工程項(xiàng)目招投標(biāo)與合同管理施工索賠

工程項(xiàng)目招投標(biāo)與合同管理施工索賠第1頁/共71頁第一節(jié)索賠概述

建設(shè)工程索賠包括狹義的建設(shè)工程索賠和廣義的建設(shè)工程索賠。狹義的建設(shè)工程索賠，是人們通常所說的工程索賠或施工索賠。即指建設(shè)工程承包商在由于發(fā)包人的原因或發(fā)生承包商和發(fā)包人不可控制的因素而遭受損失時(shí)，向發(fā)包人提出的補(bǔ)償要求。這種補(bǔ)償包括補(bǔ)償損失費(fèi)用和延長工期。廣義的建設(shè)工程索賠，是指建設(shè)工程承包商由于合同對(duì)方的原因或合同雙方不可控制的原因而遭受損失時(shí)，向?qū)Ψ教岢龅难a(bǔ)償要求。這種補(bǔ)償可以是損失費(fèi)用索賠，也可以是索賠實(shí)物。它不僅包括承包商向發(fā)包人提出的索賠，而且還包括承包商向保險(xiǎn)公司、供貨商、運(yùn)輸商、分包商等提出的索賠。上一頁下一頁返回第2頁/共71頁第一節(jié)索賠概述

2.索賠的特征

從索賠的基本含義，可以看出索賠具有以下基本特征:

(1)索賠是雙向的，不僅承包人可以向發(fā)包人索賠，發(fā)包人同樣也可以向承包人索賠。

(2)只有實(shí)際發(fā)生了經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，一方才能向?qū)Ψ剿髻r。

(3)索賠是一種未經(jīng)對(duì)方確認(rèn)的單方行為。上一頁下一頁返回第3頁/共71頁第一節(jié)索賠概述二、索賠發(fā)生的原因在現(xiàn)代承包工程中，特別是在國際承包工程中，索賠經(jīng)常發(fā)生，而且索賠額很大。這主要是由以下幾方面原因造成的。1.施工延期

2.合同變更

3.合同中存在矛盾和缺陷

4.惡劣的現(xiàn)場自然條件

5.參與工程建設(shè)主體的多元性上一頁下一頁返回第4頁/共71頁第一節(jié)索賠概述三、索賠的作用

索賠與項(xiàng)目合同同時(shí)存在，它的作用主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

(1)索賠是合同和法律賦予正確履行合同者免受意外損失的權(quán)利，索賠是當(dāng)事人一種保護(hù)自己、避免損失、增加利潤、提高效益的重要手段。

上一頁下一頁返回第5頁/共71頁第一節(jié)索賠概述

(2)索賠是落實(shí)和調(diào)整合同雙方責(zé)、權(quán)、利關(guān)系的手段，也是合同雙方風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的又一次合理再分配，離開了索賠，合同責(zé)任就不能全面體現(xiàn)，合同雙方的責(zé)、權(quán)、利關(guān)系就難以平衡。(3)索賠是合同實(shí)施的保證。(4)索賠對(duì)提高企業(yè)和工程項(xiàng)目管理水平起著重要的促進(jìn)作用。上一頁下一頁返回第6頁/共71頁第一節(jié)索賠概述四、索賠的分類索賠從不同的角度、按不同的方法和不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以有多種分類方法。1.按索賠的目的分類(1)工期索賠。(2)費(fèi)用索賠。上一頁下一頁返回第7頁/共71頁第一節(jié)索賠概述

2.按索賠當(dāng)事人分類

(1)承包商與發(fā)包人間索賠。

(2)承包商與分包商間索賠。

(3)承包商與供貨商間索賠。上一頁下一頁返回第8頁/共71頁第一節(jié)索賠概述

3.按索賠的原因分類

(1)工程延誤索賠。

(2)工程范圍變更索賠。

(3)施工加速索賠。

(4)不利現(xiàn)場條件索賠。上一頁下一頁返回第9頁/共71頁第一節(jié)索賠概述

4.按索賠的合同依據(jù)分類

(1)合同內(nèi)索賠。

(2)合同外索賠。(3)道義索賠。

5.按索賠處理方式分類

(1)單項(xiàng)索賠。

(2)綜合索賠。上一頁下一頁返回第10頁/共71頁第一節(jié)索賠概述五、索賠的要求及其條件1.索賠的要求在工程承包中，索賠要求通常包括兩個(gè)方面:(1)合同工期的延長。(2)費(fèi)用補(bǔ)償。

2.索賠的條件要取得索賠的成功，索賠要求必須符合三個(gè)基本條件:(1)客觀性。

(2)合法性。

(3)合理性。上一頁返回第11頁/共71頁第二節(jié)索賠的程序一、發(fā)出索賠意向通知索賠事件發(fā)生后，承包商應(yīng)在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，及時(shí)向發(fā)包人或工程師提出書面索賠意向通知，亦即向發(fā)包人或工程師就某一個(gè)或若干個(gè)索賠事件表示索賠愿望、要求或聲明保留索賠的權(quán)利。索賠意向的提出是索賠工作程序中的第一步，其關(guān)鍵是抓住索賠機(jī)會(huì)，及時(shí)提出索賠意向。下一頁返回第12頁/共71頁第二節(jié)索賠的程序

我國建設(shè)工程施工合同條件規(guī)定:承包商應(yīng)在索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi)，將其索賠意向通知工程師。反之如果承包商沒有在合同規(guī)定的期限內(nèi)提出索賠意向或通知，承包商則會(huì)喪失在索賠中的主動(dòng)和有利地位，發(fā)包人和工程師也有權(quán)拒絕承包商的索賠要求，這是索賠成立的有效和必備條件之一。因此在實(shí)際工作中，承包商應(yīng)避免合理的索賠要求由于未能遵守索賠時(shí)限的規(guī)定而導(dǎo)致無效。

上一頁下一頁返回第13頁/共71頁第二節(jié)索賠的程序

施工合同要求承包商在規(guī)定期限內(nèi)首先提出索賠意向，是基于以下幾方面考慮:(1)提醒發(fā)包人或工程師及時(shí)關(guān)注索賠事件的發(fā)生、發(fā)展等全過程;(2)為發(fā)包人或工程師的索賠管理做準(zhǔn)備，如可進(jìn)行合同分析、搜集證據(jù)等;

(3)如屬發(fā)包人責(zé)任引起索賠，發(fā)包人有機(jī)會(huì)采取必要的改進(jìn)措施，防止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大;(4)對(duì)于承包商來講，意向通知也可以起到保護(hù)作用，使承包商避免“因被稱為‘志愿者’而無權(quán)取得補(bǔ)償”的風(fēng)險(xiǎn)。上一頁下一頁返回第14頁/共71頁第二節(jié)索賠的程序

在實(shí)際的工程承包合同中，對(duì)索賠意向提出的時(shí)間限制不盡相同，只要雙方經(jīng)過協(xié)商達(dá)成一致并寫人合同條款即可。一般索賠意向通知僅僅是表明意向，應(yīng)寫得簡明扼要，涉及索賠內(nèi)容但不涉及索賠數(shù)額。通常包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容:(1)事件發(fā)生的時(shí)間和情況的簡單描述;(2)合同依據(jù)的條款和理由;(3)有關(guān)后續(xù)資料的提供，包括及時(shí)記錄和提供事件發(fā)展的動(dòng)態(tài);(4)對(duì)工程成本和工期產(chǎn)生不利影響的嚴(yán)重程度，以期引起工程師(發(fā)包人)的注意。上一頁下一頁返回第15頁/共71頁第二節(jié)索賠的程序二、準(zhǔn)備資料監(jiān)理工程師和發(fā)包人一般都會(huì)對(duì)承包商的索賠提出一些質(zhì)疑，要求承包商作出解釋或出具有力的證明材料。因此，承包商在提交正式的索賠報(bào)告之前，必須盡力準(zhǔn)備好與索賠有關(guān)的一切詳細(xì)資料，以便在索賠報(bào)告中使用，或在監(jiān)理工程師和發(fā)包人要求時(shí)出示。根據(jù)工程項(xiàng)目的性質(zhì)和內(nèi)容不同，索賠時(shí)應(yīng)準(zhǔn)備的證據(jù)資料也是多種多樣、復(fù)雜萬變的。但從工程的索賠實(shí)踐來看，承包商應(yīng)該準(zhǔn)備和提交的索賠賬單和證據(jù)資料主要包括以下幾種。上一頁下一頁返回第16頁/共71頁第二節(jié)索賠的程序

(1)施工日志。

(2)來往信件。

(3)氣象資料。

(4)備忘錄。

(5)會(huì)議紀(jì)要。

(6)工程照片和工程聲像資料。上一頁下一頁返回第17頁/共71頁第二節(jié)索賠的程序

(7)工程進(jìn)度計(jì)劃。

(8)工程核算資料。

(9)工程報(bào)告。

(10)工程圖紙。

(11)招投標(biāo)階段有關(guān)現(xiàn)場考察資料，各種原始單據(jù)(工資單，材料設(shè)備采購單)，各種法規(guī)文件，證書證明等，都應(yīng)積累保存，它們都有可能是某項(xiàng)索賠的有力證據(jù)。上一頁下一頁返回第18頁/共71頁第二節(jié)索賠的程序三、編寫索賠報(bào)告索賠報(bào)告是承包商在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)向監(jiān)理工程師提交的要求發(fā)包人給予一定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和延長工期的正式書面報(bào)告。索賠報(bào)告的水平與質(zhì)量如何，直接關(guān)系到索賠的成敗。大型土木工程項(xiàng)目的重大索賠報(bào)告，承包商都要非常慎重、認(rèn)真而全面地論證和闡述，充分地提供證據(jù)資料，甚至專門聘請合同及索賠管理方面的專家，幫助編寫索賠報(bào)告，以盡力爭取索賠成功。承包商的索賠報(bào)告必須有力地證明自己正當(dāng)合理的索賠報(bào)告資格，受損失的時(shí)間和金錢，以及有關(guān)事項(xiàng)與損失之間的因果關(guān)系。上一頁下一頁返回第19頁/共71頁第二節(jié)索賠的程序

編寫索賠報(bào)告時(shí)，應(yīng)注意以下幾個(gè)問題:

1.必須符合索賠報(bào)告的基本要求

2.索賠報(bào)告必須準(zhǔn)確

3.索賠報(bào)告的內(nèi)容上一頁下一頁返回第20頁/共71頁第二節(jié)索賠的程序四、遞交索賠報(bào)告索賠意向通知提交后的28天內(nèi)，或工程師可能同意的其他合理時(shí)間，承包人應(yīng)遞送正式的索賠報(bào)告。如果索賠事件的影響持續(xù)存在，28天內(nèi)還不能算出索賠額和工期順延天數(shù)時(shí)，承包人應(yīng)按工程師合理要求的時(shí)間間隔(一般為28天)，定期陸續(xù)報(bào)出每一個(gè)時(shí)間段內(nèi)的索賠證據(jù)資料和索賠要求。在該項(xiàng)索賠事件影響結(jié)束后的28天內(nèi)，報(bào)出最終詳細(xì)報(bào)告，提出索賠論證資料和累計(jì)索賠額。上一頁下一頁返回第21頁/共71頁第二節(jié)索賠的程序

承包人發(fā)出索賠意向通知后，可以在工程師指示的其他合理時(shí)間內(nèi)再報(bào)送正式索賠報(bào)告，也就是說，工程師在索賠事件發(fā)生后有權(quán)不馬上處理該項(xiàng)索賠。如果事件發(fā)生時(shí)，現(xiàn)場施工非常緊張，工程師不希望立即處理索賠而分散各方抓施工管理的精力，可通知承包人將索賠的處理留待施工不太緊張時(shí)再去解決。但承包人的索賠意向通知必須在事件發(fā)生后的28天內(nèi)提出，包括因?qū)ψ兏纼r(jià)雙方不能取得一致意見，而先按工程師單方面決定的單價(jià)或價(jià)格執(zhí)行時(shí)，承包人提出保留索賠權(quán)利的意向通知。如果承包人未能按時(shí)間規(guī)定提出索賠意向和索賠報(bào)告，則就失去了就該項(xiàng)事件請求補(bǔ)償?shù)乃髻r權(quán)利。此時(shí)承包人所受到的損害補(bǔ)償，將不超過工程師認(rèn)為應(yīng)主動(dòng)給予的補(bǔ)償額。上一頁下一頁返回第22頁/共71頁第二節(jié)索賠的程序五、索賠審查索賠審查是當(dāng)事雙方在承包合同基礎(chǔ)上，逐步分清在某些索賠事件中的權(quán)利和責(zé)任以使其數(shù)量化的過程。作為發(fā)包人或工程師，應(yīng)明確審查的目的和作用，掌握審查的內(nèi)容和方法，處理好索賠審查中的特殊問題，促進(jìn)工程的順利進(jìn)行。當(dāng)承包商將索賠報(bào)告呈交工程師后，工程師首先應(yīng)予以審查和評(píng)價(jià)，然后與發(fā)包人和承包商一起協(xié)商處理。在具體索賠審查操作中，應(yīng)首先進(jìn)行索賠資格條件的審查，然后進(jìn)行索賠具體數(shù)據(jù)的審查。上一頁下一頁返回第23頁/共71頁第二節(jié)索賠的程序

1.工程師審核承包人的索賠申請

2.判定索賠成立的條件

3.審查索賠報(bào)告

4.工程師提出質(zhì)疑上一頁下一頁返回第24頁/共71頁第二節(jié)索賠的程序六、索賠的解決從遞交索賠文件到索賠結(jié)束是索賠解決的過程。工程師經(jīng)過對(duì)索賠文件的評(píng)審，與承包商進(jìn)行較充分的討論后，應(yīng)提出對(duì)索賠處理決定的初步意見，并參加發(fā)包人和承包商之間的索賠談判，根據(jù)談判達(dá)成索賠最后處理的一致意見。上一頁下一頁返回第25頁/共71頁第二節(jié)索賠的程序

如果索賠在發(fā)包人和承包商之間未能通過談判得以解決，可將有爭議的問題進(jìn)一步提交工程師決定。如果一方對(duì)工程師的決定不滿意，雙方可尋求其他友好解決方式，如中間人調(diào)解、爭議評(píng)審團(tuán)評(píng)議等。友好解決無效，一方可將爭端提交仲裁或訴訟。上一頁下一頁返回第26頁/共71頁第二節(jié)索賠的程序

一般合同條件規(guī)定爭端的解決程序如下:(1)合同的一方就其爭端的問題書面通知工程師，并將一份副本提交對(duì)方。(2)工程師應(yīng)在收到有關(guān)爭端的通知后，在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)作出決定，并通知發(fā)包人和承包商。上一頁下一頁返回第27頁/共71頁第二節(jié)索賠的程序

(3)發(fā)包人和承包商在收到工程師決定的通知后，均未在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)發(fā)出要將該爭端提交仲裁的通知，則該決定視為最后決定，對(duì)發(fā)包人和承包商均有約束力。若一方不執(zhí)行此決定，另一方可按對(duì)方違約提出仲裁通知，并開始仲裁。(4)如果發(fā)包人或承包商對(duì)工程師的決定不同意，或在要求工程師作決定的書面通知發(fā)出后，未在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)得到工程師決定的通知，任何一方可在其后在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)就其爭端問題向?qū)Ψ教岢鲋俨靡庀蛲ㄖ瑢⒁环莞北舅徒还こ處?。在仲裁開始前應(yīng)設(shè)法友好協(xié)商解決雙方的爭端。上一頁下一頁返回第28頁/共71頁第二節(jié)索賠的程序

工程項(xiàng)目實(shí)施中會(huì)發(fā)生各種各樣、大大小小的索賠、爭議等問題，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，合同各方應(yīng)該爭取盡量在最早的時(shí)間、最低的層次，盡最大可能以友好協(xié)商的方式解決索賠問題，不要輕易提交仲裁。因?yàn)閷?duì)工程爭議的仲裁往往是非常復(fù)雜的，要花費(fèi)大量的人力、物力、財(cái)力和精力，對(duì)工程建設(shè)會(huì)帶來不利有時(shí)甚至是嚴(yán)重的影響。上一頁返回第29頁/共71頁第三節(jié)索賠的計(jì)算和技巧一、工期索賠及計(jì)算工期索賠的目的是取得建設(shè)單位對(duì)于合理延長工期的合法性的確認(rèn)。施工過程中，許多原因都可能導(dǎo)致工期拖延，但只有在某些情況下才能進(jìn)行工期索賠。下一頁返回第30頁/共71頁第三節(jié)索賠的計(jì)算和技巧

在工期索賠中，首先要確定索賠事件發(fā)生對(duì)施工活動(dòng)的影響及引起的變化，然后再分析施工活動(dòng)變化對(duì)總工期的影響。常用的計(jì)算索賠工期的方法有如下四種。

(1)網(wǎng)絡(luò)分析法。

(2)對(duì)比分析法。

(3)勞動(dòng)生產(chǎn)率降低計(jì)算法。

(4)簡單累加法。上一頁下一頁返回第31頁/共71頁第三節(jié)索賠的計(jì)算和技巧

(二)費(fèi)用損失索賠額的計(jì)算1.人工費(fèi)索賠額的計(jì)算施工索賠額中的人工費(fèi)是指額外勞務(wù)人員的雇傭、加班工作、人員閑置和勞動(dòng)生產(chǎn)率降低的工時(shí)所花費(fèi)的費(fèi)用。一般有以下兩種情況。

(1)由增加或損失工時(shí)計(jì)算索賠額。

(2)由勞動(dòng)生產(chǎn)率降低而額外估出人工的索賠計(jì)算。上一頁下一頁返回第32頁/共71頁第三節(jié)索賠的計(jì)算和技巧

2.材料費(fèi)索賠額的計(jì)算材料費(fèi)用索賠主要包括因材料用量和材料價(jià)格的增加而增加的費(fèi)用。材料單價(jià)提高的因素主要是材料采購費(fèi)，通常指手續(xù)費(fèi)和關(guān)稅等。運(yùn)輸費(fèi)增加可能是運(yùn)距加長、二次倒運(yùn)等原因。倉儲(chǔ)費(fèi)增加可能是因?yàn)楣ぷ餮诱`，使材料儲(chǔ)存的時(shí)間延長導(dǎo)致費(fèi)用增加。上一頁下一頁返回第33頁/共71頁第三節(jié)索賠的計(jì)算和技巧

3.施工機(jī)械索賠額的計(jì)算

施工機(jī)械索賠額計(jì)算通常有以下兩種方法:

(1)采用公布的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的租賃費(fèi)率。

(2)參考定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算。上一頁下一頁返回第34頁/共71頁第三節(jié)索賠的計(jì)算和技巧4.管理費(fèi)索賠額的計(jì)算管理費(fèi)是無法直接計(jì)人某具體合同或某項(xiàng)具體工作中，只能按一定比例進(jìn)行分?jǐn)偟馁M(fèi)用。管理費(fèi)用包括現(xiàn)場管理費(fèi)和公司管理費(fèi)兩種。

5.融資成本融資成本又稱資金成本，即取得和使用資金所付出的代價(jià)，其中最主要的是支付資金供應(yīng)者利息。上一頁下一頁返回第35頁/共71頁第三節(jié)索賠的計(jì)算和技巧三、索賠技巧索賠技巧是為索賠的戰(zhàn)略和策略目標(biāo)服務(wù)的，因此，在確定了索賠的戰(zhàn)略和策略目標(biāo)之后，索賠技巧就顯得格外重要，它是索賠策略的具體體現(xiàn)。索賠技巧應(yīng)因人、因客觀環(huán)境條件而異，一般索賠技巧包括以下幾方面。1.及早發(fā)現(xiàn)索賠機(jī)會(huì)

2.商簽好合同協(xié)議

3.對(duì)口頭變更指令要得到確認(rèn)上一頁下一頁返回第36頁/共71頁第三節(jié)索賠的計(jì)算和技巧

4.及時(shí)發(fā)出“索賠通知書”

5.索賠事由論證要充足

6.索賠計(jì)價(jià)方法和款額要適當(dāng)

7.力爭單項(xiàng)索賠，避免一攬子索賠

8.堅(jiān)持采用“清理賬目法”

9.力爭友好解決，防止對(duì)立情緒

10.注意同工程師搞好關(guān)系上一頁返回第37頁/共71頁第四節(jié)反索賠一、反索賠的概念及特征

按《合同法》和《通用條款》的規(guī)定，索賠應(yīng)是雙方面的。在工程項(xiàng)目過程中，發(fā)包人與承包商之間，總承包商和分包商之間，合伙人之間，承包商與材料和設(shè)備供應(yīng)商之間都可能有雙向的索賠與反索賠。而工程師一方面通過圓滿的工作防止索賠事件的發(fā)生，另一方面又必須妥善地解決合同雙方的各種索賠與反索賠問題。按照通常的習(xí)慣，我們把追回自方損失的手段稱為索賠，把防止和減少向自方提出索賠的手段稱為反索賠。下一頁返回第38頁/共71頁第四節(jié)反索賠

索賠和反索賠是進(jìn)攻和防守的關(guān)系。在合同實(shí)施過程中，合同雙方都在進(jìn)行合同管理，都在尋找索賠機(jī)會(huì)，一旦干擾事件發(fā)生，都企圖推卸自己的合同責(zé)任，并竭力進(jìn)行索賠。不能進(jìn)行有效的反索賠同樣要蒙受損失，所以反索賠和索賠具有同等重要的地位。上一頁下一頁返回第39頁/共71頁第四節(jié)反索賠

發(fā)包人的反索賠或向承包商的索賠具有以下特征:(1)發(fā)包人向承包商反索賠發(fā)生的頻率要低得多，原因是工程發(fā)包人在工程建設(shè)期間，本身的責(zé)任重大，除了要向承包商按期付款，提供施工現(xiàn)場用地和協(xié)調(diào)管理工程的責(zé)任外，還要承擔(dān)社會(huì)環(huán)境、自然條件等方面的風(fēng)險(xiǎn)，且這些風(fēng)險(xiǎn)是發(fā)包人所不能主觀控制的，因而發(fā)包人要扣留承包商在現(xiàn)場的材料設(shè)備，承包商違約時(shí)提取履約保函金額等發(fā)生的幾率很小。(2)在反索賠時(shí)，發(fā)包人處于主動(dòng)的有利地位，發(fā)包人在經(jīng)工程師證明承包商違約后，可以直接從應(yīng)付工程款中扣回款額，或從銀行保函中得以補(bǔ)償。上一頁下一頁返回第40頁/共71頁第四節(jié)反索賠二、反索賠的作用一般從理論上講，反索賠和索賠是對(duì)立統(tǒng)一、相輔相成的。有了承包商的索賠要求，發(fā)包人也會(huì)提出一些反索賠要求，這是很常見的情況。反索賠對(duì)合同雙方具有同等重要的作用，主要表現(xiàn)為:(1)成功的反索賠能防止或減少經(jīng)濟(jì)損失。

(2)成功的反索賠能增長管理人員的士氣，促進(jìn)工作的開展。

(3)成功的反索賠必然促進(jìn)有效的索賠。上一頁下一頁返回第41頁/共71頁第四節(jié)反索賠三、反索賠的種類

依據(jù)工程承包的慣例和實(shí)踐，常見的發(fā)包人反索賠主要有以下幾種:

(一)工程質(zhì)量缺陷反索賠

對(duì)于土木工程承包合同，都嚴(yán)格規(guī)定了工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有嚴(yán)格細(xì)致的技術(shù)規(guī)范和要求。因?yàn)楣こ藤|(zhì)量的好壞直接與發(fā)包人的利益和工程的效益緊密相關(guān)。發(fā)包人只承擔(dān)直接負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)所造成的質(zhì)量問題，工程師雖然對(duì)承包商的設(shè)計(jì)、施工方法、施工工藝、施工工序以及對(duì)材料進(jìn)行過批準(zhǔn)、監(jiān)督、檢查，但只是間接責(zé)任，并不能因而免除或減輕承包商對(duì)工程質(zhì)量應(yīng)負(fù)的責(zé)任。上一頁下一頁返回第42頁/共71頁第四節(jié)反索賠

在工程施工過程中，若承包商所使用的材料或設(shè)備不符合合同規(guī)定或工程質(zhì)量不符合施工技術(shù)規(guī)范和驗(yàn)收規(guī)范的要求，或出現(xiàn)缺陷而未在缺陷責(zé)任期滿之前完成修復(fù)工作，發(fā)包人均有權(quán)追究承包商的責(zé)任，并提出由承包商所造成的工程質(zhì)量缺陷所帶來的經(jīng)濟(jì)損失的反索賠。另外，發(fā)包人向承包商提出工程質(zhì)量缺陷的反索賠要求時(shí)，往往不僅僅包括工程缺陷所產(chǎn)生的直接經(jīng)濟(jì)損失，也包括該缺陷帶來的間接經(jīng)濟(jì)損失。上一頁下一頁返回第43頁/共71頁第四節(jié)反索賠(二)工期拖延反索賠依據(jù)合同條件規(guī)定，承包商必須在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)完成工程的施工任務(wù)。如果由于承包商的原因造成不可原諒的完工日期拖延，則會(huì)影響發(fā)包人對(duì)該工程的使用和運(yùn)營生產(chǎn)計(jì)劃，從而給發(fā)包人帶來經(jīng)濟(jì)損失。此項(xiàng)發(fā)包人的索賠并不是發(fā)包人對(duì)承包商的違約罰款，而只是發(fā)包人要求承包商補(bǔ)償拖期完工給發(fā)包人造成的經(jīng)濟(jì)損失。承包商則應(yīng)按簽訂合同時(shí)雙方約定的賠償金額以及拖延時(shí)間長短向發(fā)包人支付這種賠償金，而不需再去尋找和提供實(shí)際損失的證據(jù)詳細(xì)計(jì)算。在有些情況下，拖期損失賠償金若按該工程項(xiàng)目合同價(jià)的一定比例計(jì)算，且在整個(gè)工程完工之前，工程師已經(jīng)對(duì)一部分工程頒發(fā)了移交證書，則對(duì)整個(gè)工程所計(jì)算的延誤賠償金數(shù)量應(yīng)給予適當(dāng)?shù)臏p少。上一頁下一頁返回第44頁/共71頁第四節(jié)反索賠

(三)經(jīng)濟(jì)擔(dān)保反索賠經(jīng)濟(jì)擔(dān)保是國際工程承包活動(dòng)中不可缺少的部分，擔(dān)保人要承諾在其委托人不適當(dāng)履約的情況下代替委托人來承擔(dān)賠償責(zé)任或原合同所規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)。在土木工程項(xiàng)目承包施工活動(dòng)中，常見的經(jīng)濟(jì)擔(dān)保有以下幾種。1.預(yù)付款擔(dān)保反索賠

2.履約擔(dān)保反索賠

3.保留金的反索賠上一頁下一頁返回第45頁/共71頁第四節(jié)反索賠

(四)其他損失反索賠依據(jù)合同規(guī)定，除了上述發(fā)包人的反索賠外，當(dāng)發(fā)包人在受到其他由于承包商原因造成的經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，發(fā)包人仍可提出反索賠要求。如由于承包商的原因，在運(yùn)輸施工設(shè)備或大型預(yù)制構(gòu)件時(shí)，損壞了舊有的道路或橋梁;承包商的工程保險(xiǎn)失效，給發(fā)包人造成的損失等。上一頁下一頁返回第46頁/共71頁第四節(jié)反索賠四、反索賠工作的內(nèi)容索賠管理的任務(wù)不僅是對(duì)已產(chǎn)生的損失的追索，而且要防止將產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的損失。追索損失主要通過索賠手段進(jìn)行，而防止損失主要通過反索賠進(jìn)行。反索賠的目的是防止損失的發(fā)生，它必然句括如下兩方面的內(nèi)容:上一頁下一頁返回第47頁/共71頁第四節(jié)反索賠

(1)盡量防止自己違約，使自己完全按合同辦事。通過加強(qiáng)施工管理，特別是合同管理，使對(duì)方找不到索賠的理由和根據(jù)。工程按合同順利實(shí)施，沒有損失發(fā)生，不需提出索賠，合同雙方?jīng)]有爭執(zhí)，達(dá)到最佳的合作效果。(2)上述僅為一種理想狀態(tài)，在合同實(shí)施中干擾事件總是有的，許多干擾是承包商不能影響和控制的。一經(jīng)干擾事件發(fā)生，就應(yīng)著手研究，收集證據(jù)，一方面作索賠處理，另一方面又準(zhǔn)備反擊對(duì)方的索賠。這兩手都不可缺少。(3)在實(shí)際工程中，干擾事件常常是雙方都有責(zé)任，許多承包商采取先發(fā)制人的策略，首先提出索賠。上一頁下一頁返回第48頁/共71頁第四節(jié)反索賠

(二)反擊對(duì)方的索賠要求為了避免和減少損失，必須反擊對(duì)方的索賠要求。自業(yè)主、總(分)包商、合伙人、供應(yīng)商等。最常見的反擊對(duì)方索賠要求的措施有:(1)用本方提出的索賠要求對(duì)抗對(duì)方的索賠要求，支付。

(2)反駁對(duì)方的索賠報(bào)告，找出理由和證據(jù)，證明對(duì)方的索賠報(bào)告不符合事實(shí)情況，不符合合同規(guī)定，沒有根據(jù)，計(jì)算不準(zhǔn)確，以推卸或減輕自己的賠償責(zé)任，使自己不受或少受損失。上一頁下一頁返回第49頁/共71頁第四節(jié)反索賠五、反索賠的工作步驟

(一)合同總體分析反索賠同樣是以合同為法律依據(jù)，作為反駁的理由和根據(jù)。合同分析的目的是分析、評(píng)價(jià)對(duì)方索賠要求的理由和依據(jù)。在合同中找出對(duì)對(duì)方不利，對(duì)自方有利的合同條文，以構(gòu)成對(duì)對(duì)方索賠要求否定的理由。合同總體分析的重點(diǎn)是，與對(duì)方索賠報(bào)告中提出的問題有關(guān)的合同條款，通常有合同的法律基礎(chǔ);合同的組成及合同變更情況;合同規(guī)定的工程范圍和承包商責(zé)任;工程變更的補(bǔ)償條件、范圍和方法;合同價(jià)格，工期的調(diào)整條件、范圍和方法，以及對(duì)方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn);違約責(zé)任;爭執(zhí)的解決方法等。上一頁下一頁返回第50頁/共71頁第四節(jié)反索賠

(二)事態(tài)調(diào)查與分析反索賠仍然基于事實(shí)基礎(chǔ)之上，以事實(shí)為根據(jù)。這個(gè)事實(shí)必須有己方對(duì)合同實(shí)施過程跟蹤和監(jiān)督的結(jié)果，即各種實(shí)際工程資料作為證據(jù)，用以對(duì)照索賠報(bào)告所描述的事情經(jīng)過和所附證據(jù)。通過調(diào)查可以確定干擾事件的起因、事件經(jīng)過、持續(xù)時(shí)間、影響范圍等真實(shí)的詳細(xì)的情況。同時(shí)應(yīng)收集整理所有與反索賠相關(guān)的工程資料。上一頁下一頁返回第51頁/共71頁第四節(jié)反索賠

在事態(tài)調(diào)查和收集、整理工程資料的基礎(chǔ)上進(jìn)行合同狀態(tài)、可能狀態(tài)、實(shí)際狀態(tài)分析。通過三種狀態(tài)的分析可以達(dá)到以下目的:(1)全面地評(píng)價(jià)合同、合同實(shí)際狀況，評(píng)價(jià)雙方合同責(zé)任的完成情況。(2)對(duì)對(duì)方有理由提出索賠的部分進(jìn)行總概括。分析出對(duì)方有理由提出索賠的干擾事件有哪些，以及索賠的大約值或最高值。(3)對(duì)對(duì)方的失誤和風(fēng)險(xiǎn)范圍進(jìn)行具體指認(rèn)，這樣在談判中有攻擊點(diǎn)。(4)針對(duì)對(duì)方的失誤作進(jìn)一步分析，以準(zhǔn)備向?qū)Ψ教岢鏊髻r。這樣可以在反索賠中同時(shí)使用索賠手段。上一頁下一頁返回第52頁/共71頁第四節(jié)反索賠

(三)對(duì)索賠報(bào)告進(jìn)行全面分析與評(píng)價(jià)分析評(píng)價(jià)索賠報(bào)告，可以通過索賠分析評(píng)價(jià)表進(jìn)行。分別列出對(duì)方索賠報(bào)告中的干擾事件、索賠理由、索賠要求，提出己方的反駁理由、證據(jù)、處理意見或?qū)Σ叩取Ｉ弦豁撓乱豁摲祷氐?3頁/共71頁第四節(jié)反索賠

(四)起草并向?qū)Ψ竭f交反索賠報(bào)告在調(diào)解或仲裁中，對(duì)方的索賠報(bào)告和己方的反索賠報(bào)告應(yīng)一起遞交調(diào)解人或仲裁人。反索賠報(bào)告的基本要求與索賠報(bào)告相似。通常反索賠報(bào)告的主要內(nèi)容有:

(1)合同總體分析簡述。

(2)合同實(shí)施情況簡述和評(píng)價(jià)。

(3)反駁對(duì)方索賠要求。

(4)提出索賠。

(5)總結(jié)。上一頁下一頁返回第54頁/共71頁第四節(jié)反索賠六、反駁索賠報(bào)告

對(duì)于索賠報(bào)告的反駁，通?？蓮囊韵聨讉€(gè)方面著手:1.索賠事件的真實(shí)性

2.索賠事件責(zé)任分析

3.索賠依據(jù)分析

4.索賠事件的影響分析

5.索賠證據(jù)分析

6.索賠值審核上一頁返回第55頁/共71頁第五節(jié)索賠案例分析

案例1【背景材料】某施工單位通過對(duì)某工程的投標(biāo)，獲得了該工程的承包權(quán)，并與建設(shè)單位簽訂了施工總價(jià)合同。在施工過程中發(fā)生了如下事件:事件1:基礎(chǔ)施工時(shí)，建設(shè)單位負(fù)責(zé)供應(yīng)的鋼筋混凝土預(yù)制樁供應(yīng)不及時(shí)，使該工作延誤4天。事件2:建設(shè)單位因資金困難，在應(yīng)支付工程月進(jìn)度款的時(shí)間內(nèi)未支付，導(dǎo)致承包方停工10天。

下一頁返回第56頁/共71頁第五節(jié)索賠案例分析

事件3:在主體施工期間，施工單位與某材料供應(yīng)商簽訂了室內(nèi)隔墻板供銷合同，在合同內(nèi)約定:如供方不能按約定時(shí)間供貨，每天賠償訂購方合同價(jià)萬分之五的違約金。供貨方因原材料問題未能按時(shí)供貨，拖延8天。事件4:施工單位根據(jù)合同工期要求，冬期繼續(xù)施工，在施工過程中，施工單位為保證施工質(zhì)量，采取了多項(xiàng)技術(shù)措施，由此造成額外的費(fèi)用開支共20萬元。事件5:施工單位進(jìn)行設(shè)備安裝時(shí)，因業(yè)主選定的設(shè)備供應(yīng)商接線錯(cuò)誤造成設(shè)備損壞，使施工單位安裝調(diào)試工作延誤5天，損失12萬元。上一頁下一頁返回第57頁/共71頁第五節(jié)索賠案例分析

[問題]

1.以上各事件中，施工單位延誤的工期和增加的費(fèi)用應(yīng)由誰來承擔(dān)?請說明理由。

2.索賠按索賠當(dāng)事人來分類包括哪幾類?上一頁下一頁返回第58頁/共71頁第五節(jié)索賠案例分析

案例2【背景材料】一工程采用固定單價(jià)承包形式的合同，在施工合同專用條款中明確了組成本合同的文件及優(yōu)先解釋順序如下:①本合同協(xié)議書;②中標(biāo)通知書;③投標(biāo)書及附件;④本合同專用條款;⑤本合同通用條款;⑥標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件;⑦圖紙;⑧工程量清單;⑨工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書。合同履行中，發(fā)包人、承包人有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為本合同的組成部分。在實(shí)際施工過程中發(fā)生了如下事件:

上一頁下一頁返回第59頁/共71頁第五節(jié)索賠案例分析

事件1:因發(fā)包人未按合同規(guī)定交付全部施工場地，致使承包人停工20天。承包人提出將工期延長20天及停工損失人工費(fèi)、機(jī)械閑置費(fèi)等4.0萬元的索賠。事件2:本工程開工后，鋼筋價(jià)格由原來的3700元/噸上漲到4000元/噸，承包人經(jīng)過計(jì)算，認(rèn)為中標(biāo)的鋼筋制作安裝的綜合單價(jià)每噸虧損300元，承包人在此情況下向發(fā)包人提出請求，希望發(fā)包人考慮市場因素，酌情給予補(bǔ)償。上一頁下一頁返回第60頁/共71頁第五節(jié)索賠案例分析

[問題]1.承包人就事件1對(duì)工期的延長和費(fèi)用索賠的要求，是否符合本合同文件的內(nèi)容約定?2.承包人就事件2提出的要求能否成立?為什么?上一頁下一頁返回第61頁/共71頁第五節(jié)索賠案例分析

案例3【背景材料】

某綜合樓工程項(xiàng)目合同價(jià)為1750萬元，該工程簽訂的合同為可調(diào)值合同。合同開工日期為2006年3月，合同工期為12個(gè)月，每季度結(jié)算一次。工程開工日期為2006年4月1日。施工單位2006年第四季度完成產(chǎn)值是710萬元。工程人工費(fèi)、材料費(fèi)構(gòu)成比例以及相關(guān)季度造價(jià)指數(shù)如表7-1所示。上一頁下一頁返回第62頁/共71頁第五節(jié)索賠案例分析

在施工過程中，發(fā)生如下幾項(xiàng)事件:事件1:2006年4月，在基礎(chǔ)開挖過程中，個(gè)別部位實(shí)際土質(zhì)與給定地質(zhì)資料不符，造成施工費(fèi)用增加2.5萬元，相應(yīng)工序持續(xù)時(shí)間延長了4天。事件2:2006年5月，施工單位為了保證施工質(zhì)量，擴(kuò)大基礎(chǔ)底面，開挖量增加導(dǎo)致費(fèi)用增加3.0萬元，相應(yīng)工序持續(xù)時(shí)間延長了3