傳統(tǒng)知識資源國際法保護(hù)論文

第第頁傳統(tǒng)知識資源國際法保護(hù)論文近年來，傳統(tǒng)知識、民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)及遺傳資源的保護(hù)已經(jīng)成為全球共同關(guān)注的話題。自1998年起，世界知識產(chǎn)權(quán)組織已經(jīng)為此召集了一系列國際會議與研討。2000年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會決定成立一個專門的政府間委員會，即“知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識及民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)政府間委員會”。保護(hù)傳統(tǒng)知識、民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)及遺傳資源，就是在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的同時也要為那些作為創(chuàng)新根底的資源及其擁有者提供適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。在此，統(tǒng)稱為對傳統(tǒng)資源的保護(hù)，與現(xiàn)代法律上的知識產(chǎn)權(quán)相對應(yīng)。

一、傳統(tǒng)知識的概念和特征

“傳統(tǒng)知識”這一術(shù)語是最近幾年才逐漸見諸世界知識產(chǎn)權(quán)組織文件的。從世界知識產(chǎn)權(quán)組織的相關(guān)文件上甚至可以看出，術(shù)語的使用與概念的界定是目前世界知識產(chǎn)權(quán)組織在討論與研究傳統(tǒng)知識問題時遇到了兩個主要難題。在傳統(tǒng)知識保護(hù)問題上，可能采用的術(shù)語包括：土著知識、土著群落、人種與種族、傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)知識、革新與習(xí)慣、傳統(tǒng)與地方知識、技術(shù)、訣竅與慣例等。根本上可以分為遺傳資源、傳統(tǒng)知識及民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)三類，但是不窮盡于此。之所以要將這三個問題一并討論，就在于這三個主題具有內(nèi)在屬性上的關(guān)聯(lián)性與共通性。

首先，這三個主題所涉及的對象都屬于某種意義上的“共同遺產(chǎn)（commonheritage）”。從“正統(tǒng)的”知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的角度來看，這三種共同遺產(chǎn)中核心的要素，即無形要素都已處于公有領(lǐng)域，屬于人人都可自由使用的對象。重要的是，這些要素往往會成為新的創(chuàng)造性成果賴以產(chǎn)生的根底，從而給使用這些要素者帶來可成為私權(quán)對象的“知識產(chǎn)權(quán)”。出于對這些處于公有領(lǐng)域的要素的重要性的認(rèn)可，國際社會最初的政策取向僅僅是“保存（preservation）”這些要素。但隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的運(yùn)用，利用這些共同遺產(chǎn)開發(fā)出具有知識產(chǎn)權(quán)的新成果的潛在可能性越來越大，從而讓人們有了更加積極的選擇，即積極地“利用（utilization）”而不是消極地“保存”這些遺產(chǎn)。

各國在強(qiáng)調(diào)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的同時，均已將知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與作為使用者的社會公眾之間的利益平衡問題納入考慮的范圍?！袄嫫胶狻眴栴}進(jìn)一步上升到了權(quán)利人與作為資源提供者的社會公眾或群體之間的利益平衡；所要解決的就是作為資源提供者的社會公眾或群體在利用這些資源完成的知識產(chǎn)權(quán)中分享利益的問題，尤其是那些歷經(jīng)代代相傳的努力，原生境保護(hù)了相關(guān)資源的社會群體的利益分享問題。

第二個共同特征就是其都屬于群體智慧與奉獻(xiàn)的結(jié)果，超越了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)所關(guān)注的個人智力成果的范圍?！皞鹘y(tǒng)”雖然更多地屬于人文要素，但其肯定不是任何特定的人刻意安排達(dá)成的結(jié)果，而是一定規(guī)模的群體經(jīng)過長期的生產(chǎn)與生活過程在根本無意識的情形下逐漸培育起來的。

盡管人的努力與創(chuàng)造性活動可能對遺傳資源及傳統(tǒng)的形成與保存具有不可替代的作用，但這種作用并不能被歸結(jié)為可享受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的創(chuàng)造性。正因?yàn)槿绱?，在討論保護(hù)相關(guān)資源與利益分享問題時，正統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度顯然已不適宜；必須創(chuàng)立一種全新的制度，或者在知識產(chǎn)權(quán)制度中創(chuàng)立一個特殊的分支，以滿足這些特殊資源保護(hù)的特別要求。

第三個共同特征是，每一主題都在人類社會開展的歷史長河中有所創(chuàng)新和進(jìn)步；而這種創(chuàng)新和進(jìn)步中既有正規(guī)革新（formalinnovations），也有非正規(guī)的革新（informalinnovations）基于請求保護(hù)的對象所具備的這種介于正規(guī)與非正規(guī)創(chuàng)新之間的特征，有人提出了一種“等同（quidproquo）”理論來支持非正規(guī)革新者的知識產(chǎn)權(quán)主張。依據(jù)這種理論，既然在特定對象上的正規(guī)革新得產(chǎn)生新的知識產(chǎn)權(quán)，那么與相關(guān)或者相似的對象相關(guān)的非正規(guī)革新就應(yīng)該導(dǎo)致一種類似權(quán)利（cognaterights）的產(chǎn)生。這種理論最早可見之于1989年關(guān)于糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源的討論，且在當(dāng)時促成了兩個決議的同時誕生：一個決議要求成認(rèn)農(nóng)民的權(quán)利；另一個決議那么要求保護(hù)植物栽培者的權(quán)利。

二、傳統(tǒng)知識權(quán)利與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的聯(lián)系和區(qū)別

傳統(tǒng)知識根據(jù)現(xiàn)代開展中國家的觀點(diǎn)，國家對其境內(nèi)的傳統(tǒng)知識具有資源主權(quán)，因而對傳統(tǒng)知識的獲得和利用，必須經(jīng)過一國的事先知情同意、遵守國家對其境內(nèi)的傳統(tǒng)資源的保護(hù)和利用的法律、管理制度，按照國家所認(rèn)可的方式進(jìn)展進(jìn)出口，遵守國家關(guān)于對傳統(tǒng)知識及環(huán)境保護(hù)的要求等。同是傳統(tǒng)知識是和某一定的地域、傳統(tǒng)、風(fēng)俗、習(xí)慣等密切聯(lián)系，具有很強(qiáng)的公共性，代表著共同群體、社區(qū)、民族等的利益。而有別于現(xiàn)代的知識產(chǎn)權(quán)是屬于某個特定的權(quán)利主體和利益主體?，F(xiàn)代的知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)，是國家為了鼓勵私人將其所創(chuàng)造的智力成果公諸于社會公眾，以促使知識的傳播和應(yīng)用，并相應(yīng)地賦予該特定的主體一定的法律上的壟斷性的權(quán)利。

可見傳統(tǒng)知識和現(xiàn)代的知識產(chǎn)權(quán)是存在屬性上的一些相似特征的。

（一）具有相當(dāng)?shù)膲艛嘈院蛯Ｓ行?/p>

知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性和專有性是為各國法律所確認(rèn)的。它同所有權(quán)一樣具有排他性和絕對性的特定。日本的學(xué)者也認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)是一種“特殊的權(quán)利”，它分為獨(dú)占權(quán)和制止權(quán)。這種壟斷性是為法律所嚴(yán)格保護(hù)的，也是權(quán)利人憑借該壟斷性獲得市場獲益的手段。這種壟斷性和專有性來源于法律的賦予，來自于權(quán)利人對其獨(dú)立創(chuàng)造的智力成果的權(quán)利。傳統(tǒng)知識也具有其壟斷性和專有性。這種壟斷性和專有性不僅是需要法律確實(shí)認(rèn)，也來自于對創(chuàng)造這些傳統(tǒng)知識的智力成果的保護(hù)。

這種壟斷性、專有性導(dǎo)致了兩種后果：一即在知識產(chǎn)權(quán)和傳統(tǒng)知識的保護(hù)上，都要防止的是其壟斷性的被濫用，導(dǎo)致其在產(chǎn)業(yè)上形成壟斷，影響了公平的交易和自由的競爭，影響了社會公眾對兩種知識資源的獲取和利用。二是兩種知識之間的壟斷性如何協(xié)調(diào)的問題。不能一味地強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性，而無視傳統(tǒng)知識的專有性，甚至將其視為公共領(lǐng)域的自由資源，可以任意攫取和濫用，這不僅是對傳統(tǒng)資源所在國的資源主權(quán)的嚴(yán)重侵犯，也是不利用傳統(tǒng)知識的保護(hù)和利用的。因而在法律上確認(rèn)傳統(tǒng)知識具有和現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)相當(dāng)?shù)膶Ｓ行院蛪艛嘈?，是傳統(tǒng)知識得以良好保護(hù)、有效利用的法律保障，也是使國家資源主權(quán)得到實(shí)現(xiàn)的法律前提。

（二）具有地域性

知識產(chǎn)權(quán)所具有的專有權(quán)是受到地域的限制的，具有嚴(yán)格的領(lǐng)土性，其效力一般僅限于其國內(nèi)。這種地域性是源于知識產(chǎn)權(quán)是來自于一定國家法律的授予，對于其他國家那么需要一定法律程序，才能得到成認(rèn)和保護(hù)。而傳統(tǒng)知識的地域性更強(qiáng)，其不僅是需要資源所在國家的法律程序上確實(shí)認(rèn)和保護(hù)，更需要通過國際協(xié)議、條約等得到國際社會的認(rèn)可，甚至需要國際組織的來共同協(xié)調(diào)和保護(hù)。同時它是和一定的地區(qū)、民族、國民的生活習(xí)慣、文化、風(fēng)俗等聯(lián)系在一起，因而就需要相應(yīng)的地方的法規(guī)、地方政府的管理和保護(hù)。在地域性上，傳統(tǒng)知識更具有個體性和差異性，因而所制定的傳統(tǒng)知識保護(hù)法律、法規(guī)等需要的是國際法、國家立法和地方立法的三個層次，尤其是地方的法規(guī)和管理制度，對傳統(tǒng)知識實(shí)行特殊的、有效的保護(hù)，起著具體的作用。

盡管傳統(tǒng)知識和知識產(chǎn)品的法律特征，具有一定的相似，但在其特殊性方面，也存在著相應(yīng)的區(qū)別。主要表現(xiàn)在：

（一）時間性

知識產(chǎn)權(quán)的時間性是指法律所保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)，僅在法律所規(guī)定的保護(hù)期內(nèi)具有法律上的效力，一定超過有效期，相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)即成為整個社會的共同財富，為人類所共同使用。這在于知識產(chǎn)權(quán)是社會利益和權(quán)利人的利益的協(xié)調(diào)，否那么會影響著知識的更新和利用，畢竟每項(xiàng)知識創(chuàng)造成果是有一定的價值壽命的，并從其注冊或使用時起計算。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“時間性”是建立在對受保護(hù)客體可利用價值實(shí)現(xiàn)的時間預(yù)期根底之上的法律設(shè)計。這正是導(dǎo)致專利、商標(biāo)與版權(quán)作品受保護(hù)時間長短不同的根本原因。時間性是鼓勵知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新，促使技術(shù)和智力成果不斷提高的重要鼓勵。

傳統(tǒng)知識不具有時間性，這和知識產(chǎn)權(quán)大相徑庭。不僅在法律上不能確定相應(yīng)的法律保護(hù)的有效期，一旦在法律上確定其權(quán)利，那么永遠(yuǎn)都應(yīng)當(dāng)是有效的。并不因?yàn)槠溟L期的使用，或在其根底上衍生出其他形式的創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)，而減少對其的保護(hù)。這是由于傳統(tǒng)知識是各地區(qū)的生存方法、生活習(xí)慣、民族文化等長期歷史積淀而成的，是人類的珍貴財富、遺產(chǎn)資源，需要從法律上永久地確認(rèn)對其的保護(hù)，一旦消逝即不可再生。甚至隨著時間的推移，傳統(tǒng)知識的價值會不斷的上升，在時間上其價值的預(yù)期是不可確定的，對其保護(hù)的法律和技術(shù)的措施就更加重要。如果說法律保護(hù)的時間性鑄就了現(xiàn)代知識的不斷再生，那么這種時間性那么將導(dǎo)致傳統(tǒng)知識走向萬劫不復(fù)的消滅。

（二）確定性

知識產(chǎn)權(quán)確實(shí)定性主要表達(dá)在它的權(quán)利主體確實(shí)定性和智力成果客體確實(shí)定性上。知識產(chǎn)權(quán)的主體需要具備何種資格及如何確定，法律上都是有明確的規(guī)定，一旦到達(dá)某種資格和條件，通過一定的法律程序，那么成為某項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體。而且知識產(chǎn)權(quán)的主體往往是智力成果的創(chuàng)造者，具有個體性、明確性。知識產(chǎn)權(quán)的客體是某些智力創(chuàng)造成果，也是符合法律知識產(chǎn)權(quán)法所規(guī)定的保護(hù)范圍、形式和類別的，往往具有一定的傳播載體和表現(xiàn)形式，符合法律所規(guī)定的統(tǒng)一確實(shí)認(rèn)智力成果的新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。這樣才能確認(rèn)某項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和利用。

而傳統(tǒng)知識的那么不具有這樣確實(shí)定性。傳資源、傳統(tǒng)知識與非屬于作品的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)都屬于在外延上不確定的概念。即使就某一個主張保護(hù)的“單位”（包括個體與群體）而言，其可主張保護(hù)的對象到底有哪些，分別是什么，等等，都是無法答復(fù)的問題。首先在主體上，它不是某個個人、組織獨(dú)立完成的，而是由某個社區(qū)、民族、地區(qū)等在長期的歷史、文化和技藝的根底上形成的，是群體生活、民族文化、共同習(xí)慣的反映，也是為群體內(nèi)的成員掌握的，并通過不斷的歷史流傳、繁衍而繼承下來的。同時這樣的傳統(tǒng)知識往往不具有相應(yīng)的載體和傳播形式，只是通過人們的記憶保存、口頭流傳、制造產(chǎn)品等的過程中表達(dá)出來。這種對象的不確定性還在于，三類主題都將隨著自然與社會的開展變化而呈現(xiàn)出動態(tài)變化的狀態(tài)。在不同的歷史時期，各類主題的內(nèi)涵與表現(xiàn)形式均會有所不同。任何將其以現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的形式進(jìn)展保存、利用和轉(zhuǎn)讓都是屬于現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)所調(diào)整保護(hù)的范疇。傳統(tǒng)知識所具有的這種不確定性，即主體、客體、對象的不確定性，決定了對傳統(tǒng)知識的法律保護(hù)，應(yīng)當(dāng)有別于對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

此外，傳統(tǒng)知識和知識產(chǎn)權(quán)在法律保護(hù)和利用方面的價值取向也不同，前者更加側(cè)重于知識的多樣性、原生性、維持其完整性，以防止其失真和流失。其次才是其被其他主體所獲取和產(chǎn)業(yè)應(yīng)用，而且這樣的應(yīng)用不能損害傳統(tǒng)知識的完整屬性、更不能評價通過傳統(tǒng)知識的衍生品——新知識產(chǎn)品，而取得知識產(chǎn)權(quán)以對抗、排斥傳統(tǒng)知識的保有、維持和世代繁衍。通過以上的比照和分析，我們可以看到對傳統(tǒng)知識的保護(hù)，其在法律上是不能納入到知識產(chǎn)權(quán)法所保護(hù)的范圍的，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)其所具有的特殊屬性和特征，而確定相應(yīng)的保護(hù)機(jī)制。

三、傳統(tǒng)資源的保護(hù)和惠益分享的法律分析

傳統(tǒng)資源是現(xiàn)代技術(shù)與知識創(chuàng)新的根底和源泉，而興旺國家卻一直在強(qiáng)調(diào)：任何對傳統(tǒng)資源的保護(hù)都不應(yīng)阻礙相關(guān)資源的正常流動與獲取，也不應(yīng)阻止對相關(guān)資源的合理開發(fā)與可持續(xù)利用。因而堅決反對向傳統(tǒng)資源授予壟斷性的私權(quán)。這是一味強(qiáng)調(diào)保護(hù)創(chuàng)新，無視傳統(tǒng)資源保護(hù)的結(jié)果就是造成了大量傳統(tǒng)資源的破壞甚至滅絕，進(jìn)而使創(chuàng)新失去了根底，中斷了源泉。

保護(hù)傳統(tǒng)知識就是要為那些作為創(chuàng)新根底的傳統(tǒng)資源及其擁有者提供適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，目的就是要與現(xiàn)存的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相抗衡。一方面，設(shè)計一種機(jī)制，使那些技術(shù)與知識創(chuàng)新能力較弱，但在保護(hù)與可持續(xù)利用傳統(tǒng)資源方面擁有相對優(yōu)勢的群體獲得合理而有效的保護(hù)；另一方面，通過完善知識產(chǎn)權(quán)的授權(quán)體系，防止那些本應(yīng)屬于全體社會公眾的知識與資源被少數(shù)人通過知識產(chǎn)權(quán)而壟斷。

保護(hù)傳統(tǒng)資源的目的在于，一為維持人類傳統(tǒng)資源的多樣性和可持續(xù)開展，二為作為傳統(tǒng)資源保有者的弱者和其他利用傳統(tǒng)資源者之間的利益安排和分配。因而對傳統(tǒng)資源的法律保護(hù)將主要圍繞這兩方面進(jìn)展。在這方面的國際法律文件主要有：保護(hù)生物資源的《生物多樣性公約》（ConventiononBiosaftyDiversity,以下簡稱CBD公約）及其《卡塔赫納生物平安議定書》，具體規(guī)定遺傳資源獲取與惠益分享制度的《關(guān)于獲取遺傳資源并公正和公平分享通過其利用所產(chǎn)生的惠益的波恩準(zhǔn)那么》(以下簡稱《波恩準(zhǔn)那么》)等國際法律文件。

（一）在傳統(tǒng)資源的保護(hù)和維持方面

CBD公約成認(rèn)各主權(quán)國家對作為其自然資源一局部的生物資源的主權(quán)，認(rèn)為各國有權(quán)依據(jù)其本國立法，決定如何獲取其主權(quán)管轄范圍內(nèi)的生物資源。這也是《建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序宣言》和《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章》所確立國家的經(jīng)濟(jì)主權(quán)的表達(dá)。而這樣的原那么和主張已經(jīng)為越來越多的國際法律文件和國際實(shí)踐所承受、認(rèn)可和遵循，也是傳統(tǒng)資源國際保護(hù)領(lǐng)域的一項(xiàng)根本原那么。

此外在CBD公約及其議定書中，對生物的多樣性、生物平安和環(huán)境保護(hù)、事先通知的AIA機(jī)制、預(yù)警準(zhǔn)那么等都是保護(hù)生物平安的重要機(jī)制。在具體的民間傳統(tǒng)藝術(shù)、糧食農(nóng)業(yè)、文化資源等領(lǐng)域也都有相應(yīng)的保護(hù)傳統(tǒng)資源的規(guī)定。

然而對這些資源的維持和保護(hù)，不能僅僅停留在國際層面上，傳統(tǒng)資源國應(yīng)當(dāng)主動地實(shí)施其資源主權(quán)，進(jìn)展積極的國內(nèi)立法、實(shí)施相應(yīng)的措施。主要表達(dá)在：

1、建立傳統(tǒng)知識的登記和注冊制度

對傳統(tǒng)知識的登記和注冊是源于傳統(tǒng)知識的地域性和客體的不確定性。由于其具有地域性，和一定社區(qū)、民族和群體的生存方式、文化習(xí)慣、傳統(tǒng)風(fēng)俗等具有歷史的嚴(yán)密聯(lián)系，這是其他的地區(qū)和群體所不具有的，這使得在技術(shù)上進(jìn)展確認(rèn)和登記是可能的。傳統(tǒng)知識的不確定性，即所保護(hù)的資源散布于各個地區(qū)，并且不具有一定的物質(zhì)載體和流傳形式，有效的登記、保存、注冊有利于對這些傳統(tǒng)資源確實(shí)定化、成型化和標(biāo)準(zhǔn)化；同時也有利于確認(rèn)該傳統(tǒng)知識屬于某特定的地區(qū)、民族、部落和社區(qū)群體等，實(shí)現(xiàn)權(quán)利主體上確實(shí)定性。

對傳統(tǒng)知識的注冊和登記主要在于以下幾個方面：一是注冊和登記的主體，可以是國家專門機(jī)關(guān)、地方的政府部門、地方的社區(qū)、各個研究機(jī)構(gòu)、群體部落等的主體，或者是幾個機(jī)構(gòu)的聯(lián)合進(jìn)展。由其代表各個傳統(tǒng)資源的群體來具體行使這樣的資源權(quán)利，將所得的收益用于傳統(tǒng)資源的維持和保護(hù)，以及群體共同所有。二是確認(rèn)傳統(tǒng)資源的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)以及數(shù)據(jù)庫等。這樣的數(shù)據(jù)庫及標(biāo)準(zhǔn)并非在于使尚未公開的傳統(tǒng)知識和遺傳資源進(jìn)入公共領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)包含遺傳資源和傳統(tǒng)知識的內(nèi)容防御性的和積極的法律保護(hù)等多方面目的，進(jìn)而使管理者持續(xù)控制和享有其知識與利益的權(quán)利通過對數(shù)據(jù)庫和注冊登記的匯編、運(yùn)行和使用得到確認(rèn)。比方中文版的“中國傳統(tǒng)中藥專利數(shù)據(jù)庫（TCM）”包括含有超過12,124份有索引的中醫(yī)藥專利文獻(xiàn)，其中含有32,603份中藥配方。

對傳統(tǒng)資源的登記和確認(rèn)是其進(jìn)展法律上的保護(hù)、進(jìn)而實(shí)現(xiàn)其資源擁有者權(quán)益的前提，是實(shí)現(xiàn)法律定份止?fàn)?、防止和減少權(quán)利沖突、發(fā)揮資源保護(hù)鼓勵機(jī)制的功能。

2、對傳統(tǒng)資源權(quán)利的權(quán)利的法律確認(rèn)

對傳統(tǒng)資源的權(quán)利范圍確實(shí)認(rèn)，包括對其所屬群體賦予什么樣的法律權(quán)利，以及這樣的權(quán)利怎么在不同的利益主體之間分配，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)資源權(quán)利的應(yīng)用、轉(zhuǎn)化、授權(quán)使用等方面。如前所述，傳統(tǒng)知識資源和知識產(chǎn)權(quán)是有一定的共同性質(zhì)，而又具有其特殊性，這就影響到了法律對其進(jìn)展權(quán)利設(shè)置。

由于傳統(tǒng)知識資源不具有時間性，因而對其所確定的法律權(quán)利也是無期限限制的，法律應(yīng)致力于保護(hù)該權(quán)利的永續(xù)性和價值性，而不能規(guī)定一定的保護(hù)期。但是對這些權(quán)利的實(shí)施及監(jiān)視狀況、資源的適當(dāng)保護(hù)和利用的法律措施，應(yīng)當(dāng)按期限、事項(xiàng)等經(jīng)常的進(jìn)展。

由于傳統(tǒng)知識資源具有壟斷性和地域性，這就是決定了基于傳統(tǒng)知識資源的權(quán)利的專有性，這個知識產(chǎn)權(quán)具有共同性。因而在權(quán)利的保護(hù)和防止侵犯時，在歸責(zé)原那么上應(yīng)采取過錯推定責(zé)任原那么，即一旦發(fā)生了損害，法律就推定行為人有過錯。在權(quán)利主體主張其對傳統(tǒng)知識所具有的權(quán)利在不知情或保護(hù)不利的情況下被侵害時，應(yīng)當(dāng)由被控告的一方負(fù)責(zé)舉證，證明其對所使用的知識資源具有合法、有效的權(quán)利，其權(quán)利來源和權(quán)利本身是沒有法律瑕疵的。否那么就構(gòu)成了對傳統(tǒng)知識資源權(quán)利的侵犯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律上的侵權(quán)責(zé)任。

由于權(quán)利主體和客體不具有確定性，因而對權(quán)利內(nèi)容確實(shí)定是法律保護(hù)資源的必備內(nèi)容。除了財產(chǎn)權(quán)利所應(yīng)有的占有、使用、收益、處分的絕對權(quán)利外，對某項(xiàng)具體的傳統(tǒng)知識所具有的權(quán)利范圍、權(quán)利主體、權(quán)利的利用和保護(hù)制度、法律措施的監(jiān)視制度和侵犯權(quán)利的責(zé)任追究制度等，應(yīng)當(dāng)由法律或相應(yīng)的規(guī)章做出規(guī)定，使該項(xiàng)具體的而又不具有確定性的傳統(tǒng)知識得到法律上相對確定的保護(hù)。

3、建立傳統(tǒng)資源的維持和保護(hù)基金

由于權(quán)利主體和客體的不確定性，這就決定了傳統(tǒng)知識在維持、保護(hù)、利用和開展方面，具有相當(dāng)?shù)碾S機(jī)性、任意性，這和法律保護(hù)權(quán)利確實(shí)定性是不符的。而只有利用和獲益，而沒有保護(hù)和治理的傳統(tǒng)資源是很難可持續(xù)開展的。根據(jù)誰獲益誰治理、誰享權(quán)誰擔(dān)責(zé)的法律原那么，要求權(quán)利的主體、實(shí)施者、授權(quán)利用者等承擔(dān)相應(yīng)的傳統(tǒng)知識資源的保護(hù)義務(wù)是適當(dāng)?shù)?，也是促使其正確地利用資源、實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)資源可持續(xù)開展利用的法律鼓勵手段。

同時對傳統(tǒng)資源的利用而獲得的收益，應(yīng)當(dāng)首先運(yùn)用到傳統(tǒng)知識資源的保護(hù)、維持和開展方面，傳統(tǒng)知識資源的權(quán)利收益也屬于特定的群體、組織、民族和社區(qū)等，而非由某個人或組織機(jī)構(gòu)所有。同時也需要對由于傳統(tǒng)知識資源的授權(quán)使用、及所獲得的收益分配進(jìn)展有效的監(jiān)視，防止腐敗和公共利益的私人化。

因而可行的方法是對某項(xiàng)傳統(tǒng)知識資源的利用所得的收益建立相應(yīng)的基金，以促使對傳統(tǒng)知識保護(hù)的以上功能的實(shí)現(xiàn)，尤其是對傳統(tǒng)知識資源為群體外的其他人所獲取、進(jìn)展惠益分享的制度安排、實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)知識資源的產(chǎn)業(yè)化和技術(shù)化應(yīng)用等方面，是良好的制度保障。

4、確定管理傳統(tǒng)資源的相關(guān)部門

縱然傳統(tǒng)知識資源是屬于某特定的群體、社區(qū)、民族和地區(qū)的，也是有相應(yīng)的制度進(jìn)展保障的。但是對傳統(tǒng)知識的保護(hù)、利用等方面的法律措施是需要由相關(guān)部門來監(jiān)視的。同時私人或非政府組織機(jī)構(gòu)在傳統(tǒng)知識的保護(hù)方面，也需要政府相關(guān)部門進(jìn)展法律和機(jī)制上的指導(dǎo)，這也關(guān)系到一個國家對其境內(nèi)傳統(tǒng)資源的主權(quán)，其中對內(nèi)的監(jiān)視管理、法律保障是必要的，這樣的職能是需要相關(guān)的政府部門來具體的實(shí)施的。而在對外方面，傳統(tǒng)知識資源的利用和與國外相關(guān)機(jī)構(gòu)、法人組織的建立和具體實(shí)施惠益分享制度時，所確定的制度安排、具體的分享機(jī)制、教育培訓(xùn)、資金和技術(shù)支持等方面，是需要相關(guān)部門的批準(zhǔn)、認(rèn)可的。

目前，在中醫(yī)藥、農(nóng)業(yè)、生物資源等方面，我國已經(jīng)逐漸確立的相關(guān)的政府機(jī)構(gòu)，來履行相應(yīng)的保戶傳統(tǒng)知識資源的職能，也是我國通過相應(yīng)的國際協(xié)議來積極地爭取國內(nèi)的資源管理主權(quán)的表達(dá)。

（二）傳統(tǒng)資源的獲取和惠益分享

CBD公約在尊重締約國的資源主權(quán)的前提下，要求各締約方努力為生物資源的獲得創(chuàng)造條件，以使其他締約方能夠?yàn)榱嗽诃h(huán)境意義上可靠地加以利用而獲取有關(guān)的生物資源，而不要設(shè)置有悖于本公約目標(biāo)的限制。而不管是提供方，還是承受方，都不能單方面為遺傳資源的提供與獲取設(shè)定不合理的條件。并以此為根底設(shè)定了遺傳資源的獲取和轉(zhuǎn)讓、技術(shù)的獲取和轉(zhuǎn)讓、信息的交換和科技合作、利益的分配和財政資源的提供等一系列的措施和制度，并形成了傳統(tǒng)資源的惠益分享制度（AccesandBenefitSharing,以下簡稱ABS）?？梢姡鳛檫z傳資源主要承受方的興旺國家的利益在此得到了充分的保障。

在《波恩準(zhǔn)那么》對ABS過程中的步驟作了更進(jìn)一步的規(guī)定，這包括“事先知情同意制度”和共同商定條件?！笆孪戎橥獬绦颉币螳@取遺傳資源需要取得資源提供國的事先知情同意，內(nèi)容包括:給予知情同意的主管部門，時間規(guī)定，用途說明，取得事先知情同意的程序，與利益相關(guān)者的協(xié)商機(jī)制等等。共同商定條件那么是遺傳資源提供方和獲取方雙方達(dá)成的協(xié)議，內(nèi)容包括:遺傳資源的類型、數(shù)量、活動的地理區(qū)域，對材料用途的可能限制，原產(chǎn)國的主權(quán)，能力建立要求，向第三方轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，尊重土著社區(qū)的權(quán)利，保密資料的處理，如何分享惠益(惠益類型、惠益時間性、惠益的分配和惠益分享機(jī)制)等等。

然而這些國際條約及協(xié)定所側(cè)重的都是關(guān)于傳統(tǒng)資源的獲取和利用，即使關(guān)于傳統(tǒng)資源的保護(hù)和維持方面的規(guī)定，也都非常的原那么和廣泛，缺乏具體的執(zhí)行措施和保護(hù)方法，因而這些具體管理和執(zhí)行方面的方案、方法和步驟，那么不僅成了相關(guān)國際組織及各國繼續(xù)進(jìn)展開展工作的事項(xiàng)，也成了作為傳統(tǒng)資源國的開展中國家和利用傳統(tǒng)資源進(jìn)展產(chǎn)業(yè)化應(yīng)用的技術(shù)興旺國家之間，討價還價和反復(fù)磋商所樂此不疲的話題。

2005年2月的一份聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署的臨時會議的關(guān)于ABS實(shí)施戰(zhàn)略方案書說明，針對各國對ABS的實(shí)施進(jìn)展?fàn)顩r、及所確定相應(yīng)的指標(biāo)選擇上統(tǒng)計了各國的意見。其中巴西等國反對對ABS確立強(qiáng)行的指標(biāo)和方案，而應(yīng)由各國進(jìn)展自主確定，這反映了資源國對其主權(quán)的主張。這樣的指標(biāo)可分為進(jìn)度指標(biāo)和效果指標(biāo)。其中進(jìn)度指標(biāo)是幫助締約方衡量制定國家制度、解決ABS問題的進(jìn)度指標(biāo)，包括已建立ABS的國家聯(lián)絡(luò)點(diǎn)和國家主管機(jī)構(gòu)，處理國家一級的ABS運(yùn)作機(jī)制的國家數(shù)量；已經(jīng)制定相