親子關(guān)系訴訟中的血緣鑒定之強(qiáng)制性

親子關(guān)系訴訟中的血緣鑒定之強(qiáng)制性

DF552：ADOI：10.3969/j.issn.1001－2397.2010.01.09一、問題之提出2003年6月22日，趙某之父（下稱趙父）偶然間聽到妻子沈某與原來鄰居劉某的通話，方知自己養(yǎng)育了16年的女兒趙某，竟然是劉某的親生女兒。2004年1月4日，趙父委托重慶計(jì)劃生育科學(xué)研究所，就自身與趙某之間是否存在親子血緣關(guān)系進(jìn)行鑒定。結(jié)論：趙某與趙父之間不是親生父女，沒有親子血緣關(guān)系。此時(shí)，妻子沈某也如實(shí)以告：趙某確非丈夫親生，而是其與劉某之女。同年，趙父以沈某、劉某為被告，趙某為第三人，向重慶市南岸區(qū)人民法院提起民事訴訟，請求確認(rèn)沈某與劉某和趙某間系屬父母子女關(guān)系，并要求給付趙某撫養(yǎng)費(fèi)、精神損害賠償?shù)荣M(fèi)用，一審法院以確認(rèn)之訴支持原告的所有訴訟請求。后劉某提請上訴，二審法院認(rèn)定是侵權(quán)訴訟，終審判決支持原告的賠償請求，而駁回確認(rèn)請求。2006年1月，趙某又向重慶市涪陵區(qū)人民法院提出訴訟，請求確認(rèn)與劉某的親生父女關(guān)系。審理過程中，趙某向法院提出申請，要求劉某提供血液或毛發(fā)等基因樣本，通過DNA親子鑒定來確認(rèn)二人的親子關(guān)系，但遭劉某拒絕。一審法院由此作出推定：劉某系趙某的生身父親，二者存在親子關(guān)系。劉某不服一審判決提起上訴。2008年9月，二審法院最終作出如下處理：依趙某所列證據(jù)，還不足以適用類推原則——缺乏“推斷的基礎(chǔ)事實(shí)及其與推定事實(shí)之間存在邏輯關(guān)系的證據(jù)”，因此不能作出劉某與趙某親子關(guān)系是否存在的推定；同時(shí)，由于法院也不能強(qiáng)制采取劉某血樣或毛發(fā)等基因樣本而作血緣鑒定，判決駁回趙某的訴訟請求。①在本案的二審法槌落敲之前，就已經(jīng)引發(fā)了民眾的議論、廣大媒體的關(guān)注，以及實(shí)務(wù)與學(xué)界的爭鳴。②不管是媒體聚焦，還是學(xué)者己見各抒，其焦點(diǎn)莫過是對“法院能否以強(qiáng)制方式執(zhí)行親子鑒定”的追問——在親子關(guān)系訴訟中，是否都必須以科學(xué)的血緣鑒定為定論依據(jù)？如為必需，又當(dāng)如何進(jìn)行？尤其是在相關(guān)當(dāng)事人不予配合的情狀下，法院能否以直接的物理性強(qiáng)制方式進(jìn)行鑒定？如非為必需，法院又在怎樣的情況下以推定判處？為求問題答案，查閱我國相關(guān)立法及司法解釋，并援引國外相關(guān)法條與實(shí)務(wù)案例為參考，惟略有心得以佐他人參考。二、立法的空白與現(xiàn)實(shí)的渴求血緣親子關(guān)系的鑒定，得益于DNA科學(xué)技術(shù)的日臻完滿，其鑒定結(jié)果的科學(xué)性和準(zhǔn)確性已為理論與實(shí)踐所公認(rèn)。③尤其于親子關(guān)系訴訟事件，“血緣（或稱血統(tǒng)）父子關(guān)系是否真實(shí)存在常常就是訴訟爭點(diǎn)，而這種血統(tǒng)的真實(shí)性往往依憑生物遺傳學(xué)上的血型或DNA鑒定結(jié)論之自然科學(xué)的證明方法”，在“審判實(shí)務(wù)上，此等鑒定不僅有助否定虛偽之親子關(guān)系，更有其積極肯定并確保親子關(guān)系真實(shí)存在之準(zhǔn)確幾率為保障”[1]。所以，援用此科學(xué)證明方法，不僅可以避免陷入案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯摹澳嗾印倍拐鎸?shí)親子身份關(guān)系得到示明，也讓親子關(guān)系訴訟的判決效力的對世性得以張揚(yáng)，更使得因親子身份關(guān)系確定而衍生的其他法律關(guān)系歸于安定。另外，因?yàn)橛H子事件具有濃郁公益性特質(zhì)，所以，真實(shí)血緣關(guān)系的確認(rèn)或認(rèn)定自然切關(guān)人類倫理秩序的維護(hù)和社會生活的安定。一個對訴訟至關(guān)重要的血緣鑒定問題，在我國的現(xiàn)行立法中卻幾近空白。查我國《民事訴訟法》可知，鑒定結(jié)論雖明定為證據(jù)種類，但鑒定所需之程序規(guī)定卻付之闕如，更未規(guī)定親子關(guān)系訴訟中的血緣鑒定的具體條款。目前所見的唯一與血緣鑒定有點(diǎn)關(guān)系的規(guī)范是最高人民法院的一條司法批復(fù)。④按此批復(fù)理解：（1）法官不得依職權(quán)為血緣鑒定司法程序的啟動，而必須以一方當(dāng)事人的聲請為前提，且須征得被鑒定人的同意；（2）法官既然不得依職權(quán)啟動司法血緣鑒定程序，自然也不可以強(qiáng)制方式為之鑒定；（3）人民法院對于親子關(guān)系的確認(rèn)，要盡力收集、調(diào)查其他證據(jù)，而此等親子鑒定結(jié)論，僅作為鑒別親子關(guān)系的證據(jù)之一，還須與其他證據(jù)相印證，經(jīng)過綜合分析后才可以作出判定。立法上的空白，與現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的親子關(guān)系訴訟所需，恰成鮮明反差。據(jù)有關(guān)親子鑒定數(shù)量之統(tǒng)計(jì)，祖國大陸地區(qū)正以每年20％的速度遞增⑤，以《人民法院報(bào)》公開報(bào)道的親子關(guān)系案例看，最常見、所占比例最大的兩類親子關(guān)系訴訟事件是“否認(rèn)婚生子女之訴”和“請求認(rèn)領(lǐng)之訴”⑥，在這兩類訴訟中，當(dāng)事人通常向法院提出申請以求血緣鑒定，若被申請人無理由拒絕，申請人希望法院能夠?qū)Ρ簧暾埲艘匝鸿b定的強(qiáng)制執(zhí)行。對此，各地法院做法各異：或強(qiáng)制執(zhí)行血緣鑒定并按此鑒定結(jié)論而為判決；或在當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒絕履行血緣鑒定義務(wù)的情況下，依據(jù)舉證責(zé)任規(guī)則而判令其承擔(dān)不利后果；也有憑據(jù)現(xiàn)實(shí)的庭審證據(jù)已經(jīng)可達(dá)到內(nèi)心確信而作出事實(shí)推定，并由此作出判決的，等等。于是，因個案不同自是做法迥異，而“同案不同判”的情形也是屢屢發(fā)生。三、域外考察與資鑒的可行性立法與現(xiàn)實(shí)的落差、理論與實(shí)踐的錯位，要求我們審視國內(nèi)之現(xiàn)狀、環(huán)顧域外以考察，借以他山之石，而琢己璞玉。（一）德國德國在1950年修訂《民事訴訟法》時(shí)，就增訂了親子關(guān)系訴訟中的直接強(qiáng)制執(zhí)行血液鑒定之法條，即第372條之1。該法條規(guī)定：（1）在《民法典》第1600條之c、d或其他情形下，有必要為血統(tǒng)確認(rèn)時(shí)，每個人都應(yīng)接受檢查，特別是抽取血樣以作血型鑒定。……（2）若無正當(dāng)理由而再次拒絕時(shí)，可以拘傳為直接強(qiáng)制執(zhí)行[2]。尤其對否認(rèn)婚生子女⑦、認(rèn)領(lǐng)子女等親子關(guān)系事件中的血緣鑒定，明確列舉了必需要件：（1）鑒定的必要性，鑒定的進(jìn)行僅限于血統(tǒng)確認(rèn)范圍內(nèi)；（2）示明的可行性，即按時(shí)下的科學(xué)原理，鑒定結(jié)果應(yīng)當(dāng)足以得出親子關(guān)系的是否存在的結(jié)論；（3）接受結(jié)果的可能性，縱然鑒定的方法與結(jié)果對受鑒定人或其他近親屬的法律地位有所影響，也能接受這一類的鑒定結(jié)果；（4）方法之相當(dāng)性，即無損于被鑒定人的健康[3]。質(zhì)言之，如果具備上述要件，不僅當(dāng)事人、甚至包括第三人，均不得拒絕履行血緣鑒定之容忍勘驗(yàn)義務(wù)；并且，該當(dāng)事人或第三人未持正當(dāng)理由而拒絕，經(jīng)法院中間裁判作出“拒絕無理由”的判定后，無需等待另一方當(dāng)事人的聲請，便可依職權(quán)而且以直接強(qiáng)制執(zhí)行身體，強(qiáng)行為血緣鑒定。⑧此外，法院還可以就此而直接判定被鑒定人承擔(dān)因拒絕鑒定而發(fā)生的一切費(fèi)用；并且，亦可同時(shí)科以罰鍰⑨，如果追繳不能，則以拘留裁處[4]。至于可作為拒絕血緣鑒定的正當(dāng)事由，原則上不外乎對應(yīng)上述4要件的否定情形。但是，在德國的司法實(shí)務(wù)中，就此“事由”并不完全予以認(rèn)同：[5]（1）依據(jù)孟德爾遺傳定律⑩進(jìn)行的血型鑒定，已有多例被當(dāng)下更先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)證明了其“血型鑒定結(jié)論”的結(jié)果并非完全準(zhǔn)確，所以需要進(jìn)一步的科學(xué)檢證。因此，可以據(jù)“不符合示明之可行性要件”作為其持有的正當(dāng)理由而拒絕履行血型鑒定義務(wù)。（2）被鑒定者不得以有“受刑事追訴（如偽證罪）之危險(xiǎn)的可能性存在”而作為拒絕鑒定的正當(dāng)理由。兩權(quán)相較取其重——附隨于被鑒定者“不受刑事追訴之危險(xiǎn)”的價(jià)值，自然小于血統(tǒng)親子關(guān)系所包含的社會公益與私權(quán)利益保障的價(jià)值之和；而且，如果認(rèn)定此種“危險(xiǎn)”為拒絕的“正當(dāng)理由”，也將不可避免的陷入“有架空了為強(qiáng)制血統(tǒng)確認(rèn)的立法目標(biāo)之虞”。（3）血緣鑒定可能損及被鑒定人的精神健康，但不包括宗教信念等精神方面的內(nèi)容。（4）不得以“與生母交往時(shí)間短暫，或該女性與多名男子同時(shí)有性行為”的陳述辯解而作為拒絕的正當(dāng)理由。（5）由夫提起的否認(rèn)婚生子女之訴獲得勝訴判決后，如果將來又發(fā)生了由該非婚生子女為原告而提起請求認(rèn)領(lǐng)之訴，那么前案中的“夫”可以據(jù)此為正當(dāng)理由而拒絕血液鑒定。(11)（二）法國法國對于親子關(guān)系是否真實(shí)存在的可信度確認(rèn)始有相當(dāng)?shù)囊?，可以說是血統(tǒng)主義的遵從——《法國民法典》明確規(guī)定，只要不和其他法律原則相沖突，法官可以動用“全部的證據(jù)方法”(12)作出最為信實(shí)親子關(guān)系的認(rèn)定與判處；而生物學(xué)意義上的血緣鑒定方法的擇用自是最為常用，亦最具科學(xué)性結(jié)論的證據(jù)方法。所以，在親子關(guān)系訴訟系中，法院就可以職權(quán)直接命令相關(guān)當(dāng)事人進(jìn)行血緣鑒定，并據(jù)此鑒定結(jié)論作出判決。當(dāng)然，如果一方當(dāng)事人以“足證事實(shí)”的證據(jù)材料，如在“婚生子否認(rèn)之訴”中，如果丈夫一方能夠提出足以證明“子非其子”的“確鑿事實(shí)”（證明材料）——譬如是無生育能力的醫(yī)學(xué)證明，那么法官即可作出親子關(guān)系不存在的判決。但是，如果沒有這樣力度的“足證事實(shí)”，判例上通常采用“所有其他證據(jù)方法”，尤其是血液檢查而獲得科學(xué)的鑒定結(jié)論；特別是在法官都“因未能盡全掌握全部材料而難以判定”的情況下，就可直接以職權(quán)命令而采取法律準(zhǔn)許的任何措施[6]。此外，如果有一方當(dāng)事人向法院提出申請，要求相關(guān)當(dāng)事人，甚至是第三人提供血液、毛發(fā)等作為科學(xué)鑒定的生物學(xué)樣本，法院通常會同意申請并作出血緣鑒定的執(zhí)行命令。然而，1994年《生命倫理法》的出臺，使得這種在親子關(guān)系訴訟系屬中慣用以“命令為血緣鑒定”并以此作判的情況發(fā)生了改變。首先是立法價(jià)值取向的變化。法國增訂《民法》第16條之1與11款，彰顯對人的尊重[6]76－79：尊重人體完整性(13)不可分性之原則，人體、人體各組成部分以及人體所生之物均不得侵犯；即便是在確認(rèn)親子關(guān)系之訴或?qū)τH子關(guān)系提出異議之訴中，不管是血液或DNA等科學(xué)鑒定，鑒定前應(yīng)征得當(dāng)事人本人的同意。其次是法官權(quán)利受限。雖然法官仍可憑借自由裁量權(quán)而藉由證據(jù)調(diào)查的方式進(jìn)行血緣鑒定，但是這一“方式”對被調(diào)查者而言并不具有法定義務(wù)性質(zhì)，相反，恰是對法官的權(quán)限定性。所以，即便是當(dāng)事人提出聲請為血緣鑒定，但如果法官能以認(rèn)定的全部證據(jù)材料而獲得親子關(guān)系存在與否的“足證事實(shí)”為內(nèi)心確信，法官就再不可按慣常而徑直作出血緣鑒定的命令。再次是訴爭范圍受限?；诩彝グ捕ǖ木S護(hù)、子女最佳利益之保護(hù)，以及忠實(shí)于人的真實(shí)心理的考量，并非所有的身份關(guān)系皆可為訟爭[6]288－299。就此，法國法在具體的制度設(shè)計(jì)中以予規(guī)制：（1）限定30年訴訟時(shí)效期間(14)，一旦屆滿，縱然是雙方當(dāng)事人的“合意爭訟”，(15)且提供了生物學(xué)或遺傳學(xué)上的鑒定結(jié)論，法律也自不容其進(jìn)入訴訟。（2）惟專人、專門機(jī)構(gòu)且只在有限范圍內(nèi)才可進(jìn)行血緣鑒定。即：除因裁判程序、醫(yī)學(xué)及科學(xué)研究所需外，任何個人、單位均不得擅自委托個人、機(jī)構(gòu)為血緣鑒定；(16)如有違反，不管是接受鑒定的機(jī)關(guān)、抑或?qū)嵤╄b定者，均將受到刑事處罰[7]。從此，法國法上最初施行的強(qiáng)制血緣鑒定不復(fù)存在，并且原先適用的罰金（astreint）等措施也同時(shí)予以取締。但是，法官仍然有自主評判被鑒定人拒絕接受血緣鑒定而產(chǎn)生的具體法律后果之權(quán)力，所以，不僅當(dāng)事人，甚至是第三人，均有可能受到被科以逾期罰款等制裁[8]。（三）英國在英國，親子關(guān)系事件的日趨遞增，讓英國政府遭遇更多棘手且又亟待解決的社會問題(17)。所以，相關(guān)親子關(guān)系法令的制定與修正從來就不敢懈怠。1969年頒行的《家庭法改革法令》（FamilyLawReformAct1969）規(guī)定(17)：[9]只要是關(guān)涉親子關(guān)系、父母身份確定的訴訟事件，任由哪一方當(dāng)事人提出聲請，法官即可以此聲請發(fā)出指令（direct）而進(jìn)行血緣鑒定；該指令僅適用于親子關(guān)系訴訟為限，且遵照指令提取附屬于他人身體的血液、毛發(fā)等鑒定樣本須以本人同意為前提，否則將被判處監(jiān)禁或裁決罰金；如果被鑒定人拒絕法院指令下的“履行協(xié)助義務(wù)”，那么法官就可因此作以父性推定[10]。但是，英國法上及司法判例中都還未見有“依指令而以直接強(qiáng)制方式進(jìn)行血緣鑒定”的規(guī)定和判例。1987年始，司法審判中對DNA技術(shù)的借用自然又引發(fā)了親子關(guān)系事件處理上的法律修正。在《家庭法改革法令》中，一改“血型鑒定”為“科學(xué)鑒定”，而DNA技術(shù)成為“科學(xué)鑒定”的方式之一。這也是司法因應(yīng)現(xiàn)代科技發(fā)展進(jìn)步的表現(xiàn)。在1989年的《兒童法》中，則有更多方面的修正、更多內(nèi)容上的添加?！秲和ā吩俅蚊鞔_：在親子關(guān)系訴訟中，法官可以基于當(dāng)事人聲請、抑或直接以其職權(quán)(18)，均可發(fā)出指令執(zhí)行科學(xué)鑒定——在規(guī)定期限內(nèi)，從被指令者的身上提取一定身體樣本，進(jìn)行能夠?yàn)椤吧锘蜻z傳性特征之確定”的科學(xué)鑒定[10]191。這當(dāng)中，法院又是以怎樣的標(biāo)準(zhǔn)作為其簽發(fā)指令的考量因素呢？無論是依職權(quán)，抑或有當(dāng)事人聲請，英國在學(xué)理和實(shí)務(wù)上都傾向以“子女最佳利益保護(hù)”原則作為第一位序的衡量基準(zhǔn)。即是說，雖然未有任一方當(dāng)事人的聲請，但慮及子女最佳利益的保護(hù)，法官自可裁處執(zhí)行科學(xué)鑒定，也能作出不得為此類鑒定而否決當(dāng)事人聲請的決定。例如，在“請求認(rèn)領(lǐng)子女之訴”中，血統(tǒng)上的親生父親提起訴訟，要求認(rèn)領(lǐng)與之有真實(shí)血緣關(guān)系的子女。如果其血緣親生子女所處的現(xiàn)在家庭生活穩(wěn)定、祥和，且該子女法律上的父親也視其為己出，不僅對之進(jìn)行著良好的撫育、教育，而且將來亦是一如既往。此等情狀下，法院斷不許可此血統(tǒng)父親提出的科學(xué)鑒定之聲請?？梢哉J(rèn)為，子女最佳利益自是凌駕于真實(shí)主義或血統(tǒng)主義之上。在1996年頒布的《英國家庭法》中，對子女最佳利益保護(hù)原則更是作出了傾向性的特別規(guī)定——對子女來說，知悉親生父母為誰之真相甚為重要，以避免因其懷疑自身血統(tǒng)而致無可預(yù)測的重大不利益后果。因此，在子女為原告提起的生父確認(rèn)之訴中，法官隨時(shí)可以發(fā)出指令而實(shí)行強(qiáng)制性的科學(xué)鑒定。（四）美國無獨(dú)有偶，美國自1970年代以來，也經(jīng)歷著類似英國的問題(20)。其聯(lián)邦及各州議會亦是通過修正法律以徹底保護(hù)子女利益，并強(qiáng)化父母對子女之義務(wù)[11]。1973年，州法律全國統(tǒng)一委員會公布了《統(tǒng)一親子法》（UniformParentageAct1973）(21)，確立了“法律上無婚生或非婚生子女之別，婚外子女權(quán)利應(yīng)予以同等法律保護(hù)”的指導(dǎo)原則；對于親子關(guān)系事件，則以其個案訴訟類型的不同而決定是否為血緣鑒定的指令。是以丈夫提起的“否認(rèn)婚生子女之訴”為例。“否認(rèn)婚生子女之訴”，即推翻婚生子女的法律推定情形：（1）子女在父母結(jié)合的婚姻存續(xù)期間中出生；（2）子女在父母婚姻關(guān)系中止的合理期間內(nèi)出生（通常是10個月或300天內(nèi)）；（3）親生父母各自婚姻，但已經(jīng)為生父認(rèn)領(lǐng)的；（4）婚前受孕、婚后出生的子女，且經(jīng)該婚姻中的父親所認(rèn)領(lǐng)的。上述是為普通法規(guī)定的婚生子強(qiáng)制性推定情形，如要推翻，必須及時(shí)提出訴請，否則受禁反言（estopped）拘束[12]；同時(shí)，還必須提供無可置疑、令人信服的證據(jù)（clearandconvincingevidence）。(22)因此，如果當(dāng)事人向法院提出進(jìn)行血型或遺傳基因的鑒定聲請，法官以此“無可置疑、令人信服的證據(jù)”還不能形成內(nèi)心確信，就可以指令為血緣鑒定指令血緣鑒定，(23)但不得強(qiáng)制執(zhí)行。需要注意的是，由子女提起的請求認(rèn)領(lǐng)之訴中，一如本文最初援引的重慶趙女案，原則上應(yīng)倚重血緣鑒定等科學(xué)方式而讓子女得悉其真實(shí)血親究竟為誰的事實(shí)真相，這是子女享有的親權(quán)知情權(quán)的最基本前提。因?yàn)椤坝H生父母于子女撫養(yǎng)最好；只要孩子身心健康不受危害，父母的明鈍、貧富或博寡，與之并無大礙?！?24)法理上，這也是遵從子女最佳利益保護(hù)理念，認(rèn)定子女的利益優(yōu)先于被檢查當(dāng)事人的利益。(25)所以，無須提供無可置疑、令人信服之證據(jù)(26)，但也不得違反《憲法》第14條修正令之正當(dāng)程序條款（dueprocessclause）。(27)此外，類似于英國，美國也規(guī)定有禁止親子關(guān)系訴訟的情形——依照衡平法上的親等（equitableparent）原理，雖非血統(tǒng)上的親生父親，但對該子女已視同親子般的進(jìn)行撫養(yǎng)與教育，或協(xié)助了對該子女的養(yǎng)育與監(jiān)護(hù)，循此事實(shí)，法官即可作出禁止此類親子關(guān)系事件進(jìn)入訴訟的判處。很多時(shí)候，生物學(xué)意義上的真實(shí)親子關(guān)系的確定，未必均有利于子女最佳利益的保護(hù)[13]。當(dāng)然，不管何種情形，如果當(dāng)事人無正當(dāng)理由而不履行血緣鑒定義務(wù)，各州基于親子法律、法規(guī)或民事訴訟程序規(guī)定可對其處以制裁：懈怠命令或父性裁判（defaultorderorjudgmentofpaternity），即就父子關(guān)系存否為缺席裁判，或?qū)Σ环臋z查命令者作出不利益裁判；或判民事上藐視法庭罪（civilcontemptofcourt），或科以罰金，甚至拘留。（五）日本在日本，法院根據(jù)當(dāng)事人聲請而指令“當(dāng)事人，甚或第三人提供血液、毛發(fā)等檢證物”被定性為是該接受指令者應(yīng)當(dāng)履行的協(xié)助勘驗(yàn)義務(wù)：不僅包括了內(nèi)容上的“血液、毛發(fā)等檢證物的提供”與“協(xié)助并接受勘驗(yàn)”兩個層面；而且，此種“義務(wù)”是法定的一般義務(wù)屬性，無正當(dāng)理由的被指令者不得拒絕履行該類義務(wù)，不然法院可作出20萬日元以下罰款的裁處[13]。然而，與上述英、美、德、法4國顯然不同的是，這樣的“協(xié)助勘驗(yàn)義務(wù)”并不全然地適用于親子關(guān)系事件。一如日本新《人事訴訟法》所規(guī)定的，包括親子關(guān)系事件在內(nèi)的人事訴訟中仍采行職權(quán)探知主義，對于勘驗(yàn)或勘驗(yàn)物提出之一般義務(wù)履行并不受制于一般民事事件上的第224條、第229條之4款、第240條等規(guī)定[13]226。即是說，在親子關(guān)系訴訟中，法官不能因一方當(dāng)事人拒絕檢證或拒絕提供檢證物而擬制他造主張的事實(shí)為真實(shí)，對于“提供檢證物及協(xié)助進(jìn)行勘驗(yàn)的義務(wù)”的拒絕履行行為，只能以全辯論旨趣而作為法官自由心證的參考，更不得以舉證規(guī)則或事實(shí)推定而作出不利于拒絕義務(wù)履行當(dāng)事人的事實(shí)認(rèn)定或判決。但是，在日本的審判實(shí)務(wù)中，其現(xiàn)實(shí)的審判實(shí)務(wù)與上述立法及其法意詮釋并非一致。如：在請求認(rèn)領(lǐng)子女的訴訟中，如果被檢證者不予配合、協(xié)助，而法官又因這檢證結(jié)果的缺失難成內(nèi)心的心證確認(rèn)，如此情狀下，法官常常作出“不利于被檢證者的事實(shí)推定”(28)，并就此而進(jìn)行判決；縱然對該被檢證者有所不當(dāng)，但與“因其不協(xié)助檢證而缺失科學(xué)根據(jù)而無以判決”相比較，“此種事實(shí)推定的作法不能說是不當(dāng)”[14]。需要注意的是，同樣的情形卻不能適用于親子關(guān)系事件中的“否認(rèn)婚生子女之訴”的處理，而又因應(yīng)以不一樣的實(shí)務(wù)操作。即：在被檢證者拒不履行協(xié)助義務(wù)的情狀下，法院不可以舉證責(zé)任進(jìn)行事實(shí)推定，也不能因此而作舉證責(zé)任的置換[15]。其理由——否認(rèn)婚生子女之訴即是意欲推翻法律上的婚生子推定(29)，縱然主張者已經(jīng)提供了能不為任何人所懷疑的，且又足以被任何人所信賴的事實(shí)證據(jù)材料，并且法官也能據(jù)此所有的證據(jù)材料而達(dá)致內(nèi)心的確信心證，也還是不能作出親子關(guān)系存在或不存在的事實(shí)推定，而是還須以“任何人均無懷疑的科學(xué)性證據(jù)”的最后確認(rèn)才能作出最終的判決。如此，法官以職權(quán)或依當(dāng)事人聲請，命令強(qiáng)制為“檢證物提供”且“協(xié)助、接受勘驗(yàn)”的檢證義務(wù)履行則成為了日本下級法院處理此類親子關(guān)系訴訟事件的最后依賴。(30)不管是親子關(guān)系訴訟屬哪一類事件紛爭，日本學(xué)界通說觀點(diǎn)均認(rèn)為：在現(xiàn)行立法下，不管是“請求認(rèn)領(lǐng)子女之訴”還是“否認(rèn)婚生子女之訴”等其他任何類型等親子關(guān)系訴訟事件，為了能夠最大限度地獲得此親子關(guān)系是否真實(shí)存在的“事實(shí)真相”，法官基于訴訟系屬中已經(jīng)提出的證據(jù)材料而能做出一定判斷的前提下，可依職權(quán)或經(jīng)當(dāng)事人聲請而盡力促成被檢證者協(xié)助勘驗(yàn)義務(wù)的切實(shí)履行；如果被檢證者無正當(dāng)理由拒不以協(xié)助，法官可以以證明妨礙或違反告知義務(wù)而作舉證責(zé)任置換處理，或作出不利于被檢證者的事實(shí)推定。(31)四、啟示與結(jié)論綜合上述，我們大致知道了血型或DNA等血緣鑒定如何在親子關(guān)系訴訟中被現(xiàn)實(shí)地運(yùn)用，相關(guān)的立法又是作出怎樣的規(guī)定。通過對德、法、英、美、日這5個國家不同做法的簡要考察，再對照、審視前文述及的我國立法空白和司法實(shí)務(wù)之現(xiàn)狀，至少下述4個方面已成5國共識，也獲得了世界大部分國家的認(rèn)可；且此4方面內(nèi)容亦是相互因應(yīng)，旨在盡可能圓滿地解決親子關(guān)系紛爭。而這些已然發(fā)揮著現(xiàn)實(shí)的功用的做法自當(dāng)可為我國解決此類特殊性紛爭事件的有益資鑒：（一）親子關(guān)系訴訟中的血緣鑒定的性質(zhì)為一般性公法義務(wù)在親子關(guān)系訴訟中，世界各國都傾向于以適用血緣鑒定為公法上的義務(wù)來定性。法官因此可依職權(quán)或基于當(dāng)事人聲請命令當(dāng)事人，甚至第三人作出血緣鑒定，除了促進(jìn)司法權(quán)的適正行使、增進(jìn)公共利益外，也是為了確保當(dāng)事人訴訟權(quán)、平等權(quán)的實(shí)現(xiàn)；行使司法權(quán)，即是在法定的訴訟程序中，對法律上的訟爭問題進(jìn)行審理，并作以最后的裁處，亦即就個案當(dāng)事人之間是怎樣的具體權(quán)利義務(wù)分配，或法律關(guān)系存在與否的訟爭問題作以終局性的司法判定與裁決。然而，司法權(quán)的正確行使又須以“事實(shí)存在”的真實(shí)發(fā)現(xiàn)為前提要件，所以為保障兩造“平等接近證據(jù)”的證明權(quán)，對“爭執(zhí)中對待證事實(shí)”的提出者而言，應(yīng)賦予其“以提出或聲明證據(jù)調(diào)查”待證事實(shí)存在或不存在的證明機(jī)會。如此，作為一般義務(wù)性質(zhì)的血緣鑒定也就能為國民普遍遵守與履行。此皆為立法之旨趣也。[16]我國現(xiàn)行立法及其司法解釋也已經(jīng)表現(xiàn)了相同的立法精神，規(guī)定了血緣鑒定的法定義務(wù)屬性。血緣鑒定作為法定的證據(jù)方法而言，在法官就特定證據(jù)方法實(shí)施的證據(jù)調(diào)查之情形下，與當(dāng)事人或第三人應(yīng)當(dāng)履行證據(jù)調(diào)查協(xié)助義務(wù)的性質(zhì)并無二致。(32)不管法官是依職權(quán)或基于當(dāng)事人申請，法官為證據(jù)調(diào)查就是遵循民事訴訟制度之理念，以達(dá)到發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相之目的，并確保當(dāng)事人之證明權(quán)；以及基于當(dāng)事人在訴訟上享有聽審請求權(quán)，應(yīng)賦予收集必要證據(jù)而就爭執(zhí)事項(xiàng)提出該證據(jù)以資證明之機(jī)會[17]。質(zhì)言之，無論是誰，也不管是法官依職權(quán)或基于當(dāng)事人申請，法官依證據(jù)裁定該被申請人甚至第三人為被鑒定人時(shí)，均得履行此義務(wù)，且為公法性質(zhì)上之一般性質(zhì)義務(wù)之負(fù)擔(dān)。（二）拒絕履行血緣鑒定義務(wù)的正當(dāng)理由在親子關(guān)系訴訟上，縱令當(dāng)事人負(fù)有血緣鑒定的一般義務(wù)，但是，如果被鑒定者持有拒絕為血緣鑒定的正當(dāng)理由，自無需履行此種義務(wù)。怎樣的理由才稱得上是拒絕血緣鑒定的正當(dāng)性理由？上述對5國做法的立法討論，雖然并非每個國家的立法都對何謂正當(dāng)理由的具體形式作出了相關(guān)的明確規(guī)定，但結(jié)合其司法實(shí)務(wù)的具體做法，下列3種情狀下可拒絕血緣鑒定。這已經(jīng)為各國所認(rèn)可[5]66－67：1.血緣鑒定有害于當(dāng)事人健康的；2.即使進(jìn)行血緣鑒定仍無助于血統(tǒng)示明的；3.血緣鑒定并無期待可能的。除卻上述此3類能明確、簡易地辨識的情狀外，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定被鑒定者拒絕為血緣鑒定而據(jù)持的其他理由是否確屬正當(dāng)或不正當(dāng)呢？其實(shí)，針對親子關(guān)系事件的具體個案情形，以“執(zhí)行該血緣鑒定于本案處理中所蘊(yùn)含的正當(dāng)性與必要性”的兩方面內(nèi)容為考量的認(rèn)定方法，無疑是最為簡潔，也是行之有效的方法。首先，必須有一個能夠促使法院指令或準(zhǔn)許進(jìn)行血緣鑒定的基礎(chǔ)性理由。即是說，法院作出血緣鑒定的命令，是因?yàn)橐罁?jù)證據(jù)現(xiàn)有材料，法官獲得了一定證憑或做出了此親子關(guān)系是否存在的大致事實(shí)上推定。正是有諸如“一定證憑”或“大致的事實(shí)上推定”的前提性基礎(chǔ)，法官方可裁定通過血緣鑒定而作以進(jìn)一步的確認(rèn)，此亦正是正當(dāng)性與必要性考量的首要點(diǎn)。其二，親子關(guān)系訴訟，親子關(guān)系是否真實(shí)存在是關(guān)鍵，如果實(shí)行血緣鑒定之舉措能廓清、辨識訴爭的親子關(guān)系存在與否，則“自然符合科以履行血緣鑒定義務(wù)以證明生物學(xué)上親子關(guān)系是否存在這一事實(shí)舉證之必要性和正當(dāng)性，不僅與此爭點(diǎn)事實(shí)休戚相關(guān)，及于爭點(diǎn)之判斷亦為有效?！盵16]179其三，如果真實(shí)主義與人格權(quán)保障相沖突，該做怎樣的價(jià)值權(quán)衡？通常認(rèn)為，即使血緣鑒定在親子關(guān)系訴訟中起著決定性作用，但若因此有損被鑒定者之身體完整權(quán)、健康權(quán)等人格權(quán)利，則可據(jù)此為正當(dāng)理由而加以拒絕。但是，子女知悉自己的出身狀況也是人格權(quán)的內(nèi)容，出身，是“人”之所以區(qū)別為“他人”的個性要素之關(guān)鍵，既規(guī)定了個人的遺傳形質(zhì)，而且在發(fā)現(xiàn)并理解個人意識之統(tǒng)一性（identity）的過程中發(fā)揮著決定性作用[18]。因此，如果血緣鑒定有助于子女收集、取得自己出身資訊和相關(guān)證據(jù)，當(dāng)事人甚至第三人自不得以隱私權(quán)受損害為理由而予拒絕。這也是子女最佳利益保護(hù)原則的重要內(nèi)容，當(dāng)然亦有不為血緣鑒定的例外情形：在親子關(guān)系訴訟中，血統(tǒng)主義并非最高要求，“親子法的最基本原則，惟以未成年子女利益保護(hù)為終極價(jià)值追求?！盵10]45－46（三）無正當(dāng)理由拒絕血緣鑒定的法律后果1.直接強(qiáng)制。根據(jù)前文對5國情況的簡要梳理可以看出，對于無正當(dāng)理由而不履行協(xié)助勘驗(yàn)義務(wù)者，除德國外，通行做法上仍不主張以直接強(qiáng)制的方式對當(dāng)事人或第三人進(jìn)行血緣鑒定。其理由主要是：（1）偏重對自我決定權(quán)尊重的立場而否定直接強(qiáng)制的可能性，如美、英兩國；（2）法國同樣如此，并基于尊重人體完整性、不可處分性的原則，以法律明確規(guī)定被鑒定者同意作為血緣鑒定的先決條件，絕不允許法院對其身體實(shí)施強(qiáng)制。而德國至今仍堅(jiān)持——為了作出親子關(guān)系是否真實(shí)存在的判定而進(jìn)行的血緣鑒定是“身體神圣不可侵犯原則的例外”；在血統(tǒng)主義或真實(shí)主義的要求下，親子關(guān)系訴訟中的血統(tǒng)鑒定對查明案件事實(shí)真相極為重要，因此，若間接強(qiáng)制仍無實(shí)效時(shí)，法官得以拘提等直接強(qiáng)制的方式收集該類證據(jù)。2.間接強(qiáng)制。雖不能實(shí)行直接強(qiáng)制執(zhí)行，但也不排除以間接強(qiáng)制的方式進(jìn)行血緣鑒定，并以此作為拒不履行義務(wù)的法律后果。這已為大多數(shù)國家的立法、實(shí)務(wù)所認(rèn)可、采行。當(dāng)事人無正當(dāng)理拒絕履行血緣鑒定指令的，法官雖然不能對其身體施行以直接強(qiáng)制，但可因其擬定一定的事實(shí)為真實(shí)（事實(shí)上的推論）而推定父性成立或不成立，或以舉證責(zé)任規(guī)則作出對其不利裁判，或科以民事上的藐視法庭罪等方式以取得間接的強(qiáng)制執(zhí)行的效果。間接強(qiáng)制通常先于直接強(qiáng)制進(jìn)行，典型者如德國：對無正當(dāng)理由而拒絕為血緣鑒定的不當(dāng)拒絕者施以拘提等直接強(qiáng)制措施之前，法官先以職權(quán)命令其負(fù)擔(dān)因拒絕而發(fā)生的費(fèi)用，若未能及時(shí)追繳，則裁處拘留；如果仍拒履行血緣鑒定之義務(wù)，法官可以對之進(jìn)行拘提，并進(jìn)行物理性的直接強(qiáng)制而進(jìn)行血緣鑒定。此外，也有少數(shù)國家對間接強(qiáng)制都持消極態(tài)度，日本就是一例。和中國一樣，日本有著悠久的父權(quán)統(tǒng)治歷史文化背景，本該依循血統(tǒng)至上原則而行強(qiáng)制血緣鑒定，但日本于立法旨趣中的相關(guān)規(guī)定卻恰恰適反：不僅排斥間接強(qiáng)制，更不可能以直接強(qiáng)制，即便就是當(dāng)事人的無理由拒絕，也不得以此作為直接或間接執(zhí)行血緣鑒定藉由；當(dāng)事人不當(dāng)拒絕的表現(xiàn)，可作為全辯論意旨提供給法官在事實(shí)認(rèn)定中作為參考。(33)（四）血緣鑒定中的法官權(quán)能自血緣鑒定被援用于司法訴訟領(lǐng)域，它就再也不是單純的生物遺傳學(xué)問題，而成為了和關(guān)涉婚姻與家庭、情感與法律、個體與社會等諸多元素糾葛于其中的社會問題。也正因?yàn)榇?，對“親子關(guān)系訴訟中的血緣鑒定之強(qiáng)制性”對這個問題的研究，不僅是理論研討的焦點(diǎn)，更是對實(shí)務(wù)中法官的綜合素質(zhì)、綜合能力的考核與挑戰(zhàn)——法官必須考量各種價(jià)值取向的選擇，必須權(quán)衡各種不同利