中國民事訴訟基本理論之構(gòu)成(下)

第第頁中國民事訴訟基本理論之構(gòu)成(下)四、民事訴權(quán)論

民事訴權(quán)論探討的主要問題是，訴權(quán)的根據(jù)、性質(zhì)、內(nèi)涵、要件和保護等。在此，我們主要介紹民事訴權(quán)（下文簡稱訴權(quán)）的理論歷史發(fā)展及其內(nèi)涵、要件，其中也涉及訴權(quán)的根據(jù)和性質(zhì)問題。

（一）民事訴權(quán)論發(fā)展簡史

1.國外訴權(quán)理論

據(jù)現(xiàn)有資料，訴權(quán)的概念最早存在于古羅馬法之中，但是，訴權(quán)學說和理論產(chǎn)生于19世紀前半葉德國普通法末期，學說產(chǎn)生的直接原因是關(guān)于訴訟法與實體法分離獨立的制度現(xiàn)實和思想認識。最早的訴權(quán)學說是私法訴權(quán)說，當時，強調(diào)私法至上而公法及其理論卻不甚發(fā)達。19世紀中葉以后，公法訴權(quán)說產(chǎn)生，并發(fā)展成有力說。此外，還存在憲法訴權(quán)說、多元訴權(quán)說和訴權(quán)否定說等。理論界普遍認為，被視為真正意義上的訴權(quán)論是自公法訴權(quán)說開始的。

（1）私法訴權(quán)說

此說認為，民事訴訟是私權(quán)在審判上行使的過程或方法，訴權(quán)是一種私權(quán)，是實體請求權(quán)的強制力的表現(xiàn)，或者是私權(quán)被侵害轉(zhuǎn)換而產(chǎn)生的權(quán)利。此說的時代局限性主要是，認為訴訟法是實體法的一個組成部分，漠視了訴訟法的獨立價值，扭曲了訴訟法和實體法的關(guān)系，忽視了訴權(quán)的公法性。

（2）公法訴權(quán)說

19世紀中葉以后，隨著公法及其理論的發(fā)達，訴訟被人們視為公權(quán)行使的方式，訴訟法被認為是公法，從而促成公法訴權(quán)說的產(chǎn)生。公法訴權(quán)說主張，訴權(quán)是公法上的請求權(quán)，不是對于被告的權(quán)利，而是對于國家司法機關(guān)的權(quán)利；訴權(quán)不是依附于民事實體權(quán)利，而是獨立于民事實體權(quán)利之外的權(quán)利。公法訴權(quán)說經(jīng)歷了從“抽象的公法訴權(quán)說”向“具體的公法訴權(quán)說”發(fā)展的過程，至于本案判決請求權(quán)說和司法行為請求權(quán)說也屬于公法訴權(quán)說之列。

抽象的公法訴權(quán)說主張，訴權(quán)是個人對國家的一種自由權(quán)，它和訴訟中爭議的私權(quán)沒有關(guān)系。根據(jù)此說，訴權(quán)的內(nèi)容是抽象的、空洞的，僅僅是請求法院開始審判，卻并非就案件的具體的實體法內(nèi)容請求法院判決。因此，理論界普遍認為，抽象的公法訴權(quán)說所謂的訴權(quán)，是抽象的、空洞的，并沒有實際價值，很難說是一種權(quán)利。

具體的公法訴權(quán)說主張，訴權(quán)是在個案訴訟中原告向法院請求特定內(nèi)容的勝訴判決（利己判決）的權(quán)利。此說將原告具體的實體權(quán)利主張作為訴權(quán)的內(nèi)容，因此被稱為具體訴權(quán)說。然而，根據(jù)該說，勝訴判決請求權(quán)僅存在于原告。后來，該說被權(quán)利保護請求權(quán)說替代，權(quán)利保護請求權(quán)說主張，訴權(quán)可以存在于原告或被告中的任何一方。既然訴權(quán)是當事人勝訴判決的請求權(quán)，那么如果法院判決當事人敗訴，即意味法院并沒有滿足當事人的訴權(quán)，然而法院是根據(jù)案件的事實和證據(jù)并適用實體法律而做出判決的，并非依據(jù)當事人勝訴判決的訴求而做出其勝訴的判決。

本案判決請求權(quán)說主張，訴權(quán)是當事人要求法院就自己的訴訟請求是否正當做出判決的權(quán)利。后來，該說被糾紛解決請求權(quán)說替代。糾紛解決請求權(quán)說認為，糾紛解決請求權(quán)才是訴權(quán)。根據(jù)此說，法院是根據(jù)原告訴訟有無理由而做出其勝訴或敗訴的判決，并非是依據(jù)當事人勝訴判決的訴求而做出勝訴判決，這樣在學理上不會產(chǎn)生具體公法訴權(quán)說和權(quán)利保護請求權(quán)說所存在的難題。但是，有學者認為，依此說，原告即使敗訴亦被認為其訴權(quán)業(yè)已實現(xiàn)，顯然與原告行使訴權(quán)的意旨不符。

司法行為請求權(quán)說（訴訟內(nèi)訴權(quán)說）認為，抽象訴權(quán)說、具體訴權(quán)說和本案判決請求權(quán)說所謂的訴權(quán)系存在于訴訟之外的權(quán)利，是不合理的。此說主張，訴權(quán)為訴訟開始后實施訴訟的權(quán)能，是請求國家司法機關(guān)依實體法和訴訟法審理和裁判的權(quán)利。此說還認為，在現(xiàn)代法治社會，憲法保障任何人均可向法院請求司法保護，其中當然包括對私權(quán)的司法保護。學者們批評此說：訴權(quán)應為自訴訟程序外部進行運用的，與現(xiàn)實的訴訟構(gòu)造或訴訟階段均無關(guān)系，并且調(diào)查訴權(quán)是否存在并非訴訟的目的，因此沒有必要承認訴訟內(nèi)的訴權(quán)。

（3）憲法訴權(quán)說

此說在承認訴權(quán)是公權(quán)的前提下，從憲法的角度來考察訴權(quán)問題。這種考察訴權(quán)的角度，始自對第二次世界大戰(zhàn)歷史災難進行反省的德國的司法行為請求權(quán)說。第二次世界大戰(zhàn)后，日本學者根據(jù)《日本國憲法》第32條：“任何人在法院接受審判的權(quán)利不得剝奪”，試圖從憲法與民事訴訟法的連結(jié)點上，尋求訴權(quán)的概念與理論。許多學者認為，此說在將憲法權(quán)利納入到訴權(quán)內(nèi)容中去這一點上有著優(yōu)秀的實質(zhì)內(nèi)容。

（4）多元訴權(quán)說

前蘇聯(lián)學者顧爾維奇在其《訴權(quán)》一書中指出，訴權(quán)是表示多種不同概念的術(shù)語，具有不同的意義：一是程序意義上的訴權(quán)，主要是起訴權(quán)；二是實體意義上的訴權(quán)，即處于強制實現(xiàn)狀態(tài)的民事權(quán)利；三是認定訴訟資格意義上的訴權(quán)，即獲得正當當事人資格意義的權(quán)利。這一理論可稱為三元訴權(quán)說。

前蘇聯(lián)學者多勃羅沃里斯基等著的《蘇維埃民事訴訟》一書繼承了顧爾維奇訴權(quán)論中訴權(quán)的前兩種含義，并進行了修正，認為程序意義上的訴權(quán)是提起訴訟的權(quán)利；實體意義上的訴權(quán)則指原告對被告的實體法請求獲得滿足的權(quán)利，即滿足訴的權(quán)利或勝訴權(quán)。這一理論可稱為二元訴權(quán)說。

（5）訴權(quán)否定說

日本學者三月章提出了訴權(quán)否定說。他認為，訴權(quán)不過是對訴訟制度目的的主觀投影，將這種權(quán)利作為一種制度上的權(quán)利來看待不具有任何意義。有學者考慮到權(quán)利保護請求權(quán)說和本案判決請求權(quán)說等所內(nèi)存的局限，而懷疑訴權(quán)概念和理論的存在價值。有學者認為，訴權(quán)要件（當事人適格、訴的利益）已被作為訴訟要件看待，訴權(quán)的意義由于訴訟要件論的發(fā)達而被溶化消失。學者們對訴權(quán)否定說的主要批評是：此說有剝奪國民請求司法救濟之嫌，有違憲法的規(guī)定。訴權(quán)否定說的支持者或許是感到其主張?zhí)^分了，最終沒有成為日本的通說。

2.我國訴權(quán)學說

總體上說，我國訴權(quán)理論不甚發(fā)達。我國關(guān)于訴權(quán)學說，主要有二元訴權(quán)說和一元訴權(quán)說。不過，這兩種學說都認為訴權(quán)是一種當事人所享有的公權(quán)。

自20世紀80年代初，我國學者根據(jù)前蘇聯(lián)的三元訴權(quán)說和二元訴權(quán)說并對之加以改造而形成了自己的二元訴權(quán)說，至今仍處于通說地位。一般認為，程序意義的訴權(quán)在原告方面表現(xiàn)為提起訴訟的權(quán)利，在被告方面則表現(xiàn)為應訴的權(quán)利和程序上進行答辯的權(quán)利；實體意義的訴權(quán)在原告方面表現(xiàn)為勝訴權(quán)或期待勝訴權(quán)，在被告方面則表現(xiàn)為對原告訴訟請求進行實質(zhì)性的答辯，以反駁原告的訴訟請求或者提起反訴以吞并、抵銷原告訴訟請求或使原告訴訟請求失去意義。也有學者主張，程序意義的訴權(quán)又叫起訴權(quán)，實體意義的訴權(quán)又叫勝訴權(quán)。

自20世紀80年代中后期以來，我國一些學者對二元訴權(quán)說提出異議，提出了一元訴權(quán)說。此說多認為訴權(quán)是當事人進行訴訟所享有的程序性權(quán)利，是當事人的各項訴訟權(quán)利的概括和集中的體現(xiàn)，但是又都承認訴權(quán)與民事糾紛和民事權(quán)益之間存在著密切關(guān)聯(lián)，即認為訴權(quán)是基于實體法律關(guān)系的爭議而由國家賦予的權(quán)利，是當事人用以維護自己正當民事權(quán)益的權(quán)利。但是，持一元訴權(quán)說的學者在認識上又存在著一定的差異。

（二）民事訴權(quán)內(nèi)涵

民事訴權(quán)是國民所享有的請求國家給予民事訴訟保護的權(quán)利，亦即國民請求法院行使審判權(quán)解決民事糾紛或保護民事權(quán)益的權(quán)利。訴權(quán)是一種向法院行使的請求權(quán)，是國民平等享有的一種憲法權(quán)利，包含著程序內(nèi)涵和實體內(nèi)涵。

1.訴權(quán)是向法院請求的權(quán)利

如果我們撇開法人類學和法社會學的看法[1]，那么，在文明社會，國家、法院、訴權(quán)和訴訟大致可以說是一并產(chǎn)生的。

民事訴權(quán)是向法院行使的請求權(quán)，而不是向諸如立法機關(guān)、行政機關(guān)、檢察機關(guān)、仲裁機構(gòu)和政黨組織等行使的請求權(quán)。事實上，與訴權(quán)概念相近或相同的權(quán)利概念，例如，人們常說的裁判行為請求權(quán)、司法保護請求權(quán)、接受裁判的權(quán)利、接近正義的權(quán)利、使用法院的權(quán)利等等，均說明權(quán)利主體與法院之間的請求與被請求的關(guān)系。訴權(quán)是向作為國家機關(guān)的法院行使的，即請求法院行使審判權(quán)解決糾紛和保護權(quán)益，因此，訴權(quán)所體現(xiàn)的是國民和國家（法院）之間的公法上的權(quán)利義務關(guān)系。簡言之，訴權(quán)是一種公權(quán)。其特殊性表現(xiàn)在：一是針對法院行使的，二是請求訴訟保護。

理論界普遍認為的，被視為真正意義上的訴權(quán)論是自公法訴權(quán)說開始的。公法訴權(quán)論的產(chǎn)生和發(fā)展的根本性因素是，公權(quán)觀念的興起和公法及其理論的逐步發(fā)達，以及自由主義國家觀的產(chǎn)生和法治思想的發(fā)展。這些觀念、理論和思想將國家與國民的關(guān)系視為公法上的權(quán)利義務關(guān)系，承認私人對國家享有公法上的審判請求權(quán)（訴權(quán)），即承認國民擁有要求國家給予利用訴訟制度的公權(quán)（訴權(quán)）。德國學者多以此為前提，以訴權(quán)的觀念為媒介來說明個人與訴訟制度的關(guān)系。[2]

在社會中，國民安全賴以為基礎的東西，就是把整個個人隨意謀求權(quán)利的事務轉(zhuǎn)讓給國家。對于國家來說，從這種轉(zhuǎn)讓中產(chǎn)生了義務，為國民完成他們現(xiàn)在再也不許自己去完成的事情（如禁止強制性自力救濟），并且國家是由全體國民組建的，由全體納稅人支撐著。因此，如果在國民之間有爭端，國家就有義務對權(quán)利進行裁決，并且要保護擁有權(quán)利的一方。[3]而且，國家和構(gòu)成我們復雜生活的無數(shù)其他團體和組織的區(qū)別實際上就在于，它具有充當各種要求的最后裁決者和調(diào)節(jié)者的這種終極性。[4]

文明國家之所以原則上禁止強制性自力救濟，是為了避免任由紛爭當事人之間以自力（暴力）謀求救濟或解決紛爭，造成弱肉強食的社會，以致于形同野生動物世界。于是，一方面制定各種實體法規(guī)范作為社會生活的準繩及處理或解決紛爭的規(guī)范；一方面設立或承認多種途徑和方式（如訴訟、仲裁、調(diào)解等），依照相關(guān)的程序法（如民事訴訟法、仲裁法、調(diào)解法等）解決紛爭。[5]正如具體訴權(quán)說所認為的，民事救濟的發(fā)展從私人救濟至國家壟斷，即國家將強制性解決糾紛的職能全部收為己有，當然地就產(chǎn)生了國家對國民的權(quán)利遭受侵害時給予保護的義務；也就是說，國家應當認可國民擁有的權(quán)利保護請求權(quán)，其中極為重要的是利用訴訟的權(quán)利。

訴權(quán)是一種請求權(quán)，或稱主張權(quán)、要求權(quán)，而且訴權(quán)是肯定的、主動的要求權(quán)，“肯定”的涵義是“要求他人采取肯定行動”，“主動”的涵義是“選擇是否從事某種行為”。訴權(quán)作為特殊的法定要求權(quán)，是一種要求國家（法院）加以認可和強制實施的權(quán)利。[6]總之，訴權(quán)就是法律賦予國民享有的要求法院提供訴訟救濟的權(quán)利。

現(xiàn)代社會，在告別了以權(quán)力為主導的需求—責任關(guān)系之后，國民的需求成為權(quán)利，公權(quán)者的責任也同時成為義務。這樣，國民與公權(quán)者之間的關(guān)系就是權(quán)利—義務關(guān)系，不再是請求—體恤、反抗—鎮(zhèn)壓的關(guān)系。在此前提下，我們看到的是國民要求公權(quán)者積極作為的權(quán)利，其中包括要求公權(quán)者給予某種對待、處理某類事務的要求權(quán)等。在權(quán)利主導的公法關(guān)系里，國民享有要求公權(quán)者為國民履行由其職務或職責所規(guī)定的行為的權(quán)利，如要求給予公平的對待；提起訴訟，要求司法救濟，要求公平審判；要求維持治安秩序，等等。公權(quán)者所承擔的是履行職責的義務，而不是可選擇的、以體恤為特征的泛泛的責任。[7]

于是，與國民民事訴權(quán)相對應的是，法院承擔著不得非法拒絕審判的義務。具體說，在具備訴權(quán)要件和訴權(quán)行使的程序要件時，法院必須受理訴訟，并依法進行審理并做出裁判。但是，也并非如具體訴權(quán)說所認為的，法院負有滿足原告實體請求的義務，即做出原告勝訴的判決，否則，視為法院沒有履行相應的義務。事實上，法院是根據(jù)案件的事實、證據(jù)和實體法規(guī)范做出判決的。判決敗訴的原因中，例如，被告在訴訟中對原告訴訟請求的承認、當事人沒有依法負擔提供證據(jù)的責任、證據(jù)滅失、當事人的訴訟請求不符合實體法規(guī)范要求等等，這些情形導致敗訴的，其實與法院是否依法履行其審判職責無關(guān)。再者，法院調(diào)解結(jié)案的、因客觀原因而導致訴訟終止的、當事人合法撤訴和當事人達成訴訟和解而結(jié)束訴訟等等，這些訴訟終結(jié)情形，就不能以勝訴或敗訴判決的形式來終結(jié)訴訟。

2.訴權(quán)是當事人平等享有的憲法基本權(quán)利

憲法和法律賦予國民以自由權(quán)、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等，同時也相應地賦予國民在這些權(quán)利受到侵害或者發(fā)生爭議時擁有平等而充分的尋求訴訟救濟的權(quán)利（訴權(quán)），正如法諺所云：“沒有救濟的權(quán)利不是權(quán)利”。國家為國民提供司法保護，即以國家的審判權(quán)保護國民的合法權(quán)益，換言之，為實現(xiàn)民事訴訟目的，國家必須向國民開放民事訴訟制度，使國民享有向國家請求利用這一制度的權(quán)能，即民事訴權(quán)。

當事人所享有的民事訴權(quán)的法的依據(jù)首先是憲法，訴權(quán)是憲法賦予國民所享有的請求司法救濟的基本權(quán)利。訴權(quán)的“憲法化”，是現(xiàn)代憲政發(fā)展趨勢之一，而且這一趨勢日益呈現(xiàn)出普遍性來。如今，許多國家和地區(qū)已將訴權(quán)上升為憲法上的基本權(quán)利?？梢哉f，在事實上，所有國家都承認國民享有訴權(quán)（司法救濟權(quán)），盡管有些國家憲法中并未明確規(guī)定訴權(quán)。但是，我們認為，我國憲法應當明確規(guī)定國民享有訴權(quán)及其保護性規(guī)定，從而明確和昭顯訴權(quán)的憲法性地位和價值。

憲法及其理論中，有將訴權(quán)（民事訴權(quán)、行政訴權(quán)、刑事訴權(quán)等）理解為“接受裁判的權(quán)利”[8]，列入國民所享有的“國務請求權(quán)與參政權(quán)”的政治基本權(quán)利之列；有把訴權(quán)作為司法上的受益權(quán)或者消極的司法受益權(quán)。[9]民事訴權(quán)理論中，存在憲法訴權(quán)說，此說試圖從憲法與民事訴訟法的連結(jié)點上，尋求訴權(quán)的根據(jù)和內(nèi)涵。此說主張應將憲法上所保障的訴訟受益權(quán)性質(zhì)引進訴權(quán)理論，通過將作為市民對國家的權(quán)利的訴權(quán)存在理由，與憲法上的接受裁判的權(quán)利相結(jié)合而使訴權(quán)再生。[10]

在法治社會，國家向國民開放民事訴訟作為權(quán)利救濟的方式，是國家向國民承擔的義務。民事訴權(quán)所體現(xiàn)的是國民和國家（法院）之間的公法上的權(quán)利義務關(guān)系。承認私人對國家享有公法上的審判請求權(quán)（訴權(quán)），即承認國民擁有要求國家給予利用訴訟制度的公權(quán)（訴權(quán)）。因此，與國民民事訴權(quán)相對應的是，國家（法院）負有不得非法拒絕審判的義務。將民事訴權(quán)提升為憲法基本權(quán)利，實際上，也是讓法院承擔不得非法拒絕審判的憲法義務。

法律平等保護當然意味著國民享有平等的訴權(quán)，從而為國民提供平等的訴訟救濟途徑。當發(fā)生了特定的民事糾紛需要訴訟救濟時，當事人雙方都可以平等請求法院解決糾紛，即平等地享有具體訴權(quán)。當然，現(xiàn)實中，對于特定的民事糾紛，一方當事人行使訴權(quán)而另一方不行使訴權(quán)，如果是自愿的，就不能否定訴權(quán)的平等享有；雙方同時或先后行使訴權(quán)，根據(jù)一事不再理原則，只得接受一方而否決另一方，也不能因此而認為訴權(quán)是不平等享有的。

3.訴權(quán)的程序內(nèi)涵和實體內(nèi)涵

如果僅僅停留在訴權(quán)是憲法權(quán)利這樣抽象的認識和制度層次，有關(guān)訴權(quán)的具體行使和具體保護則往往缺少實效，也會產(chǎn)生抽象訴權(quán)說所內(nèi)存的局限。因此，現(xiàn)在我們依照現(xiàn)代法治社會中訴訟法和實體法之間合理關(guān)系來重新界定訴權(quán)的內(nèi)涵。這也是為了避免訴權(quán)僅僅具有孤立的程序內(nèi)涵和價值而不具有實體內(nèi)涵和實現(xiàn)實體法目的及價值所產(chǎn)生的弊端。

我們認為訴權(quán)概念應當具有程序內(nèi)涵和實體內(nèi)涵。民事糾紛是有關(guān)民事實體權(quán)益的爭議，與之相對應的是訴權(quán)的實體內(nèi)涵，而將民事糾紛引導到民事訴訟中則為訴權(quán)的程序功能，從中體現(xiàn)出訴權(quán)的程序內(nèi)涵。兩者相輔相成，共同構(gòu)成訴權(quán)的完整內(nèi)涵。

（1）訴權(quán)的程序內(nèi)涵

訴權(quán)的程序內(nèi)涵，即在程序上向法院請求行使審判權(quán)。這種意義上訴權(quán)的行使旨在啟動訴訟程序。訴權(quán)的程序內(nèi)涵使得我們所理解的訴權(quán)有別于私法訴權(quán)說所謂的實體訴權(quán)。正是因為訴權(quán)的程序性，訴訟程序的啟動才具有了程序方面的根據(jù)，并且使得啟動訴訟程序成為可能。當事人憑借訴權(quán)將民事糾紛引導到訴訟程序中，所以可以說訴權(quán)是于訴訟程序之外加以運用的，從而使得訴權(quán)的行使并不能直接啟動訴訟程序或形成訴訟系屬。從訴權(quán)的行使到訴訟程序的啟動或訴訟系屬的形成，這一過程可被描述為：行使訴權(quán)提起“訴”行使起訴權(quán)或反訴權(quán)訴訟程序的啟動或訴訟系屬的形成。從程序意義上說，訴權(quán)的行使形式實際上是提起訴，而訴是以提起訴訟（行使起訴權(quán)或反訴權(quán)）的方式而提起的。但是，制度上，通常是就行使起訴權(quán)或反訴權(quán)的要件予以直接明文規(guī)定，而并不直接明示訴權(quán)行使要件，所以我們直接看到的是立法上有關(guān)起訴要件的規(guī)范。

在程序?qū)用?，從?quán)利的角度來說，訴權(quán)的行使或者起訴權(quán)或反訴權(quán)的行使，原則上取決于訴權(quán)主體的意志，法院及其他主體不得為訴權(quán)主體行使訴權(quán)或者提起訴訟，否則構(gòu)成對訴權(quán)主體訴權(quán)的侵犯。通常情況下，訴權(quán)主體即民事實體爭議的主體。在特定情形中，法律也可明確規(guī)定第三人為了維護實體爭議主體的實體權(quán)益而成為訴權(quán)主體，從而在訴訟中第三人則為形式意義上的訴訟當事人，這種情況則不構(gòu)成對實體爭議主體訴權(quán)的侵犯。在現(xiàn)代社會，為了維護公益的需要，許多國家法律明確規(guī)定公益維護者（如檢察院）可以或者應當提起公益性民事訴訟。我們認為，我國法律也應當明確規(guī)定公益維護者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，以訴訟方式救濟受到損害或處于受損害危險中的自然資源、人文資源（如文化古城、歷史文物等）、眾多社會弱者的合法權(quán)益、國家和集體財產(chǎn)等含攝公益的財產(chǎn)。

（2）訴權(quán)的實體內(nèi)涵

如果訴權(quán)僅僅具有程序內(nèi)涵，將會內(nèi)含著抽象訴權(quán)說和司法行為請求權(quán)說所具有的局限――訴權(quán)的空洞無物，所以，我們主張訴權(quán)還具有實體內(nèi)涵。

訴權(quán)的實體內(nèi)涵，是指保護具體民事權(quán)益或解決具體民事糾紛的請求，亦即原告獲得實體（法）上的具體法律地位或具體法律效果的主張。比如，原告要求被告履行給付價款義務的請求，確認某個借貸契約不存在的請求，離婚的請求。訴權(quán)的具體實體（法）內(nèi)容是由訴權(quán)主體（原告）具體確定的，在特定訴訟中則轉(zhuǎn)化為原告具體訴訟請求（或訴訟標的）的實體內(nèi)容，構(gòu)成了判決既判力的客觀范圍。

在特定的民事糾紛中，訴權(quán)的具體實體（法）內(nèi)容是由訴權(quán)主體自行確定的（即訴訟當事人行使處分權(quán)的實體法范圍）。既然具體實體（法）內(nèi)容構(gòu)成了訴權(quán)的實體內(nèi)容，那么從尊重權(quán)利的角度來說，對于這一實體（法）內(nèi)容法院就得尊重，法院的審判范圍就得受其限制，不得對這一實體（法）內(nèi)容予以超越或替代而做出判決。但是，對于具有公益因素的實體法事項，訴權(quán)主體的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟等，采行職權(quán)干預主義，法院可以超出訴權(quán)的具體實體（法）內(nèi)容范圍做出裁判。

（3）民事訴權(quán)的程序內(nèi)涵和實體內(nèi)涵的合理性根據(jù)

根據(jù)邏輯學的原理，一個概念的內(nèi)涵可以是單一或數(shù)個。訴權(quán)所具有的程序內(nèi)涵和實體內(nèi)涵，并不違背邏輯學原理。訴權(quán)的兩重涵義并不意味著訴權(quán)可分為兩種不同的權(quán)利，我們不贊成三元訴權(quán)說和二元訴權(quán)說將訴權(quán)理解為多種不同的概念和權(quán)利的看法。為了避免引起歧義和誤解，我們不采用“程序意義上的訴權(quán)”和“實體意義上的訴權(quán)”的提法，而主張“訴權(quán)的程序內(nèi)涵”和“訴權(quán)的實體內(nèi)涵”的說法。

當事人運用訴訟或行使訴權(quán)、國家設置民事訴訟制度的目的主要在于保護民事權(quán)益和解決民事紛爭等，其中“運用訴訟”是實現(xiàn)上述目的的（程序）手段。如果我們撇開訴訟目的來考察訴權(quán)內(nèi)涵，認為訴權(quán)僅僅具有孤立的程序內(nèi)涵和價值而不具有實體內(nèi)涵和實現(xiàn)實體目的及價值，則意味著為行使訴權(quán)而行使訴權(quán)、為訴訟而訴訟。這種認識是不足取的。

民事訴訟是實體法和訴訟法綜合作用的領域，據(jù)此，我們主張訴權(quán)、訴訟標的和既判力為實體內(nèi)容和程序內(nèi)容的有機統(tǒng)一。從民事訴訟法與民事實體法的聯(lián)結(jié)點上來考察訴權(quán)、訴訟標的和既判力等問題，在理論層面，訴權(quán)論、訴訟標的論和既判力論等之間可達成高度統(tǒng)一，有助于民事訴訟基本理論體系內(nèi)部的和諧；在制度層面，將共同營造出民事訴訟制度內(nèi)部的和諧與統(tǒng)一。因此，只有將訴權(quán)（以及訴訟標的、既判力等）放入民事訴訟制度及其基本理論的整體構(gòu)架中去考察，才能全面準確地理解和把握訴權(quán)（以及訴訟標的、既判力等）的內(nèi)涵和性質(zhì)。

（三）民事訴權(quán)要件

一般認為，訴權(quán)要件包括兩個方面：一是主體方面要件（主觀的要件），即有權(quán)請求訴訟救濟的主體，涉及訴權(quán)主體適格問題。大陸法系訴權(quán)理論一般認為是指當事人適格。二是客體方面要件（客觀的要件），即就特定的民事糾紛有運用訴訟救濟的必要，亦即具有訴的利益。

在大陸法系民事訴訟中，訴訟要件是法院職權(quán)調(diào)查事項。但是，一般情況下，有關(guān)當事人適格和訴的利益等內(nèi)含實體內(nèi)容的訴訟要件，是否存在的事實證據(jù)由當事人提供，原則上法院不得依職權(quán)收集調(diào)查有關(guān)事實證據(jù)。具備訴訟要件是做出本案判決的前提條件。通常情況下，原告之訴具備訴訟要件時法院才可為本案實體判決。如不具備，法院以訴不合法駁回訴訟。

五、民事訴訟標的論

訴訟標的論，即有關(guān)訴訟標的之內(nèi)涵、識別標準以及解釋訴訟現(xiàn)象的理論。有關(guān)訴訟標的問題，一方面涉及抽象的學理討論，另一方面亦與解釋說明實務運作相關(guān)。可以說，訴訟標的及其理論是民事訴訟最核心的問題之一。第二次世界大戰(zhàn)后，訴訟標的問題成為民事訴訟法學上研究討論的重要問題之一。但是，訴訟標的問題，在我國以往的民事訴訟理論中，不受重視，僅將其作為訴的要素加以討論，這一狀況急需改變。

（一）民事訴訟標的概述

“訴訟標的”的用語，載羅馬法。在國外，有關(guān)“訴訟標的”的稱謂，有“訴訟請求”、“訴訟上的請求”、“訴訟對象”、“系爭標的”、“訴訟物”（日本）等。我國《民事訴訟法》（第53條、第55條、第56條）和理論上直接使用“訴訟標的”這一詞語和概念。

最初，訴訟標的是實體法上的概念，被認為是實體法上的請求權(quán)。其原因主要是，當時訴訟法（學）尚未從實體法（學）中獨立出來，遵從的是私法一元訴訟觀，即僅從實體法的角度看待訴訟問題（包括訴訟標的）。同時，當時僅有給付之訴，尚未出現(xiàn)確認之訴和形成之訴，在實務中無區(qū)別訴訟標的與實體法上請求權(quán)的必要。給付之訴是以實體法上的給付請求權(quán)為基礎，所以“訴訟標的即實體法上的請求權(quán)”的認識似乎是順理成章的。

但是，在消極確認之訴中，原告并沒有實體法上的請求權(quán)，顯然其訴訟標的不是實體法上的請求權(quán)；在形成之訴中，原告在訴訟上所主張的，并非實體法上的給付請求權(quán)，而是請求法院變更某個實體法律關(guān)系，例如宣告離婚。由此，人們認識到存在著區(qū)別于實體法（給付）請求權(quán)的訴訟法上的請求權(quán)。德國學者Hellwig第一個從訴訟法的角度闡述訴訟標的。他認為，訴訟標的是指原告在訴的聲明中所表明的具體的訴訟主張，審判的對象就是關(guān)于私法上的權(quán)利或法律關(guān)系的主張，即訴訟標的。

（二）民事訴訟標的學說

訴訟標的學說之爭主要存在于大陸法系，尤其是在德國和日本。大陸法系學術(shù)上對訴訟標的之注重情勢與其成文法傳統(tǒng)有關(guān)，具體說，大陸法系成文法上如果不存在實體請求權(quán)的競合現(xiàn)象，訴訟標的學說之爭也就無從興起。同時，大陸法系學術(shù)上對訴訟標的之注重情勢和學術(shù)爭議也與大陸法系民事訴訟是規(guī)范出發(fā)型的有關(guān)。與大陸法系成文法傳統(tǒng)和規(guī)范出發(fā)型訴訟不同，英美法系奉行判例法主義，其民事訴訟是事實出發(fā)型的，即不從既定的法律規(guī)范而是從案件事實出發(fā)來發(fā)現(xiàn)法和構(gòu)造訴訟，故此案件本身就是訴訟標的。因此，英美法系有關(guān)訴訟標的問題在理論和制度上一般不會發(fā)生大陸法系式的爭議。

大陸法系有關(guān)訴訟標的之學說主要有：舊實體法說、訴訟法說和新實體法說等等。下面分別予以簡要介紹和評析。

1.舊實體法說（舊訴訟標的理論）

舊實體法說主張，訴訟標的是原告在訴訟中提出的具體的實體法上的權(quán)利主張。凡同一案件事實，在實體法上按其權(quán)利構(gòu)成要件，能產(chǎn)生多個不同請求權(quán)時（即請求權(quán)競合），每一個請求權(quán)均能獨立成為一個訴訟標的。由此，訴訟標的的識別根據(jù)是實體法上的請求權(quán)。

例如，被告盜取原告汽車的案件，雖然被告僅有盜取原告汽車這一侵權(quán)事實，但是在民法上，原告可依所有權(quán)或占有等行使物的返還請求權(quán)。依舊實體法說，原告至少可以提出兩個訴訟標的，法院得分別做出兩個判決，但是兩個判決均判決返還同一物，顯然是荒唐的，并且就返還同一物而將被告多次拉入訴訟，對被告是不公平的，而且還造成訴訟浪費。

2.訴訟法說（新訴訟標的理論）

20世紀30年代，德國學者Rosenberg等提出不以實體請求權(quán)為訴訟標的之識別根據(jù)，從訴訟法立場考察訴訟標的問題。訴訟法說是為了克服舊實體法說的弊端而產(chǎn)生的，是從訴訟法立場考察訴訟標的問題，強調(diào)同一糾紛一次解決和公平保護當事人。訴訟法說就訴訟標的之認識和識別類似于英美法系關(guān)于訴訟標的之看法。

此說早期采二分肢說，認為訴訟標的由訴的聲明和事實理由構(gòu)成；前后兩訴的訴訟標的是否相同，應視前后兩訴的訴的聲明和事實理由是否全部同一，兩者中任一是多數(shù)，訴訟標的即相應為多數(shù)。此說所謂的“事實理由”是不以實體法評價的案件的“自然事實（生活事實）”，以此來脫離實體法。就上例來說，根據(jù)二分肢說，由于案件事實理由（竊取汽車的事實）是單一的，訴的聲明（請求返還汽車）也是單一的，所以僅僅存在單一的訴訟標的，即使原告在訴訟中將所有物返還請求權(quán)改為占有物返還請求權(quán)，也不構(gòu)成訴的變更，而僅僅被視為原告攻擊方法的變更，并不影響訴訟標的之同一性。但是二分肢說不能合理解釋如下情況，比如，原告請求解除婚姻關(guān)系，然而離婚的事實理由可能是多個：重婚、虐待、與別人非法同居等，如果在訴訟中原告同時提出這些事實理由，那么根據(jù)二分肢說，訴訟標的則為多個，法院得相應做出多個判決，這顯然違背常理和法理。為合理解決這一問題，我國有學者主張“新二分肢說”，而德國學者Botticher提出了“一分肢說”。

新二分肢說認為，事實理由不僅具有訴訟法意義，而且與實體法也存在著聯(lián)系；訴的聲明與事實理由，只要其中任一項為單一則訴訟標的為單一，只有兩者均為多數(shù)時訴訟標的才相應為多數(shù)。[12]按照新二分肢說，在上例離婚案件中，雖然事實理由為多數(shù)，但是訴的聲明是單一的（請求解除婚姻關(guān)系），所以訴訟標的是單一的。如果原告以被告重婚為由請求解除婚姻關(guān)系獲得勝訴，原告或被告再以受虐待為由請求解除婚姻關(guān)系，法院當然駁回此訴。如果原告敗訴（法院不同意解除婚姻關(guān)系），原告或被告再以受虐待等其他事實理由請求解除婚姻關(guān)系，法院應當受理此訴。但是，按照新二分肢說，前訴與后訴的訴訟標的是單一的，根據(jù)一事不再理原則，法院不應當受理后訴，這樣將不利于保護當事人的合法權(quán)益和解決糾紛。

一分肢說認為，事實理由并不能構(gòu)成訴訟標的之要素，訴訟標的僅由訴的聲明構(gòu)成，亦即以訴的聲明為訴訟標的識別標準。但是，此說不能合理識別金錢或種類物給付之訴中訴訟標的。因為同一當事人之間可能有幾個事實關(guān)系而發(fā)生多次給付金錢或種類物，如果不結(jié)合事實理由，就不能識別具體的訴訟標的，所以其訴訟標的之識別離不了事實理由。比如，被告拖欠原告貨款1萬元，另外被告又從原告處借款1萬元，如果僅憑原告訴的聲明，顯然無法判斷是請求返還哪個1萬元，必須把訴的聲明與其所依據(jù)的具體事實理由（拖欠貨款或借款）一并考慮，才可識別訴訟標的。這種情況在新實體法說看來，才是真正的請求權(quán)競合。與這種情形相同的，在形成之訴或確認之訴中，由于訴訟標的（實體內(nèi)容）相同，則需要結(jié)合具體的案件事實理由來識別或判斷特定的訴或訴訟標的。

3.新實體法說

由于訴訟法說所存在的局限，以及與實體法脫離了關(guān)系，所以一些學者又回到從實體法角度來研究訴訟標的問題。20世紀60年代，德國學者Nikisch認為，凡基于同一事實關(guān)系發(fā)生的，以同一給付為目的的數(shù)個請求權(quán)存在時，實際上只存在一個請求權(quán)，因為發(fā)生請求權(quán)的事實關(guān)系是單一的，并非真正的競合，不過是請求權(quán)基礎的競合。就盜取汽車例來說，產(chǎn)生請求權(quán)的事實關(guān)系（盜取汽車）為單一，給付目的是同一（返還汽車），所以原告只擁有一個實體法上的請求權(quán)，至于所謂的所有物返還請求權(quán)、占有物返還請求權(quán)不過是請求權(quán)基礎競合。這種認識也基于糾紛的一次性解決原則，主張上述情況僅是一個糾紛。在新實體法說看來，所謂請求權(quán)競合，系指基于多數(shù)事實關(guān)系分別發(fā)生多數(shù)請求權(quán)而其給付相同的情形。

日本有學者認為，傳統(tǒng)實體請求權(quán)的競合實際上是人們觀念上的請求權(quán)的競合，作為實體請求權(quán)其實只有一個。例如，在要求返還不動產(chǎn)的訴訟中，基于債權(quán)的請求權(quán)和基于物權(quán)的請求權(quán)都是人們對同一請求權(quán)法律性質(zhì)上的不同看法，而不是存在兩個請求權(quán)。還有學者從實體法規(guī)范競合和實體法秩序的實質(zhì)來認識這一問題，認為在多個實體法規(guī)范包容的場合，如果實體法秩序的實質(zhì)是只認可一次給付時，實體請求權(quán)就只有一個。

新實體法說所面臨的問題是，就不法行為同時產(chǎn)生合同法請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)來說，原告既可依據(jù)合同法又可依據(jù)侵權(quán)法提出請求，那么哪個優(yōu)先？是由當事人選擇其一，還是由法官依職權(quán)裁量？訴訟標的之確定，是根據(jù)權(quán)利者能夠獲得最大利益，還是根據(jù)義務人承擔最大義務？這些問題需要實體法與訴訟法共同解決。

在德國和日本等學術(shù)界，新實體法說的支持者越來越多，但是在訴訟實務方面，德國主要采用訴訟法說，而日本主要采用舊訴訟標的理論。我國立法上基本上采用舊訴訟標的理論。舊訴訟標的理論在解決請求權(quán)競合時確實有著很大的弊端，但是在非請求權(quán)競合情形中該理論還是具有適用上的合理性，運用該理論所確定的訴訟標的之結(jié)論與訴訟法說、新實體法說基本上是相同的。但是，結(jié)論相同并不等于說這些理論對訴訟標的之內(nèi)涵和性質(zhì)的認識是相同的。在審判實務中，我國和大陸法系國家在請求權(quán)競合的場合，不認為有多個訴訟標的，實際上并未采用舊訴訟標的理論。

（三）民事訴訟標的涵義與識別

1.建立合理訴訟標的理論所應考慮的因素

從上文可看出，任何一種理論學說都不能全面合理地處理訴訟標的問題。事實上，企圖以一種理論學說來解決復雜多樣的民事糾紛案件的訴訟標的問題，是不可能的。然而，每個學說又能夠合理解決一定類型或范圍案件的訴訟標的問題。

有關(guān)訴訟標的之識別或確定，如今德國理論界和實務界以及歐盟法律已經(jīng)采取較為可行的多種標準，主張采取什么理論并不重要，重要的是根據(jù)案件的具體情形來確定訴訟標的，關(guān)鍵問題是識別標準的實用性和結(jié)果的合理性。當然，他們認為，在通常情況中，采取訴的聲明或者以訴的聲明加原因事實作為判斷訴訟標的之標準，但是，對于特殊情況，可以根據(jù)原告在案件中的利益或訴訟所針對的對象來確定訴訟標的。

也有學者認為，解決訴訟標的問題的正確方法，應是按照各種訴訟類型的紛爭解決機能，即就給付之訴、形成之訴、確認之訴分別認識其不同的訴訟標的，不宜統(tǒng)一認識訴訟標的。

我們主張，應當根據(jù)公正和效率等民事訴訟價值、保護合法權(quán)益和解決糾紛等民事訴訟目的，結(jié)合具體案件的情況，合理確定和識別個案的訴訟標的。

訴訟標的之新舊實體法說和訴訟法說，分別建立在實體法一元論和訴訟法一元論的訴訟觀之上，忽視了民事訴訟具有綜合民事實體法和民事訴訟法共同作用的“場”的意義，這些理論免不了都存在著自身無法克服的缺陷，所以，應當從“民事訴訟是實體法和訴訟法綜合作用”的角度來探討訴訟標的問題，找出訴訟標的與實體法、訴訟法的聯(lián)結(jié)因素。

建立訴訟標的理論和確定個案的訴訟標的，應當從保護民事權(quán)益的訴訟目的出發(fā)。據(jù)此，不能完全采取實體法說。舉例來說，實體法說是從制定法已經(jīng)規(guī)定的權(quán)利出發(fā)來確定訴訟標的，但是對于因制定法沒有規(guī)定的、新興的民事正當利益而發(fā)生的民事案件，根據(jù)實體法說則無法合理確定此類案件的訴訟標的，而訴訟法說則根據(jù)訴的聲明或事實理由可以合理解決這一問題。同時，還應當注重合法權(quán)益的公平保護，在這方面，如上所述，舊實體法說對被告往往是不公平的。

訴訟標的之確定應符合糾紛一次性解決原則。舊實體法說以當事人的權(quán)利主張為訴訟標的，就可能發(fā)生當事人就同一事件主張多項權(quán)利而出現(xiàn)數(shù)個訴訟標的之情形，因此可能產(chǎn)生多次訴訟；而訴訟法說和新實體法說則可避免之，這樣有利于糾紛的迅速解決，提高和增強民事訴訟的效率和功能。

2.訴訟標的涵義

我國傳統(tǒng)訴訟標的理論和現(xiàn)行民事訴訟制度采取“舊訴訟標的說”，即認為訴訟標的是當事人之間爭議的請求法院裁判的民事實體權(quán)利義務關(guān)系。并且還認為，訴訟標的不同于訴訟請求：訴訟標的是就民事爭議的總體而言的，訴訟請求是指當事人在訴訟中提出的具體請求。比如，A打傷了B，于是B對A提起了侵權(quán)損害賠償之訴，請求法院判決A賠償5000元。此例中，訴訟標的是侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系，而訴訟請求則是A向B賠償5000元。

由“舊訴訟標的說”推導，如果原告敗訴的話，無異于承認原告在起訴時未提出訴訟標的，無訴訟標的法院也可裁判，其理不通極為顯然。并且，舊訴訟標的理論在解決請求權(quán)競合時確實有著很大的弊端。比如，被告同一行為可能同時構(gòu)成違約責任和侵權(quán)責任，那么依舊訴訟標的說，原告可以提出兩個訴：違約之訴（訴訟標的是合同法律關(guān)系）和侵權(quán)之訴（訴訟標的是侵權(quán)法律關(guān)系），如果兩個訴均獲得勝訴，則原告因同一違法行為而獲得兩次受償，這顯然是不合理的，并且因同一訴訟目的而將被告多次引入訴訟，這對被告也是不公的。

在審判實務中，在請求權(quán)競合的場合，我國法院不認為有多個訴訟標的，實際上并未采用舊訴訟標的理論。在非請求權(quán)競合情形中，根據(jù)“舊訴訟標的說”所確定的訴訟標的還是比較合理的?？梢哉f，非請求權(quán)競合情形較請求權(quán)競合情形要多，所以“舊訴訟標的說”還是具有較大的適用性。

我們認為，所謂訴訟標的，即訴訟請求或訴的聲明，是指原告獲得實體（法）上的具體法律地位或具體法律效果的訴訟主張。例如，請求判決被告給付原告某物（給付之訴），請求確認原告與被告于2000年3月5日借款人民幣50萬元的借貸關(guān)系不存在（確認之訴），原告請求與被告離婚（形成之訴）。

我們主張訴訟標的與訴訟請求是同義的，一是考慮到“舊訴訟標的說”所具有的局限性；二是訴訟標的與訴訟請求的區(qū)別在理論和適用上沒有什么意義；三是基于我國民事訴訟制度理論與大陸法系和英美法系民事訴訟制度理論的合理銜接，便于對話或交流，因為訴訟標的在大陸法系和英美法系中與訴訟請求基本上是同義的。

有學者認為，訴訟標的包括訴的聲明和事實理由。我們主張，訴訟標的就是訴訟請求或訴的聲明，不包括事實理由。主要理由是：（1）事實理由是支持訴訟標的是否正當?shù)母鶕?jù)，以前的訴訟標的理論也有認為事實理由是識別訴訟標的之根據(jù)。應當明確，訴訟標的識別根據(jù)與訴訟標的涵義并非同一概念。（2）如果認為訴訟標的包括事實理由，則與既判力制度及其理論發(fā)生矛盾，因為原則上既判力的客觀范圍不包括對事實理由的判斷而與訴訟標的范圍相一致。

從“民事訴訟是訴訟法和實體法綜合作用的領域”的角度或者從訴訟法與實體法聯(lián)結(jié)點的角度來考察訴訟標的問題，我們認為，訴訟標的同時具有訴訟內(nèi)容（或訴訟性質(zhì)）和實體內(nèi)容（或?qū)嶓w性質(zhì)）。

訴訟標的是原告向法院提出的一種訴訟請求，不同于實體法上的請求（權(quán)）。在訴訟中當事人的訴訟活動和法院的審判活動都是圍繞訴訟標的進行的，法院對訴訟標的做出確定判決后就要受到訴訟法上（比如既判力和一事不再理等）的制約。因此，不可否認訴訟標的具有訴訟性質(zhì)的一面。如果不承認這一點，則是漠視事實，且退回到“訴訟標的是實體法上概念和實體法上請求權(quán)”這一歷史階段。

同時，訴訟標的也具有實體性質(zhì)的一面。訴訟標的之具體內(nèi)容是原告想獲得的實體（法）上的具體法律地位或效果，這一實體法上的具體法律地位或效果存在于原告和被告之間。如果否認這一點，訴訟將無實質(zhì)內(nèi)容，就變成“為訴訟而訴訟”，訴訟也就無存在的價值。我們應當明確，訴訟是為了保護民事權(quán)益、解決民事糾紛和維護私法秩序等目的而產(chǎn)生和存在的。

由于民事訴訟是私權(quán)訴訟，所以訴訟標的應由當事人確定。原告所提出的訴訟標的一定得具體明確，使得法院和被告能夠識別出該訴訟標的。具體明確的訴訟標的應是：（1）在質(zhì)的方面，必須具體明確請求給付什么、請求確認什么或請求形成什么；（2）在量的方面，必須具體明確請求多少，比如應明確請求給付金錢或種類物的具體數(shù)量。

由于我國律師在數(shù)量和質(zhì)量上還不能滿足現(xiàn)代社會中訴訟的需要，因此在確定或明確訴訟標的方面不能忽略法院的適當作用（但是法院的作用不能代替當事人對訴訟標的之最終確定），原告所提出的訴訟標的如果不具體明確的，法院則應要求原告予以具體明確，從而減免當事人因訴訟標的不明確而使其合法權(quán)益得不到有效保護以及糾紛得不到有效解決的消極后果。這與保護合法民事權(quán)益和解決糾紛的民事訴訟目的是一致的。

3.訴訟標的識別

“訴”的識別，即判斷一“訴”與他“訴”的不同，是依據(jù)訴的主體、訴訟標的和具體案件事實進行的。訴訟標的理論中所謂訴訟標的之識別，是在訴的主體確定的前提下進行的。如上所述，由于民事訴訟案件復雜多樣，還須根據(jù)公正和效率等民事訴訟價值、保護權(quán)益和解決糾紛等民事訴訟目的，并結(jié)合具體案件的情況，合理確定個案的訴訟標的。

首先，可以根據(jù)訴訟標的之具體內(nèi)容來識別或判斷訴訟標的。比如，A針對B同時提起返還房屋之訴和解除收養(yǎng)關(guān)系之訴，顯見這是訴的合并，包含兩個不同的訴訟標的和訴。

在特定情況下，必須結(jié)合案件事實來識別訴及其訴訟標的。比如，A以被告重婚為由提起與B解除婚姻關(guān)系之訴，敗訴后，A又以受虐待為由提起與B解除婚姻關(guān)系之訴。此例中，存在著前后兩個訴，雖然前訴和后訴的訴訟標的之具體內(nèi)容均為“解除婚姻關(guān)系”，但是前訴的案件事實是“被告重婚”，而后訴的案件事實是“B虐待A”，所以法院應當受理后訴。

對于上例，有學者認為，因為案件事實不同，所以前訴與后訴的訴訟標的是不同的（二分肢說的識別標準），不適用一事不再理原則。我們認為，在訴訟標的（具體內(nèi)容）相同的情況下，通過具體的案件事實來識別訴訟標的或使訴訟標的得以特定化，這種說法也有其合理之處。但是，我們認為，在此情況下，說是訴訟標的識別或者特定化，還不如說是“訴”的識別或者特定化更易于理解。

如果A請求解除婚姻關(guān)系，然而在訴訟中A同時提出多個離婚的事實理由（如重婚、與別人非法同居、虐待等），那么根據(jù)上述訴訟標的和訴的識別標準，則為多個訴。筆者認為，在這種情況下，在尊重當事人意志的前提下，按照訴的預備合并來處理則比較合理。具體說，如果當事人確定以重婚為由提起之訴為主位之訴，而以虐待為由提起之訴為備位之訴，那么若法院判決主位之訴勝訴，則無需就備位之訴做出判決；若法院判決主位之訴敗訴，則應就備位之訴做出判決。[13]之所以作訴的預備合并處理，是基于訴的識別標準和有關(guān)理論的統(tǒng)一性考慮。

在請求權(quán)競合的情形下，從實體法規(guī)范的角度來看，存在著多個實體法律關(guān)系或者實體請求權(quán)，根據(jù)舊訴訟標的理論當事人可以相應地提出多個訴訟標的。事實上，采取舊訴訟標的理論的國家和地區(qū)，則是結(jié)合實體法有關(guān)請求權(quán)競合的處理來解決這一問題，比如讓當事人選擇以哪個訴訟標的來提起訴。另一視角或做法是，由于案件“自然”事實是同一的，所以應以一個訴或者一個案件對待，即以“案件事實的同一性”為識別或確定訴的標準。這種標準實際上是英美法系識別訴的標準，近年來大陸法系諸多學者也主張采取此標準。如此，當事人只須依據(jù)案件“自然”事實提出訴訟請求，至于適用何種實體法規(guī)范，則由法官基于維護受害者合法權(quán)益、訴訟經(jīng)濟等因素或角度來裁量。不過，這種處理辦法多有利于受害者，但是考慮到我國法官的現(xiàn)狀，這種處理目前難以適用我國。

必須明確，完全或者僅僅按照訴訟標的和訴的識別標準來決定一事不再理原則的適用，也存在著弊端。比如，如果A以B重婚為由請求與B解除婚姻關(guān)系獲得勝訴，A再以受虐待為由請求與B解除婚姻關(guān)系，那么根據(jù)上述訴訟標的和訴的識別標準，前訴與后訴是不同的，法院當然受理后訴。這樣的話，就同一訴訟目的，當事人可以多次提起訴訟，也是不合理的。對此，可以理解為，由于前訴獲得勝訴而達到了訴訟目的（解除婚姻關(guān)系），既然A與B婚姻關(guān)系已經(jīng)解除，A就沒有必要再提起后訴來解除與B的婚姻關(guān)系，也就是說，A對于與前訴具有同一目的之后訴不存在“訴的利益”，法院應當以此為由駁回后訴。

在一些情形中，訴訟請求可能由多個部分組成，比如對于同一侵權(quán)行為，被害人可以提出侵權(quán)損害賠償?shù)脑V訟請求，具體可包括醫(yī)療費、護理費、誤工損失費和精神損害賠償費等請求，當然被害人可以選擇其中一項或幾項提出請求（即提出“一部請求”）?！耙徊空埱蟆睂儆谠V訟請求在量上的縮減，并未改變訴訟請求的質(zhì)的規(guī)定性，如上例中訴訟標的仍為人身侵害賠償請求。如果當事人明確表示提出一部請求的，或者法官向當事人闡明可以提出全部請求而當事人仍然提出一部請求的，當事人不得對其余請求另行起訴。[14]

最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“當事人在侵權(quán)訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結(jié)后又基于同一侵權(quán)事實另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理?！蔽覀冋J為，這一條的適用，應當具備這樣的前提：當事人明確表示不提出精神損害賠償請求，或者法官向當事人闡明可以提出精神損害賠償請求而當事人仍不提出的。如果不具備這樣的前提，當事人沒有提出精神損害賠償請求（或者僅僅提出一部請求）是由于正當理由，比如當事人因訴訟標的額巨大而負擔不起訴訟費用、當事人欠缺法律知識等等，特別在我國法律援助制度和律師制度不健全的情況下，不允許當事人就其余的請求尋求訴訟救濟，是為不公。對此，有學者認為，對于其余的請求，雖不可起訴但可通過再審予以救濟。[15]但是，我們認為，對于其余的請求可以起訴，這樣比再審更有助于保護當事人的合法權(quán)益，更何況這種情形并不符合再審的要件。由此可見，完全根據(jù)訴訟標的和訴的識別標準來適用一事不再理，可能不利于當事人合法權(quán)益的保護和民事糾紛的解決。

應當注意一審判決脫漏的情形，脫漏的訴訟標的并未經(jīng)法院判決，并且就該部分的訴訟系屬因一審終局判決的做出而歸于消滅，所以當事人就脫漏的訴訟標的可以重新起訴，而不受一事不再理的約束。[16]

六、民事訴訟法律關(guān)系論

（一）民事訴訟法律關(guān)系論發(fā)展簡史

在私法一元觀的時代，民事訴訟法律關(guān)系被認為是法院與當事人之間的私法上的權(quán)利義務關(guān)系。但是，法院與當事人之間應當是公法關(guān)系，并非私法關(guān)系。

19世紀中后期，德國學者提出訴訟法律關(guān)系說（ProzessalsRechtsverhaltnis，簡稱訴訟關(guān)系說）。此說認為，訴訟法律關(guān)系乃法院與當事人之間的公法上權(quán)利義務的法律關(guān)系，而民事訴訟法即是規(guī)定當事人與法院的關(guān)系所隸屬的各種權(quán)能與義務。在訴訟過程中，當事人承擔真實義務、協(xié)力義務、恰適進行訴訟義務、誠信義務等等，法院則承擔與當事人訴訟權(quán)利義務相對應的各種公平、公正、正確司法的義務。但是，訴訟中的一些問題，例如，當事人的證明責任即當事人如果未能舉證或舉證不充分將承擔的敗訴風險負擔，實際上并非屬于訴訟權(quán)利義務而是當事人的一種訴訟上的負擔。

此后，德日出現(xiàn)了訴訟法律狀態(tài)說（DerProzessalsRechtslage，簡稱為訴訟狀態(tài)說）。此說認為，訴訟是動態(tài)發(fā)展的法律狀態(tài)，無法利用靜態(tài)的權(quán)利義務概念說明訴訟現(xiàn)象，應以“期待”（Aussicht）與“負擔”（Last）的概念取代權(quán)利義務的概念來說明訴訟現(xiàn)象?！捌诖笔钱斒氯藢τ欣门械钠诖?。通過訴訟行為的實施，當事人就有可能獲得有利判決，而不為訴訟行為的當事人就有受不利判決的可能性，即訴訟上的負擔。訴訟法律狀態(tài)，即當事人基于有利裁判的期待和擺脫訴訟上的負擔，實施訴訟行為而形成一定的狀態(tài)。由此，構(gòu)成訴訟狀態(tài)有三個要素：獲得有利判決的希望、訴訟行為的實施和擺脫訴訟的負擔（訴訟負擔的解脫）。此說主要缺點有二：其一，此說以當事人之間相互爭斗的訴訟觀為出發(fā)點，未將民事訴訟作為國家解決糾紛的制度；其二，利用負擔的概念全部取代義務的概念。訴訟法律狀態(tài)說在日本取代訴訟法律關(guān)系說成為通說，但是在德國訴訟法律關(guān)系說仍為通說。

主張新訴訟法律關(guān)系說的德國學者，一方面將法院與當事人之間法律關(guān)系修正為公法上的法律關(guān)系，除去私法關(guān)系的重大缺點；另一方面在訴訟法律關(guān)系中，容納訴訟法律狀態(tài)說所謂的負擔概念，對若干無法利用權(quán)利義務說明的訴訟現(xiàn)象（比如證明責任等），利用負擔概念予以說明。

我們認為，以訴訟權(quán)利義務為內(nèi)容的民事訴訟法律關(guān)系，雖然不能解釋所有的訴訟問題或現(xiàn)象，但是，大多數(shù)的訴訟問題或現(xiàn)象能夠以民事訴訟法律關(guān)系解釋和說明?？紤]到民事訴訟是動態(tài)發(fā)展的法律狀態(tài)，難以利用靜態(tài)的民事訴訟法律關(guān)系予以說明，所以我們主張以動態(tài)的訴訟行為和靜態(tài)的民事訴訟法律關(guān)系協(xié)同解說訴訟現(xiàn)象。

大陸法系有關(guān)民事訴訟法律關(guān)系的認識，還存在三種觀點：（1）一面關(guān)系說。認為訴訟法律關(guān)系是原告與被告之間的關(guān)系，法官只起仲裁者作用。（2）二面關(guān)系說。認為訴訟法律關(guān)系僅是法院與原告、法院與被告之間的公法關(guān)系。（3）三面關(guān)系說。認為法院與原告、法院與被告以及原告與被告之間形成訴訟法律關(guān)系。

我國傳統(tǒng)民事訴訟法律關(guān)系理論實質(zhì)上屬于“二面關(guān)系說”。我國傳統(tǒng)理論認為，民事訴訟法律關(guān)系的一面是法院，而另一面除了原告和被告以外還包括證人等其他訴訟參與人。我國傳統(tǒng)理論強調(diào)法院與原告、被告之間的公法關(guān)系以及法院的主導地位。這與我國訴訟制度和訴訟現(xiàn)實中突出法院的職權(quán)色彩是相關(guān)聯(lián)的。法院在民事訴訟法律關(guān)系中處于主導地位，可以認為該主張的基點在于民事訴訟法維護社會秩序的目的。因為法院通過審判活動要達到維護國家和社會秩序安定的目的，勢必在民事訴訟法律關(guān)系主體中處于主導地位，方可引導民事訴訟程序步入合乎社會秩序安定需要的軌道。

（二）民事訴訟法律關(guān)系涵義

我們認為，民事訴訟法律關(guān)系，簡稱民事訴訟關(guān)系，是指受民事訴訟法調(diào)整的法院、當事人及其他訴訟參與人之間存在的以訴訟權(quán)利和義務為內(nèi)容的具體社會關(guān)系。此概念包含以下幾層涵義：民事訴訟法律關(guān)系是由民事訴訟法調(diào)整的社會關(guān)系；民事訴訟法律關(guān)系存在于法院、當事人和其他訴訟參與人之間；民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容是民事訴訟權(quán)利義務。

民事訴訟是以國家公權(quán)力解決民事糾紛，與之相一致，民事訴訟法是公法而非私法，那么在民事訴訟中，法院、當事人和其他訴訟參與人之間所存在的訴訟關(guān)系理當具有公法性。應當注意，訴訟當事人之間除了公法性的訴訟關(guān)系外，還存在著私法關(guān)系，這類關(guān)系則不屬于訴訟法律關(guān)系。

我國民事訴訟（法）中協(xié)議管轄、訴訟和解等也說明當事人之間存在著一定的訴訟關(guān)系。隨著當事人程序主體地位的提高，當事人之間的訴訟關(guān)系勢必增加。這樣，再堅持二面關(guān)系說就背離了訴訟現(xiàn)實和發(fā)展趨勢。因此，許多學者主張“三面關(guān)系說”，即人民法院與當事人以及當事人之間都存在著民事訴訟法律關(guān)系。

大陸法上的訴訟契約實際上反映了當事人之間存在著一定的訴訟關(guān)系。訴訟契約是指當事人之間對于訴訟程序的進行和事項以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的而達成的合意或契約。在一定意義上說，訴訟契約是當事人意思自治在公法領域的體現(xiàn)，也是民事訴訟處分原則的內(nèi)容，也意味著民事訴訟這種“決定型”糾紛解決機制融入了“合意性”因素，從而彌補了民事訴訟僵硬的程序構(gòu)造。

從世界各國來看，訴訟契約主要有：（1）管轄合意，即管轄協(xié)議。（2）證據(jù)契約，有關(guān)訴訟中的事實確定方法的訴訟契約，比如當事人雙方承認特定事實真實性的契約、約定不提出一定的證據(jù)方法的契約等。廣義證據(jù)契約還包括變更舉證責任分配的契約等。（3）放棄型的訴訟契約，如當事人不起訴契約、不上訴契約、撤回起訴契約、撤回上訴契約等。（4）執(zhí)行程序中的契約，比如暫緩執(zhí)行的契約、不為強制執(zhí)行的契約等。[17]至于訴訟和解契約，一方面是當事人之間合意處分其實體權(quán)益，能夠產(chǎn)生實體法律效果，從而與純粹的訴訟契約不同；另一方面訴訟和解契約可以終結(jié)訴訟程序，能夠產(chǎn)生訴訟法律效果，從而與民事契約不同，因此訴訟和解契約是一種特殊的訴訟契約。

（三）民事訴訟法律關(guān)系要素

民事訴訟法律關(guān)系的要素是指民事訴訟法律關(guān)系必要的構(gòu)成因素。民事訴訟法律關(guān)系與其他法律關(guān)系一樣，也是由主體、內(nèi)容和客體三個要素構(gòu)成的。

1.民事訴訟法律關(guān)系的主體

民事訴訟法律關(guān)系的主體，是指民事訴訟權(quán)利的享有者和民事訴訟義務的承擔者。主要有：人民法院、當事人及其訴訟代理人、其他訴訟參與人和人民檢察院等。

我國許多學者區(qū)別了民事訴訟法律關(guān)系主體和訴訟主體。認為，訴訟主體不是訴訟法律關(guān)系主體的簡稱，而是指訴訟法律關(guān)系主體中能夠引起訴訟程序發(fā)生、發(fā)展和終結(jié)的主體，比如法院、當事人及其法定訴訟代理人等。訴訟主體具有兩個不同于訴訟法律關(guān)系主體的基本特征：（1）訴訟主體在民事訴訟中占有不可或缺的訴訟地位，表現(xiàn)為沒有訴訟主體參加訴訟，訴訟將無法進行或失去進行訴訟的意義；（2）訴訟主體是訴訟的主要行為人，其訴訟行為對訴訟的發(fā)生、變更、終結(jié)起著決定性作用。訴訟主體一定是訴訟法律關(guān)系主體，但訴訟法律關(guān)系主體不一定是訴訟主體，比如證人等訴訟參與人是訴訟法律關(guān)系主體，但不是訴訟主體。[18]

有學者提出，我國民事訴訟法律關(guān)系理論與外國民事訴訟法律關(guān)系理論相比，最大的特點是關(guān)于訴訟主體和訴訟法律關(guān)系主體的闡述。我國民事訴訟法律關(guān)系理論中之所以并存這樣兩個概念，是因為這兩個概念各自載不同的理論體系：從前蘇聯(lián)訴訟理論中吸收了包容所有訴訟參與人的訴訟法律關(guān)系主體的概念，又從德國、日本等國的訴訟理論中吸收了僅指法院和當事人的訴訟主體的概念。

2.民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容

民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容，是指民事訴訟法律關(guān)系主體依據(jù)民事訴訟法所享有的訴訟權(quán)利和所承擔的訴訟義務。在民事訴訟法律關(guān)系中，主體不同，所享有的具體的訴訟權(quán)利和所承擔的訴訟義務也相應不同。

民事訴訟權(quán)利是指民事訴訟法律關(guān)系主體所享有的可以行使也可以不行使的訴訟權(quán)能，表現(xiàn)為權(quán)利人可以自己實施一定的訴訟行為，或者權(quán)利人可以要求他人做出或不做出一定的訴訟行為。

民事訴訟義務是指民事訴訟法強加于民事訴訟法律關(guān)系主體作為或不作為的拘束。這種拘束表現(xiàn)為義務人必須為某個行為或者不得為某個行為，而不問義務人意思如何，都必須遵守，不得隨意變更或解除。

3.民事訴訟法律關(guān)系的客體

在我國，較統(tǒng)一的看法是，民事訴訟法律關(guān)系的客體是指民事訴訟法律關(guān)系主體享有或承擔的訴訟權(quán)利和訴訟義務所指向的對象。大陸法系民事訴訟理論沒有“訴訟法律關(guān)系客體”的概念，而有“訴訟客體”的概念，訴訟客體、審判對象、訴訟請求和訴訟標的在大陸法系民事訴訟理論中基本涵義是相同的?？梢?，大陸法系“訴訟客體”與我國“訴訟法律關(guān)系客體”是不同的概念。

我國傳統(tǒng)民事訴訟法律關(guān)系理論一般認為，法院與當事人之間的訴訟法律關(guān)系的客體是案件（實體）事實和訴訟請求，即是說，法院和當事人是圍繞著案件（實體）事實證據(jù)是否真實和訴訟請求是否合法而行使訴訟權(quán)利和履行訴訟義務。法院、當事人與其他訴訟參與人之間的民事訴訟法律關(guān)系客體僅是案件（實體）事實，因為證人等其他訴訟參與人不是當事人，不能提出訴訟請求，僅僅是協(xié)助查明案件（實體）事實而參加訴訟的。

我們認為，就起訴、反訴、上訴等是否合法以及回避、訴訟期間順延、管轄權(quán)異議、管轄合意、撤回起訴契約等所發(fā)生的民事訴訟法律關(guān)系，其客體顯然不是案件（實體）事實或訴訟請求，而是程序上的事項。我國傳統(tǒng)理論中，民事訴訟法律關(guān)系客體并不包括程序上的事項，僅將民事訴訟法律關(guān)系的客體限定于案件的實體內(nèi)容（實體事實、訴訟請求）。這種認識可以被視為“重實體、輕程序”在民事訴訟領域或民事訴訟法律關(guān)系中的一種表現(xiàn)，或許也是受到私法一元觀的影響。

（四）民事訴訟上的法律事實

民事訴訟上的法律事實，是指能夠引起民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的事實，又稱民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的原因。根據(jù)是否包含行為人的意志，民事訴訟上的法律事實大致可分為事件和訴訟行為。事件是指不以行為人的意志為轉(zhuǎn)移的法律事實。比如，當事人死亡或消滅可以引起訴訟法律關(guān)系的終結(jié)或變更等。訴訟行為是民事訴訟上的主要法律事實。

事實上，訴訟行為不僅是民事訴訟上的主要法律事實，而且在民事訴訟領域也是一個重大問題，涉及民事訴訟的性質(zhì)和原則以及程序保障等民事訴訟領域的核心問題，在很多情形中甚至構(gòu)成了這些核心問題的有機內(nèi)容。有鑒于此，筆者在下文就民事訴訟行為進行較為系統(tǒng)的闡述和討論。

1.民事訴訟行為的概念和發(fā)展

（1）民事訴訟行為的概念

許多人認為，民事訴訟行為（下文簡稱訴訟行為）是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。傳統(tǒng)學說和訴訟實務主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[19]“效果說”有其正確的一面，不過此說有將訴訟行為范圍擴大的傾向。為保持程序連續(xù)性，賦予訴訟行為自由的內(nèi)容和形式是不適當?shù)模詰裱V訟法的規(guī)定，因而“要件與效果說”較為合理。民事訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實體法效果，比如，合法的起訴行為就能夠產(chǎn)生中斷時效的實體法效果。[20]

在民事訴訟中，各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同，所實施的訴訟行為亦相應不同。各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。因此，訴訟行為是構(gòu)成訴訟程序的訴訟主體的行為。[21]

當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質(zhì)，與當事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權(quán)力（審判權(quán)）解決私權(quán)糾紛和保護私權(quán)的國家的正規(guī)的制度，所以民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當事人個人意志和國家意志，體現(xiàn)著當事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內(nèi)容是有關(guān)當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權(quán)主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結(jié)果。[22]由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施的，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要。因此，可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。[23]

無論是法院還是訴訟當事人，均須依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定及其精神實施訴訟行為，比如法院和當事人必須遵循訴訟當事人平等原則、處分原則、辯論原則、誠實信用原則和程序安定原則等實施訴訟行為。[24]

（2）訴訟行為的發(fā)展

在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中，理論化和體系化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權(quán)論等發(fā)展軌跡基本一致。

據(jù)德國學者勒赫考證，“訴訟行為”（Prozesshandlung）一詞最早是由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權(quán)理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為并不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀的體現(xiàn)。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨立性。

隨著社會和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。訴訟法一元觀和公法訴權(quán)說強調(diào)訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權(quán)說基礎之上，只強調(diào)訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關(guān)系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法起訴行為等）可以產(chǎn)生實體法上的效果。[25]

二元論的訴訟觀是從實體法和訴訟法的聯(lián)結(jié)點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論訴訟觀的解釋，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實體法內(nèi)容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關(guān)系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內(nèi)容，這是因為訴訟法對實體法內(nèi)容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質(zhì)。

對于此類情況，應依何種標準認定某項行為屬訴訟行為抑或私法行為呢？大陸法系通說是主要效果說。此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說，當事人行為即使是在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在于發(fā)生訴訟法效果，就認定其為訴訟行為。例如，起訴前當事人以書面授予訴訟代理權(quán)的行為、合意管轄的行為等。

2.法院和當事人的訴訟行為

（1）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質(zhì)或者說具有法定的職權(quán)性。法院的法定的裁判者的地位決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說：

法院的審理行為。即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的起訴、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定要件；審查核實證據(jù)是否具有真實性、關(guān)聯(lián)性和合法性；審查核實案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。

法院的裁判行為。這是法院最重要的訴訟行為，即根據(jù)審查核實的結(jié)果，法院依法做出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執(zhí)行行為。主要包含：審查當事人執(zhí)行申請是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對于當事人執(zhí)行申請等事項的審查、執(zhí)行程序事項爭議（如執(zhí)行異議等）和實體事項爭議（如異議之訴等）的解決，實際上亦屬于法院的審理和裁判行為。

大陸法系民事訴訟理論中，往往把法院主持和維持審判程序和執(zhí)行程序有序進行的行為，稱為法院訴訟指揮行為。例如，法院依職權(quán)主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調(diào)整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、闡明行為等等。

（2）當事人的訴訟行為

對于當事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為，又稱作因訴訟行為或求效訴訟行為，無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院做出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調(diào)查證據(jù)的申請等等。當事人有關(guān)案件事實的主張和舉證行為也屬于取效性訴訟行為。當事人取效性訴訟行為只得向法院實施，法院也應當調(diào)查當事人取效性訴訟行為是否合法或有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為，又稱作用訴訟行為或生效訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向?qū)Ψ疆斒氯嘶虻谌藢嵤?，例如解除委托訴訟代理的通知等。與效性訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等；也可以是雙方當事人共同實施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不起訴、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等，這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約。

大陸法系有學者認為，有些訴訟行為可同時為取效性訴訟行為和與效性訴訟行為，例如，提起訴訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效性訴訟行為；另一方面也是取效性訴訟行為，因為提起訴訟須待法院的判決才有意義。[26]

當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實體法規(guī)范；在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產(chǎn)生實體法上的效果），而后者產(chǎn)生實體法上的效果；在行為要件方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區(qū)別：

其一，訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多個訴訟行為有序構(gòu)成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行并破壞訴訟程序的安定性。這一點與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。

能否根據(jù)訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效性訴訟行為可撤回；德國和日本的通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意等與效性訴訟行為，由于是在訴訟外實施，并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定性的程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，在德國和日本，有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[27]

其二，訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關(guān)系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事項為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等到該訴訟行為所附條件是否成就之后才可實施后行的訴訟行為，這種情況極不利于訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。

但是，也存在著一些例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，則可請求就備位之訴進行判決；如果主位之訴獲得勝訴，法院不得再就備位之訴做出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。這類附條件的訴訟行為一般不會妨礙訴訟程序的進行，反而更有利于調(diào)整訴訟內(nèi)部關(guān)系和訴訟連續(xù)進行，并且更有利于當事人訴訟目的之實現(xiàn)。

訴訟行為的確定性是一個很重要的原則，不論是取效性訴訟行為還是與效性訴訟行為，在原則上均須遵循表示主義并且不得附條件。特別是訴訟當事人做出取效性訴訟行為后，法院應當盡可能及時或當庭做出決定，才符合訴訟行為確定性的要求。

七、既判力論

如果說訴權(quán)論是關(guān)于訴訟出發(fā)點的理論，那么既判力論可以說是訴訟終結(jié)點的理論。關(guān)于既判力的概念、作用、本質(zhì)或根據(jù)、范圍等問題的認識，構(gòu)成了既判力理論。

（一）既判力概念

一般認為，既判力是判決實質(zhì)上的確定力，是指確定判決對訴訟標的之判斷對法院和當事人產(chǎn)生的約束力。判決中對訴訟標的之判斷部分，實際上是對訴訟標的中實體內(nèi)容（即原告獲得實體法上的具體法律地位或具體法律效果）所做出的判斷，構(gòu)成判決的主文。

法院判決處于不能夠利用上訴取消或變更的狀態(tài)，叫做判決的確定。判決在確定之時即產(chǎn)生既判力。確定判決是大陸法系和英美法系中的概念，在我國通常稱為生效判決，判決確定的時間即我國所謂的判決生效的時間。

既判力觀念淵源于羅馬法，大陸法系民事訴訟法都采用了這個概念。在英美法系，與大陸法系“既判力”觀念最相近的是“Resjudicata”。據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，是指“已判決的事項或案件。其效力規(guī)則是有完全事物管轄權(quán)的法院做出的終局判決對當事人及其利害關(guān)系人的權(quán)利具