2015全國(guó)法律碩士《397法碩聯(lián)考》真題

2015全國(guó)法律碩士《397法碩聯(lián)考》真題卷面總分：38分答題時(shí)間：240分鐘試卷題量：38題練習(xí)次數(shù)：22次

單選題（共20題，共20分）

1.申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請(qǐng)日以前6個(gè)月內(nèi)發(fā)生下列情形，其中導(dǎo)致新穎性喪失的是（）。

A.在國(guó)內(nèi)試銷(xiāo)產(chǎn)品

B.在規(guī)定的學(xué)術(shù)會(huì)議上首次發(fā)表

C.他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容

D.在中國(guó)政府主辦的國(guó)際展覽會(huì)上首次展出

正確答案：A

您的答案：

本題解析：《專利法》第24條規(guī)定，申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請(qǐng)日以前6個(gè)月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：①在中國(guó)政府主辦或者承認(rèn)的國(guó)際展覽會(huì)上首次展出的；②在規(guī)定的學(xué)術(shù)或者技術(shù)會(huì)議上首次發(fā)表的；③他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容的。

2.甲公司董事長(zhǎng)乙明知公司已無(wú)繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的可能，虛構(gòu)了標(biāo)的額為1000萬(wàn)元的貿(mào)易合同，騙取銀行貸款300萬(wàn)元，致使銀行損失數(shù)額巨大。下列選項(xiàng)中，正確的是（）。

A.以貸款詐騙罪追究甲公司的刑事責(zé)任

B.以合同詐騙罪追究甲公司的刑事責(zé)任

C.以貸款詐騙罪追究乙的刑事責(zé)任

D.以合同詐騙罪追究甲公司和乙的刑事責(zé)任

正確答案：D

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本題解析：貸款詐騙罪是指以非法占有為目的，使用法定方法詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款，數(shù)額較大的行為。法定的方法包括：①編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由的；②使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同的；③使用虛假的證明文件的；④使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保或者超出抵押物價(jià)值重復(fù)擔(dān)保的；⑤以其他方法詐騙貸款的。貸款詐騙罪的主體只能是自然人，單位不能成為貸款詐騙罪的犯罪主體。合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的行為。乙利用職位便利，在簽訂合同中虛構(gòu)事實(shí)騙取銀行貸款，數(shù)額較大，成立合同詐騙罪。本題中，乙是甲公司的董事長(zhǎng)，是甲公司的負(fù)責(zé)人，乙履行職務(wù)的行為視為甲公司的行為，上述情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪。對(duì)單位成立合同詐騙罪采取雙罰制，既處罰單位也處罰直接負(fù)責(zé)的主管人員。

3.甲盜取李某的身份證及一張信用卡，對(duì)妻子乙謊稱是在路上拾得的。甲與乙根據(jù)身份證號(hào)碼試出了信用卡密碼，持該卡共消費(fèi)4萬(wàn)元。下列選項(xiàng)中，正確的是（）。

A.甲與乙構(gòu)成盜竊罪

B.甲與乙構(gòu)成信用卡詐騙罪

C.甲構(gòu)成盜竊罪，乙構(gòu)成信用卡詐騙罪

D.甲構(gòu)成信用卡詐騙罪，乙屬于不當(dāng)?shù)美?/p>

正確答案：C

您的答案：

本題解析：信用卡詐騙罪是指以非法占有為目的，利用信用卡進(jìn)行詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大的行為?！缎谭ā返?96條第1款規(guī)定，構(gòu)成信用卡詐騙罪的情形包括：①使用偽造的信用卡、或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的；②使用作廢的信用卡的；③冒用他人信用卡的；④惡意透支的。其中冒用他人信用卡的行為包括：①拾得他人信用卡并使用的；②騙取他人信用卡并使用的；③竊取、收買(mǎi)、騙取或者以其他非法方法獲取他人信用卡信息資料，并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的；④其他冒用他人信用卡的情形。而《刑法》第196條第3款規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，依照盜竊罪定罪處罰。本題中，甲盜竊了他人信用卡并使用，應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪；乙主觀上不知道信用卡是甲盜竊所得，以為是甲拾得的他人信用卡，屬于“拾得他人信用卡并使用”的情形，根據(jù)主客觀相一致原則成立信用卡詐騙罪。

4.《刑法》第202條規(guī)定：“以暴力、威脅方法拒不繳納稅款的，處……”該條文的罪狀形式屬于（）。

A.簡(jiǎn)單罪狀

B.敘明罪狀

C.引證罪狀

D.空白罪狀

正確答案：B

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本題解析：簡(jiǎn)單罪狀，即條文只簡(jiǎn)單地規(guī)定罪名或者簡(jiǎn)單描述犯罪的基本構(gòu)成特征；敘明罪狀，即條文對(duì)具體犯罪的基本構(gòu)成特征作了詳細(xì)的描述；引證罪狀，即引用同一法律中的其他條款來(lái)說(shuō)明和確定某一犯罪構(gòu)成的特征；空白罪狀，即條文不直接地具體規(guī)定某一犯罪構(gòu)成的特征，但指明確定該罪構(gòu)成特征需要參照的其他法律、法規(guī)的規(guī)定?！缎谭ā返?02條詳細(xì)描述了抗稅罪的基本特征，即以暴力、威脅方法拒不繳納稅款，因此屬于敘明罪狀。

5.甲因形跡可疑，被公安干警盤(pán)問(wèn)，遂交代了與乙、丙一起販毒的事實(shí)。偵查機(jī)關(guān)進(jìn)一步偵查，將乙、丙抓獲。甲的行為屬于（）。

A.自首

B.準(zhǔn)自首

C.立功

D.坦白

正確答案：A

您的答案：

本題解析：甲、乙、丙構(gòu)成販賣(mài)毒品罪的共同犯罪。對(duì)于共同犯罪，各共犯人不僅要如實(shí)供述自己的罪行，還要供述所知的同案犯，符合上述情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。自首分為一般自首和特別自首（余罪的自首）兩種。特別自首，亦稱準(zhǔn)自首，是指被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為。本題中，甲在犯罪以后，罪行尚未被司法機(jī)關(guān)察覺(jué)，僅因形跡可疑，被公安干警盤(pán)問(wèn)，主動(dòng)交代自己罪行，故甲的行為不是準(zhǔn)自首。在共同犯罪中，共犯人揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪并查證屬實(shí)的，才能認(rèn)定為立功，而本題中甲揭發(fā)的販賣(mài)毒品的事實(shí)并非共同犯罪以外的其他犯罪事實(shí)，故甲的行為不是立功。坦白是犯罪嫌疑人被動(dòng)歸案后如實(shí)供述自己罪行的行為，而甲尚未歸案，僅因形跡可疑遭到盤(pán)問(wèn)，故甲的行為不是坦白。

6.依照我國(guó)刑法的規(guī)定，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用，數(shù)額巨大的，處3年以上10年以下有期徒刑。2002年7月5日甲挪用本單位巨額資金，用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，直到2013年4月1日才歸還。甲的行為的追訴時(shí)效期限為（）。

A.10年，從2002年7月5日開(kāi)始計(jì)算

B.10年，從2002年10月5日開(kāi)始計(jì)算

C.15年，從2002年7月5日開(kāi)始計(jì)算

D.15年，從2013年4月1日開(kāi)始計(jì)算

正確答案：C

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本題解析：《刑法》第87條規(guī)定，犯罪經(jīng)過(guò)下列期限不再追訴：①法定最高刑為不滿5年有期徒刑的，經(jīng)過(guò)5年；②法定最高刑為5年以上不滿10年有期徒刑的，經(jīng)過(guò)10年；③法定最高刑為10年以上有期徒刑的，經(jīng)過(guò)15年；④法定最高刑為無(wú)期徒刑、死刑的，經(jīng)過(guò)20年。如果20年以后認(rèn)為必須追訴的，須報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)。本題中，甲挪用本單位資金，數(shù)額巨大，成立挪用資金罪，應(yīng)當(dāng)處3年以上10年以下有期徒刑。在我國(guó)刑法中“以上”“以下”包括本數(shù)，故甲的行為的追訴時(shí)效為15年?！缎谭ā返?9條第1款規(guī)定，追訴期限從犯罪之日起計(jì)算；犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算。由于挪用資金罪屬狀態(tài)犯而非繼續(xù)犯，因此對(duì)挪用資金罪的追訴時(shí)效，應(yīng)從犯罪之日起計(jì)算，犯罪成立之日為2002年7月5日。

7.甲自稱神醫(yī)，擅長(zhǎng)治愈癌癥，患者云某服用了甲自制的“神藥”后，因該“藥”含有國(guó)家禁止使用的有毒成分導(dǎo)致心力衰竭而死亡。甲的行為應(yīng)認(rèn)定為（）。

A.醫(yī)療事故罪

B.非法行醫(yī)罪

C.過(guò)失致人死亡罪

D.生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪

正確答案：B

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本題解析：A項(xiàng)，醫(yī)療事故罪是指醫(yī)務(wù)人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的行為。甲不具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，不構(gòu)成醫(yī)療事故罪。B項(xiàng)，非法行醫(yī)罪是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。甲自稱“神醫(yī)”，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格非法行醫(yī)，給他人開(kāi)藥，造成患者云某死亡的嚴(yán)重結(jié)果，成立非法行醫(yī)罪。C項(xiàng)，過(guò)失致人死亡罪，是指行為人因疏忽大意沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到而輕信能夠避免造成他人死亡的，剝奪他人生命權(quán)的行為。甲非法行醫(yī)造成就診人死亡，造成就診人死亡的結(jié)果或出于過(guò)失，或出于間接故意，但都不再定過(guò)失致人死亡或故意殺人等罪。D項(xiàng)，生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪，是指生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者違反國(guó)家藥品管理法規(guī)，生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥的行為。生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪的客體是不特定多數(shù)人的身體健康，故甲的行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪。

8.甲意圖毒死年邁的父親，在其飯菜中摻入“毒鼠強(qiáng)”。甲父覺(jué)得飯菜有異味就沒(méi)吃，在將飯菜倒掉時(shí)，不慎摔倒，引發(fā)腦血管破裂而死亡。甲的行為構(gòu)成（）。

A.故意殺人罪（既遂）

B.故意殺人罪（未遂）

C.過(guò)失致人死亡罪

D.投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪

正確答案：B

您的答案：

本題解析：故意殺人，是指故意非法剝奪他人生命的行為。故意殺人罪是行為犯，只要行為人實(shí)施了故意殺人的行為，就構(gòu)成故意殺人罪。A項(xiàng)，甲父的死亡結(jié)果與甲的投毒行為之間沒(méi)有直接的因果關(guān)系，故甲不成立故意殺人罪（既遂）。B項(xiàng)，甲在主觀上具有殺死其父親的故意，客觀上實(shí)施了向其父親飲食中投放毒藥的行為，但由于意志以外的原因，其故意殺死其父親的行為未能得逞，成立故意殺人罪（未遂）。C項(xiàng)，甲的投毒殺人行為明顯存在主觀故意，故甲的行為不構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪。D項(xiàng)，甲的投毒殺人行為具有明顯的特定性和指向性，并沒(méi)有危害不特定多數(shù)人的生命安全，故甲的行為不構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪。

9.甲戀愛(ài)期間送給女友乙一枚鉆戒，后二人因性格不合分手，2年后甲欲要回鉆戒。甲（）。

A.有權(quán)要求乙返還，因?yàn)橘?zèng)與合同可撤銷(xiāo)

B.無(wú)權(quán)要求乙返還，因?yàn)橘?zèng)與物已經(jīng)交付

C.無(wú)權(quán)要求乙返還，因?yàn)橐殉^(guò)訴訟時(shí)效

D.有權(quán)要求乙返還，因?yàn)橘?zèng)與鉆戒屬于情誼行為

正確答案：B

您的答案：

本題解析：《民法典》第186條規(guī)定，贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷(xiāo)贈(zèng)與。具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同或者經(jīng)過(guò)公證的贈(zèng)與合同，不適用前款規(guī)定。據(jù)此，甲已將鉆戒交付，故不得撤銷(xiāo)贈(zèng)與。

10.2010年9月9日甲創(chuàng)作完成小說(shuō)《堅(jiān)硬的泡沫》，2012年5月4日甲去世。該作品著作財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)期的截止日是（）。

A.2060年9月9日

B.2060年12月31日

C.2062年5月4日

D.2062年12月31日

正確答案：D

您的答案：

本題解析：著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期如下：①作者為公民的，保護(hù)期為作者有生之年及死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日；②作者為法人或者其他組織的，保護(hù)期為50年，截止于作品首次發(fā)表后第50年的12月31日；但作品自創(chuàng)作完成后50年內(nèi)未發(fā)表的，著作權(quán)不再受保護(hù)。

11.甲系公司經(jīng)理，有一子一女。甲弟乙（單身）38周歲時(shí)與甲簽訂收養(yǎng)協(xié)議，收養(yǎng)甲5周歲的女兒丙，雙方辦理了登記手續(xù)。兩年后乙結(jié)婚，要求解除收養(yǎng)關(guān)系，甲不同意。對(duì)此，下列選項(xiàng)中，正確的是（）。

A.乙無(wú)權(quán)解除收養(yǎng)關(guān)系

B.甲、乙之間的收養(yǎng)協(xié)議適用民法典

C.甲不具備送養(yǎng)人條件，故收養(yǎng)無(wú)效

D.乙不具備收養(yǎng)人條件，故收養(yǎng)無(wú)效

正確答案：A

您的答案：

本題解析：A項(xiàng)，《收養(yǎng)法》第26條第1款規(guī)定，收養(yǎng)人在被收養(yǎng)人成年以前，不得解除收養(yǎng)關(guān)系，但收養(yǎng)人、送養(yǎng)人雙方協(xié)議解除的除外，養(yǎng)子女年滿10周歲以上的，應(yīng)當(dāng)征得本人同意。本題中，甲不同意解除收養(yǎng)關(guān)系，則在被收養(yǎng)人丙成年以前，乙無(wú)權(quán)解除收養(yǎng)關(guān)系。B項(xiàng)，《民法典》第2條第2款規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，不適用民法典的規(guī)定。CD兩項(xiàng)，本題中，乙與甲是兄弟，所以乙收養(yǎng)甲的子女適用特殊收養(yǎng)關(guān)系中的一種，屬于收養(yǎng)三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女。此類收養(yǎng)可以不受下列條件的限制：①被收養(yǎng)人應(yīng)不滿14周歲；②被收養(yǎng)人應(yīng)為生父母有特殊困難無(wú)力撫養(yǎng)的子女；③送養(yǎng)人應(yīng)為有特殊困難無(wú)力撫養(yǎng)子女的生父母；④無(wú)配偶的男性收養(yǎng)女性，收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的年齡應(yīng)當(dāng)相差40周歲以上。因此，甲乙之間的收養(yǎng)關(guān)系是有效的。

12.甲與乙協(xié)議離婚時(shí)約定：女兒由乙撫養(yǎng)，甲給付撫養(yǎng)費(fèi)，每周探望一次。離婚后，甲的父母非常想念孫女，也想探望，遭乙拒絕。下列選項(xiàng)中，正確的是（）。

A.僅甲有探望權(quán)

B.甲、甲的父母均有探望權(quán)

C.乙若拒絕甲探望女兒，則喪失撫養(yǎng)權(quán)

D.甲若不給付撫養(yǎng)費(fèi)，乙可以剝奪甲的探望權(quán)

正確答案：A

您的答案：

本題解析：離婚在父母子女關(guān)系方面的后果包括：①父母子女之間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無(wú)論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對(duì)子女仍有撫養(yǎng)教育的權(quán)利和義務(wù)。②離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。探望權(quán)不能被剝奪，但可以被中止，中止探望權(quán)的唯一條件是不利于子女的身心健康，至于其他原因，如父母之間關(guān)系惡化，或者探望權(quán)人未及時(shí)給付撫養(yǎng)費(fèi)等，都不能成為中止探望權(quán)的理由。

13.甲在網(wǎng)吧上網(wǎng)，鄰座乙、丙因故發(fā)生爭(zhēng)吵并互毆，但無(wú)人制止，致甲被誤傷。甲的損害應(yīng)由（）。

A.網(wǎng)吧單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任

B.網(wǎng)吧、乙、丙承擔(dān)連帶責(zé)任

C.網(wǎng)吧承擔(dān)責(zé)任，乙、丙承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任

D.乙、丙承擔(dān)責(zé)任，網(wǎng)吧承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任

正確答案：D

您的答案：

本題解析：安全保障義務(wù)是指賓館、商場(chǎng)、銀行、車(chē)站、娛樂(lè)場(chǎng)所等公共場(chǎng)所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，應(yīng)盡的合理限度范圍內(nèi)使他人免受損害的義務(wù)。違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。違反安全保障義務(wù)的責(zé)任包括兩種情況：①直接責(zé)任。在沒(méi)有第三人的行為介入的情況下，公共場(chǎng)所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接的侵權(quán)責(zé)任。②補(bǔ)充責(zé)任。在損害是由第三人的行為所致的情況下，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。

14.某公安局官方微博公布了演員甲因容留他人吸毒被抓的消息，某知名記者在其博客上轉(zhuǎn)載該消息，并上傳了甲與藝人乙、丙一起賭博的照片。該記者的行為（）。

A.侵害了甲的隱私權(quán)

B.侵害了乙、丙的肖像權(quán)

C.侵害了乙、丙的隱私權(quán)

D.不構(gòu)成侵權(quán)

正確答案：D

您的答案：

本題解析：隱私權(quán)是指自然人享有的對(duì)自己的個(gè)人隱私進(jìn)行支配并排除他人非法干涉的人格權(quán)。肖像權(quán)的基本內(nèi)容包括以下三點(diǎn)：①肖像制作權(quán)；②肖像使用權(quán)；③肖像利益維護(hù)權(quán)。肖像權(quán)人有權(quán)維護(hù)自己的肖像利益，對(duì)于惡意損毀、丑化、玷污其肖像或以營(yíng)利為目的非法使用其肖像的行為均有權(quán)請(qǐng)求其停止侵害并可要求侵害人賠償損失。然而，對(duì)于他人合法的使用行為則應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。例如，為了國(guó)家和社會(huì)利益的需要，國(guó)家行政機(jī)關(guān)有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)使用他人的肖像；為了新聞報(bào)道的目的，新聞工作者有權(quán)在照片中使用他人的肖像。本題中，公安局已經(jīng)公布了演員甲容留他人吸毒被抓的消息，記者轉(zhuǎn)載該消息不構(gòu)成對(duì)甲隱私權(quán)的侵犯；甲、乙、丙三人作為公眾人物，其肖像權(quán)的保護(hù)受到一定限制，而且記者使用其照片并不以營(yíng)利為目的，因此記者的行為不構(gòu)成對(duì)其肖像權(quán)的侵犯。

15.某國(guó)有控股公司董事長(zhǎng)甲收受錢(qián)某的現(xiàn)金30萬(wàn)元，通過(guò)其丈夫（某市市委書(shū)記）幫助錢(qián)某升遷。甲的行為構(gòu)成（）。

A.受賄罪

B.介紹賄賂罪

C.利用影響力受賄罪

D.非國(guó)家工作人員受賄罪

正確答案：C

您的答案：

本題解析：利用影響力受賄罪，是指國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，通過(guò)該國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，以及離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國(guó)家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取或者收受請(qǐng)托人財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的行為。本題中，甲是非國(guó)家工作人員，其利用自己丈夫的職權(quán)為錢(qián)某謀取不正當(dāng)利益，收受錢(qián)某財(cái)物數(shù)額較大，構(gòu)成利用影響力受賄罪。因甲是非國(guó)家工作人員，故不構(gòu)成受賄罪。甲未利用自己的職務(wù)便利，所以，甲不構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。甲是自己收受請(qǐng)托人財(cái)物，故不構(gòu)成介紹賄賂罪。

16.甲在醫(yī)院繳費(fèi)單上加蓋自己私刻的收費(fèi)章，逃避支付妻子透析治療費(fèi)用17萬(wàn)余元。甲的行為（）。

A.按詐騙罪定罪處罰

B.按偽造事業(yè)單位印章罪定罪處罰

C.按合同詐騙罪定罪處罰

D.成立緊急避險(xiǎn)

正確答案：A

您的答案：

本題解析：詐騙罪的構(gòu)成要件包括：①犯罪客體是公私財(cái)物所有權(quán)；②犯罪客觀方面為行為人使用欺詐方法騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物；③犯罪主體是年滿16周歲，且具備刑事責(zé)任能力的自然人；④犯罪主觀方面是故意，且以非法占有為目的。本題中，甲以非法占有應(yīng)當(dāng)支付的醫(yī)療費(fèi)用為目的，利用自己私刻的收費(fèi)章，虛構(gòu)自己已經(jīng)交費(fèi)的事實(shí)，騙免了巨額的醫(yī)療費(fèi)用，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。因此，甲的行為構(gòu)成詐騙罪。

17.甲秘密竊取他人持有的槍支，該行為同時(shí)符合盜竊罪和盜竊槍支罪的犯罪構(gòu)成。按照我國(guó)刑法理論，這種情形屬于（）。

A.牽連犯

B.法條競(jìng)合

C.想象競(jìng)合犯

D.結(jié)果加重犯

正確答案：B

您的答案：

本題解析：A項(xiàng)，牽連犯是指行為人實(shí)施數(shù)行為，且觸犯不同罪名。B項(xiàng)，法條競(jìng)合是指刑法中有一些條文在內(nèi)容上存在重復(fù)或者交叉的情況。C項(xiàng)，想象競(jìng)合犯是指行為人實(shí)施一行為觸犯數(shù)罪名，且數(shù)罪名之間不存在包容關(guān)系。D項(xiàng)，結(jié)果加重犯是指行為人實(shí)施基本犯罪構(gòu)成的行為，同時(shí)還存在一個(gè)基本犯罪構(gòu)成之外的重結(jié)果，且該重結(jié)果不屬于基本犯罪構(gòu)成的范圍。本題中，甲竊取他人持有的槍支的行為同時(shí)符合盜竊罪和盜竊槍支罪的犯罪構(gòu)成，并且刑法中盜竊罪和盜竊槍支罪的條文在內(nèi)容上存在重復(fù)，所以本題情形屬于法條競(jìng)合。

18.甲、乙兄弟二人居住于祖?zhèn)髟郝渲?，四間南房為甲所有，五間北房為乙所有。甲在外地打工，乙獨(dú)自在家。某日，院墻因連日暴雨倒塌將路人丙砸傷。丙的損害應(yīng)由（）。

A.乙單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任

B.甲、乙承擔(dān)連帶責(zé)任

C.甲、乙承擔(dān)按份責(zé)任

D.丙自己承擔(dān)

正確答案：B

您的答案：

本題解析：因建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物等物件發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害，所有人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。其歸責(zé)原則為過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則。本題中，甲乙兩人對(duì)于院落的院墻都是所有權(quán)人，屬于共同共有，對(duì)于院墻倒塌造成的損害，如果甲乙不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，則甲乙兩人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

19.某公司貨車(chē)在途經(jīng)竣工不久的高架橋時(shí)，大橋突然坍塌，貨車(chē)傾覆，司機(jī)重傷，貨物毀損。該損害應(yīng)由（）。

A.施工單位單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任

B.建設(shè)單位單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任

C.建設(shè)單位和施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任

D.施工單位和監(jiān)理單位承擔(dān)連帶責(zé)任

正確答案：C

您的答案：

本題解析：《侵權(quán)責(zé)任法》第86條第1款規(guī)定，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害的，由建設(shè)單位與施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。建設(shè)單位、施工單位賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償。本題中，投入使用的橋梁屬于建筑物，其倒塌造成的損害應(yīng)當(dāng)由建設(shè)單位和施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

20.甲向乙銀行貸款，以其別墅設(shè)定抵押。之后，甲在別墅院內(nèi)建造了獨(dú)立車(chē)庫(kù)。貸款到期，甲無(wú)力償還。乙銀行享有優(yōu)先受償權(quán)的財(cái)產(chǎn)（）。

A.僅限于別墅

B.包括別墅、車(chē)庫(kù)

C.包括別墅、建設(shè)用地使用權(quán)

D.包括別墅、車(chē)庫(kù)及建設(shè)用地使用權(quán)

正確答案：C

您的答案：

本題解析：抵押權(quán)的效力的范圍，不僅及于原抵押財(cái)產(chǎn)，而且及于抵押財(cái)產(chǎn)的從物、從權(quán)利、添附物、孳息和代位物。但是，建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。只是在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但抵押權(quán)人對(duì)新增建筑物的所得價(jià)款無(wú)權(quán)優(yōu)先受償。本題中，甲建造的獨(dú)立車(chē)庫(kù)，是新增建筑物，不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。所以乙銀行享有優(yōu)先受償權(quán)的財(cái)產(chǎn)僅包括別墅、建設(shè)用地使用權(quán)。

多選題（共10題，共10分）

21.全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》中規(guī)定：“刑法規(guī)定的‘信用卡’，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡?！边@一規(guī)定屬于（）。

A.立法解釋

B.擴(kuò)大解釋

C.當(dāng)然解釋

D.類推解釋

正確答案：A、B

您的答案：

本題解析：刑法的解釋，是指對(duì)刑法條文含義的闡明。在我國(guó)，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)對(duì)刑法條文的解釋屬于立法解釋。擴(kuò)大解釋是指在法律條文的字面含義顯然比立法原意窄時(shí)，作出的比字面含義廣的解釋。狹義信用卡指銀行卡概念下的信用卡，即可透支的銀行卡，包括貸記卡和準(zhǔn)貸記卡，不包括借記卡。全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于信用卡的解釋包含了貸記卡、準(zhǔn)貸記卡以及借記卡，所以，該解釋屬于擴(kuò)大解釋。

22.下列選項(xiàng)中，構(gòu)成搶劫罪的有（）。

A.甲攜帶管制刀具搶奪趙某財(cái)物

B.乙殺死仇人錢(qián)某后，隨手拿走其手機(jī)

C.丙趁孫某醉酒搜走其隨身攜帶的2000元現(xiàn)金

D.丁扒竊得手后被李某發(fā)現(xiàn)，拿刀子威脅李某不得聲張

正確答案：A、D

您的答案：

本題解析：搶劫罪是指以非法占有為目的，當(dāng)場(chǎng)使用暴力、脅迫或者其他方法，強(qiáng)行劫取公私財(cái)物的行為。A項(xiàng)，刑法將“攜帶兇器搶奪”的行為明確規(guī)定為搶劫罪。B項(xiàng)，乙殺死仇人錢(qián)某，構(gòu)成故意殺人罪，乙殺死錢(qián)某后拿走其手機(jī)，構(gòu)成盜竊罪，對(duì)乙應(yīng)以故意殺人罪和盜竊罪并罰。C項(xiàng)，丙趁孫某醉酒拿走其財(cái)物，是平和地轉(zhuǎn)移財(cái)物占有的行為，屬于盜竊行為。D項(xiàng)，根據(jù)《刑法》第269條的規(guī)定，行為人實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力威脅，以轉(zhuǎn)化型搶劫罪定罪處罰。

23.甲在某學(xué)校附近利用“地溝油”生產(chǎn)“食用油”，被劉某舉報(bào)。甲因此被判處有期徒刑1年，緩刑2年，同時(shí)宣告禁止令。關(guān)于該禁止令的適用，正確的有（）。

A.禁止甲接觸劉某

B.禁止甲進(jìn)入學(xué)校

C.禁止甲從事食用油生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行業(yè)

D.禁止令的執(zhí)行期限從緩刑考驗(yàn)期滿之日起計(jì)算

正確答案：A、C

您的答案：

本題解析：禁止令，是人民法院對(duì)犯罪分子宣判管制、宣告緩刑的同時(shí)，判令禁止其從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人的命令。其中，禁止判處管制、宣告緩刑的犯罪分子在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗(yàn)期內(nèi)接觸的人員包括被害人及其法定代理人、近親屬等。ABC三項(xiàng)，甲因從事相關(guān)的“地溝油”生產(chǎn)活動(dòng)，同時(shí)，其罪行的揭露是由劉某舉報(bào)，因此在宣告緩刑的同時(shí)可以附加相關(guān)的禁止令，禁止其從事特定活動(dòng)（從事食用油生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)）；禁止接觸舉報(bào)者劉某。D項(xiàng)，禁止令的執(zhí)行期限，從管制、緩刑執(zhí)行之日起計(jì)算。

24.甲公司為乙公司運(yùn)輸一批羊，途中有三只羊逃跑，被丙、丁拾得。丙將其中兩只羊趕回家，丁帶著剩下的一只羊在路邊等候失主。戊駕車(chē)經(jīng)過(guò)此地，因車(chē)速過(guò)快將羊撞死。下列選項(xiàng)中，正確的有（）。

A.甲公司有權(quán)要求丙返還兩只羊

B.乙公司有權(quán)要求丙返還兩只羊

C.甲公司有權(quán)要求戊賠償

D.丁有權(quán)要求戊賠償

正確答案：A、B、C、D

您的答案：

本題解析：A項(xiàng)，甲公司依據(jù)運(yùn)輸合同對(duì)這一批羊享有占有權(quán)，是有權(quán)占有，丙對(duì)于羊的占有屬于無(wú)權(quán)占有。有權(quán)占有人對(duì)于無(wú)權(quán)占有人享有占有返還請(qǐng)求權(quán)，所以，甲公司有權(quán)要求丙返還兩只羊。B項(xiàng)，乙公司是羊的所有權(quán)人，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，當(dāng)所有人的財(cái)產(chǎn)被他人非法占有時(shí)，所有人或合法占有人可以依照法律的規(guī)定請(qǐng)求不法占有人返還原物，或請(qǐng)求法院責(zé)令不法占有人返還原物。C項(xiàng)，因?yàn)槲斓脑驅(qū)е录坠緦?duì)乙公司違約，甲公司在承擔(dān)了違約責(zé)任后有權(quán)向戊追償，所以甲公司有權(quán)要求戊賠償損失。D項(xiàng)，根據(jù)《物權(quán)法》第245條的規(guī)定，占有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)被侵占的，占有人有權(quán)請(qǐng)求返還原物；對(duì)妨害占有的行為，占有人有權(quán)請(qǐng)求排除妨害或者消除危險(xiǎn)；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。丁的行為構(gòu)成無(wú)因管理，丁對(duì)羊的占有是一種善意占有，丁有權(quán)要求戊賠償。

25.下列選項(xiàng)中，能夠引起不當(dāng)?shù)美畟l(fā)生的有（）。

A.向債權(quán)人提前償還借款

B.匿名資助貧困地區(qū)學(xué)生讀書(shū)

C.向黑社會(huì)性質(zhì)組織成員交“保護(hù)費(fèi)”

D.在網(wǎng)站訂購(gòu)的商品被快遞員誤投給他人

正確答案：C、D

您的答案：

本題解析：不當(dāng)?shù)美侵笡](méi)有合法根據(jù)取得利益而使他人財(cái)產(chǎn)受損的事實(shí)。不當(dāng)?shù)美某闪⒁孩僖环饺〉秘?cái)產(chǎn)利益；②一方受有損失；③取得利益與所受損失間有因果關(guān)系；④取得利益沒(méi)有法律上的根據(jù)。不當(dāng)?shù)美念愋陀袃煞N，一種是因給付發(fā)生的不當(dāng)?shù)美ǎ孩俜莻鍍?；②給付目的未達(dá)到；③給付目的嗣后不存在。第二種是非因法律行為而發(fā)生的不當(dāng)?shù)美項(xiàng)，債務(wù)是基于合同而發(fā)生的，有合法依據(jù)，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美項(xiàng)，屬于道德性質(zhì)的資助，存在合法的給付目的，而且貧困學(xué)生獲得資助會(huì)有合法程序。C項(xiàng)，向黑社會(huì)性質(zhì)組織成員交“保護(hù)費(fèi)”是一種非法行為，黑社會(huì)性質(zhì)組織獲得利益沒(méi)有法律依據(jù)，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。D項(xiàng)，快遞員錯(cuò)誤投遞給他人的行為，屬于給付目的未達(dá)到的情形，符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>

26.2010年，甲（15周歲）因瑣事放火燒毀鄰居家房屋后逃走，2014年因多次盜竊被抓獲。下列選項(xiàng)中，正確的有（）。

A.甲構(gòu)成累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰

B.對(duì)甲最重只能判處無(wú)期徒刑

C.對(duì)甲的放火行為應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰

D.甲的行為構(gòu)成放火罪和盜竊罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰

正確答案：B、C、D

您的答案：

本題解析：A項(xiàng)，構(gòu)成累犯者應(yīng)當(dāng)是前罪和后罪發(fā)生時(shí)犯罪人均已滿18周歲，故甲不構(gòu)成累犯。B項(xiàng)，刑法規(guī)定，犯罪的時(shí)候不滿18周歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑。甲在犯放火罪時(shí)未滿18周歲，不適用死刑；其次，我國(guó)刑法對(duì)于盜竊罪已經(jīng)取消了死刑規(guī)定，即盜竊罪的法定最高刑為無(wú)期徒刑。據(jù)此，數(shù)罪并罰對(duì)甲最重只能判處無(wú)期徒刑。C項(xiàng)，已滿14周歲不滿16周歲的人，犯放火罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。同時(shí)，已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。D項(xiàng)，甲構(gòu)成放火罪和盜竊罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

27.甲約乙入戶盜竊。甲入戶盜竊，乙負(fù)責(zé)望風(fēng)，甲得手后發(fā)現(xiàn)熟睡中的劉某，便對(duì)劉某實(shí)施了奸淫行為。下列選項(xiàng)中，正確的有（）。

A.甲、乙共同構(gòu)成盜竊罪

B.甲、乙共同構(gòu)成強(qiáng)奸罪

C.甲為共同犯罪的主犯，乙為共同犯罪的從犯

D.甲為共同犯罪的實(shí)行犯，乙為共同犯罪的幫助犯

正確答案：A、C、D

您的答案：

本題解析：甲乙在實(shí)施盜竊行為前有通謀，對(duì)于實(shí)施盜竊行為有共同的犯罪故意，客觀上有共同實(shí)施盜竊的行為，甲乙構(gòu)成盜竊罪的共同犯罪。盜竊過(guò)程中，甲是犯意的發(fā)起者，是盜竊罪的實(shí)行犯，是主犯，乙是幫助犯，是從犯。對(duì)于甲強(qiáng)奸劉某的行為，屬于甲的臨時(shí)起意，乙在主觀上既無(wú)故意也無(wú)過(guò)失，客觀上沒(méi)有實(shí)施奸淫行為，所以，對(duì)于強(qiáng)奸罪，甲乙不構(gòu)成共同犯罪，乙不負(fù)刑事責(zé)任。

28.甲（8周歲）名下有一套房產(chǎn)。下列人員中，在處分房產(chǎn)時(shí)可以成為甲的法定代理人的有（）。

A.甲的父親

B.甲的祖父

C.甲的舅舅

D.甲的繼母

正確答案：A、B、C、D

您的答案：

本題解析：《民法典》第23條規(guī)定，無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人。第27條規(guī)定，父母是未成年子女的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：①祖父母、外祖父母；②兄、姐；③其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織，但是須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門(mén)同意。

29.根據(jù)我國(guó)商標(biāo)法，下列要素及其組合中，可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的有（）。

A.圖形

B.顏色組合

C.三維標(biāo)志

D.聲音

正確答案：A、B、C、D

您的答案：

本題解析：《商標(biāo)法》第8條規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。

30.甲與妻子乙協(xié)議離婚，約定8周歲兒子由乙撫養(yǎng)，甲支付撫養(yǎng)費(fèi)。后甲與有一女兒的丙再婚，并在婚后繼續(xù)給付兒子撫養(yǎng)費(fèi)。十年后，丙因心臟病去世。丙去世時(shí)，其近親屬還有姐姐丁。有權(quán)繼承丙遺產(chǎn)的人有（）。

A.甲

B.甲的兒子

C.丙的女兒

D.丁

正確答案：A、C

您的答案：

本題解析：《繼承法》第10條規(guī)定，遺產(chǎn)按照下列順序繼承：第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開(kāi)始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒(méi)有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。本法所說(shuō)的子女，包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女。本題中，甲和丙的女兒作為第一順序繼承人享有繼承權(quán)；甲的兒子與丙之間是繼父母子女關(guān)系，但彼此未形成扶養(yǎng)關(guān)系，其不享有繼承權(quán)；丙的姐姐丁是第二順位的繼承人，在有第一順位繼承人的情況下沒(méi)有繼承權(quán)。

問(wèn)答題（共8題，共8分）

31.簡(jiǎn)述緩刑的適用條件

正確答案：

您的答案：

本題解析：【分析】本題是對(duì)法條內(nèi)容的直接考查，難度不大?？忌痤}時(shí)要注意全面詳盡，主要包括緩刑的適用對(duì)象、適用的實(shí)質(zhì)條件以及排除條件。注意區(qū)分應(yīng)當(dāng)適用緩刑和可以適用緩刑的情形。

緩刑稱暫緩量刑，又稱為緩量刑，是指對(duì)觸犯刑律，經(jīng)法定程序確認(rèn)已構(gòu)成犯罪、應(yīng)受刑罰處罰的行為人，先行宣告定罪，暫不執(zhí)行所判處的刑罰。其適用條件包括：

（1）犯罪分子被判處拘役或者3年以下有期徒刑的刑罰。緩刑的適用對(duì)象要求為被判處拘役或者3年以下有期徒刑之人，因?yàn)槠渥镄休^輕，社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性較小。相反，被判處3年以上有期徒刑的犯罪分子，是因其罪行較重，社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性較大，不宜采用緩刑的方法置其于社會(huì)上。（2分）

（2）犯罪分子的犯罪情節(jié)較輕，有悔罪表現(xiàn)，沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)，且宣告緩刑不會(huì)對(duì)所居住社區(qū)產(chǎn)生重大的不良影響?！扒楣?jié)較輕”，是指在符合本罪構(gòu)成要件事實(shí)中不具有該罪較重情節(jié)，以及其犯罪前后的表現(xiàn)中，不具有應(yīng)給予較重否定評(píng)價(jià)的事實(shí)。“有悔罪表現(xiàn)”，是指行為人有對(duì)自己的罪行真誠(chéng)悔悟，能夠認(rèn)識(shí)到錯(cuò)誤，并有具體真誠(chéng)悔悟、悔改的意愿和行為，比如積極向被害人道歉、賠償被害人的損失、獲取被害人的諒解等?！皼](méi)有再犯罪的危險(xiǎn)”，是指綜合其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，表明其不具有較大的人身危險(xiǎn)性，即使將其放置在社會(huì)上，再次犯罪的可能性評(píng)價(jià)較小。（2分）

（3）犯罪分子不是累犯或者犯罪集團(tuán)的首要分子。累犯屢教不改、主觀惡性較深，有再犯之虞，適用緩刑難以防止其再犯新罪；犯罪集團(tuán)的首要分子社會(huì)危害性較大。累犯和犯罪集團(tuán)的首要分子即使被判處拘役或3年以下有期徒刑，也不能適用緩刑。（2分）

犯罪分子具有上述條件，可以宣告緩刑。犯罪主體具有上述條件，且是不滿18周歲的人、懷孕的婦女或者已滿75周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。

32.簡(jiǎn)述我國(guó)刑法中國(guó)家工作人員的范圍。

正確答案：

您的答案：

本題解析：【分析】本題考查國(guó)家工作人員的范圍，難度不大，但要求考生準(zhǔn)確記憶。

國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。具體包括：

（1）在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，包括在各級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。（3分）在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）以上中國(guó)共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、人民政協(xié)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員也視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。（2分）

（2）在國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。（2分）

（3）受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員。不論被委派的人身份如何，只要是接受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，都可以認(rèn)定為國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員。（2分）

（4）其他依照法律從事公務(wù)的人員。其他依照法律從事公務(wù)的人員應(yīng)當(dāng)具有兩個(gè)特征：一是在特定條件下行使國(guó)家管理職能；二是依照法律規(guī)定從事公務(wù)。具體包括：依法履行職責(zé)的各級(jí)人民代表大會(huì)代表；依法履行審判職責(zé)的人民陪審員；協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等農(nóng)村和城市基層組織人員；其他由法律授權(quán)從事公務(wù)的人員。（1分）

33.簡(jiǎn)述產(chǎn)品責(zé)任的構(gòu)成要件及其責(zé)任形式。

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本題解析：【分析】產(chǎn)品責(zé)任作為特殊侵權(quán)中的一項(xiàng)比較重要的責(zé)任，對(duì)考生的要求較高。不僅需要考生明確知道產(chǎn)品責(zé)任的概念、構(gòu)成要件，還需對(duì)其承擔(dān)責(zé)任的具體形式認(rèn)識(shí)透徹。

產(chǎn)品責(zé)任，是指因產(chǎn)品存在缺陷致他人損害，產(chǎn)品生產(chǎn)者和銷(xiāo)售者所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

（1）產(chǎn)品責(zé)任的構(gòu)成要件

①產(chǎn)品有缺陷。產(chǎn)品缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn)；產(chǎn)品有保障人體健康和人身財(cái)產(chǎn)安全的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，產(chǎn)品缺陷是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)。（3分）

②被侵權(quán)人受到了損害。在產(chǎn)品責(zé)任中，被侵權(quán)人既可以是購(gòu)買(mǎi)使用產(chǎn)品的人，也可以是使用產(chǎn)品以外的人。就損害而言，既包括人身?yè)p害和財(cái)產(chǎn)損害，也包括因人身?yè)p害而導(dǎo)致的精神損害。產(chǎn)品責(zé)任的財(cái)產(chǎn)損害，既包括缺陷產(chǎn)品以外的其他財(cái)產(chǎn)的損害，也包括缺陷產(chǎn)品自身的損害。（2分）

③產(chǎn)品缺陷與損害后果之間具有因果關(guān)系。在產(chǎn)品責(zé)任中，被侵權(quán)人的損害后果應(yīng)當(dāng)是因產(chǎn)品存在缺陷而造成的，即產(chǎn)品的缺陷與損害后果之間須存在因果關(guān)系。如果被侵權(quán)人的損害與產(chǎn)品缺陷沒(méi)有因果關(guān)系，則不構(gòu)成產(chǎn)品責(zé)任。（2分）

（2）產(chǎn)品責(zé)任的責(zé)任形式

①賠償損失。因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請(qǐng)求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷(xiāo)售者請(qǐng)求賠償。（1分）

②排除妨礙、消除危險(xiǎn)。因產(chǎn)品缺陷危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者承擔(dān)排除妨礙、消除危險(xiǎn)等侵權(quán)責(zé)任。（1分）

③警示、召回。產(chǎn)品投入流通后發(fā)現(xiàn)存在缺陷的，生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取警示、召回等補(bǔ)救措施。未及時(shí)采取補(bǔ)救措施或者補(bǔ)救措施不力等造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。（1分）

④懲罰性賠償。明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷(xiāo)售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求相應(yīng)的懲罰性賠償。

34.簡(jiǎn)述濫用代理權(quán)的主要情形及其效力。

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本題解析：【分析】本題考查了濫用代理權(quán)的內(nèi)容，為民法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)，難度較低?？忌诖痤}時(shí)，應(yīng)從濫用代理權(quán)的定義和具體情形分別作答。代理這部分內(nèi)容不管是無(wú)權(quán)代理、表見(jiàn)代理還是代理權(quán)的濫用都是常考知識(shí)點(diǎn)，不同題型都會(huì)有涉及，考生要重點(diǎn)掌握。

濫用代理權(quán)，是指代理人行使代理權(quán)違背代理的宗旨而實(shí)施有損被代理人利益的行為。濫用代理權(quán)的主要情形及其效力包括：

（1）自己代理，是指代理人以被代理人的名義與自己實(shí)施民事法律行為。在這種情形下，交易雙方實(shí)際只有一方的意思表示，而代理人出于自己的利益考慮，往往會(huì)損害被代理人的利益。自己代理行為，除使被代理人純獲利益的以外，一般應(yīng)為無(wú)效。（2分）

（2）雙方代理，是指代理人同時(shí)代理雙方實(shí)施同一民事法律行為。雙方代理因在一個(gè)雙方的行為中只有代理人一人的意思表示，既談不上合意，也難以顧及雙方的利益，會(huì)損害某一被代理人的利益。因此，雙方代理的行為原則上也應(yīng)無(wú)效，但被代理的雙方當(dāng)事人特別許可的，且該行為并不損害第三人的利益和社會(huì)利益的，應(yīng)為有效。（2分）

（3）代理人與第三人惡意串通，是指代理人與第三人實(shí)施民事法律行為時(shí)，損害被代理人的利益的行為。此種行為屬于無(wú)效的民事法律行為，給被代理人造成損害的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。（2分）

35.試述防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)某闪l件及其刑事責(zé)任。

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本題解析：【分析】本題考查防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。作為正當(dāng)防衛(wèi)的例外情形，此內(nèi)容常常作為考查重點(diǎn)，值得考生注意。本題對(duì)考生的考查難度加深，其不僅要求考生掌握防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)某闪l件，還要掌握防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任，對(duì)此可以從定罪和量刑兩方面分別作答。

防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，是指防衛(wèi)行為明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的犯罪行為。（2分）

（1）防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)某闪l件

防衛(wèi)過(guò)當(dāng)是在正當(dāng)防衛(wèi)過(guò)程中發(fā)生的，它必須滿足正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，即要成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，也必須是在不法侵害正在進(jìn)行，為了制止不法侵害保護(hù)合法權(quán)益，針對(duì)不法侵害人的前提下實(shí)施的。防衛(wèi)過(guò)當(dāng)和正當(dāng)防衛(wèi)的區(qū)別在于防衛(wèi)行為明顯超過(guò)必要限度而造成重大損害。（3分）防衛(wèi)行為明顯超過(guò)必要限度是指防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度及造成的損害明顯超過(guò)不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度及造成的損害。（3分）重大損害，是指致人重傷或者死亡的結(jié)果。（2分）

（2）防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任

防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任包括兩個(gè)方面：

①防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)亩ㄗ铩７佬l(wèi)過(guò)當(dāng)是犯罪行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)該犯罪行為具體觸犯的分則規(guī)范或者所符合的具體罪名承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。防衛(wèi)過(guò)當(dāng)本身不是罪名，不能將防衛(wèi)過(guò)當(dāng)行為籠統(tǒng)地定為“防衛(wèi)過(guò)當(dāng)罪”。對(duì)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)應(yīng)根據(jù)防衛(wèi)人主觀上的罪過(guò)形式及客觀上造成的具體危害結(jié)果來(lái)確定罪名。（3分）

②防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)牧啃?。我?guó)刑法規(guī)定對(duì)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。這一刑罰減免事由是基于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性較通常犯罪的社會(huì)危害性要小。至于在何種情況下減輕處罰，在何種情況下免除處罰，應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素：

a．過(guò)當(dāng)程度。防衛(wèi)過(guò)當(dāng)造成的重大損害后果與必要限度的差距，決定過(guò)當(dāng)?shù)某潭取］p微過(guò)當(dāng)，則罪行輕微，處罰亦應(yīng)輕微；嚴(yán)重過(guò)當(dāng)，則罪責(zé)嚴(yán)重，處罰相對(duì)較重。

b．權(quán)益性質(zhì)。為保護(hù)重大權(quán)益而防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，較之為了保護(hù)較小權(quán)益而防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，前者的處罰應(yīng)當(dāng)更輕。

c．防衛(wèi)目的。為保護(hù)國(guó)家、公共利益、他人合法權(quán)益，見(jiàn)義勇為而防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)妮^之為保護(hù)自己合法利益而防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)?，?duì)前者的處罰應(yīng)更輕。

d．罪過(guò)形式。疏忽大意的過(guò)失、過(guò)于自信的過(guò)失、間接故意，從前到后，減輕處罰的幅度與可能性應(yīng)當(dāng)是依次遞減的。（2分）

36.試論物權(quán)的保護(hù)。

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本題解析：【分析】本題難度較大，是一道綜合性的關(guān)于物權(quán)保護(hù)的論述題。物權(quán)保護(hù)是物權(quán)人在法律允許范圍內(nèi)對(duì)物的權(quán)利保護(hù)的制度。主要涉及物權(quán)的確認(rèn)、請(qǐng)求、賠償和恢復(fù)原狀四種方式。

物權(quán)的保護(hù)，是指通過(guò)法律規(guī)定的方法和程序保障物權(quán)人在法律許可的范圍內(nèi)對(duì)其財(cái)產(chǎn)行使占有、使用、收益和處分權(quán)利的制度。物權(quán)保護(hù)方式主要包括：（2分）

（1）請(qǐng)求確認(rèn)物權(quán)。在財(cái)產(chǎn)的歸屬、內(nèi)容問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議而使物權(quán)處于不確定狀態(tài)的時(shí)候，當(dāng)事人可以向法院提起訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)物權(quán)。確認(rèn)物權(quán)只能由當(dāng)事人向法院提出，并通過(guò)民事訴訟程序解決。確認(rèn)物權(quán)是保護(hù)物權(quán)的前提。（3分）

（2）物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。權(quán)利人為恢復(fù)物權(quán)的圓滿狀態(tài)或者防止侵害的發(fā)生，請(qǐng)求義務(wù)人為一定行為或者不為一定行為的權(quán)利。物權(quán)請(qǐng)求權(quán)是依附于物權(quán)的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，在物權(quán)受到侵害或者有遭受侵害可能導(dǎo)致物權(quán)人不能圓滿支配其物權(quán)時(shí)行使，包括返還原物、消除危險(xiǎn)、排除妨害。（3分）

①返還原物請(qǐng)求權(quán)。權(quán)利人對(duì)于無(wú)權(quán)占有或侵奪其物的人，有權(quán)請(qǐng)求其返還占有物。《物權(quán)法》第34條規(guī)定，無(wú)權(quán)占有不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的，權(quán)利人可以請(qǐng)求返還原物。該項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)是由所有權(quán)所派生的請(qǐng)求權(quán)，并且是所有權(quán)效力的直接體現(xiàn)，只要他人無(wú)權(quán)占有或侵奪權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)，權(quán)利人都可以通過(guò)行使該項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)而恢復(fù)其物權(quán)的圓滿狀態(tài)。

②排除妨害請(qǐng)求權(quán)。當(dāng)物權(quán)的圓滿狀態(tài)受到占有以外的方式妨害時(shí)，物權(quán)人對(duì)妨害人享有請(qǐng)求其排除妨害，使自己的權(quán)利恢復(fù)圓滿狀態(tài)的權(quán)利。

③消除危險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)。行為人的行為可能造成對(duì)他人的妨礙，并且構(gòu)成一定的危險(xiǎn)時(shí)，權(quán)利人有權(quán)請(qǐng)求消除已經(jīng)存在的危險(xiǎn)。可能妨害物權(quán)或者已經(jīng)妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請(qǐng)求消除危險(xiǎn)或者排除妨害，通過(guò)行使消除危險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)，可以預(yù)防將來(lái)發(fā)生對(duì)物權(quán)的現(xiàn)實(shí)危害。（3分）

（3）請(qǐng)求賠償損失。物權(quán)人的財(cái)產(chǎn)因他人的不法侵害而毀損、滅失時(shí)，物權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求侵害人賠償損失，或者請(qǐng)求人民法院責(zé)令侵害人賠償損失。賠償損失是對(duì)不法侵害造成的財(cái)產(chǎn)的毀損、滅失，依原物的價(jià)值折合貨幣進(jìn)行賠償。（3分）

（4）請(qǐng)求修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀。物權(quán)人的財(cái)產(chǎn)因受非法侵害遭到損壞時(shí)，權(quán)利人可以請(qǐng)求修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀。我國(guó)《物權(quán)法》第36條規(guī)定，造成不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)毀損的，權(quán)利人可以請(qǐng)求修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀。（1分）

37.甲為償還賭債，找到乙商定綁架他人勒索贖金。二人將趙某騙出，用電棍將趙某打暈，帶至一隱蔽處，用繩索將其捆住。甲在趙某身上搜出