學(xué)術(shù)期刊開放式訪問中的著作權(quán)問題及其對策

學(xué)術(shù)期刊開放式訪問中的著作權(quán)問題及其對策

近年來，在部分學(xué)者及出版者的大力提倡下，開放式訪問（openaccess,OA）在我國的理論研究和實踐開始興起[1-3]；然而，正如學(xué)術(shù)期刊的著作權(quán)問題曾被忽視一樣，目前OA中存在的著作權(quán)問題亦未得到應(yīng)有的重視，必然給從事OA的機構(gòu)帶來法律風險。這里，筆者簡要介紹OA的幾種模式，分析OA中存在的著作權(quán)問題，并就如何規(guī)避相關(guān)法律風險給出建議，供從事OA的機構(gòu)參考。1OA的幾種典型模式OA對各種人員和機構(gòu)的好處使其在國內(nèi)的實踐方興未艾[4]。按照論文發(fā)布者的身份來劃分它包括以下幾種：1）出版者開展OA，如開放閱讀期刊聯(lián)盟（/）；2）作者開展OA，如奇跡電子文庫（/）；3）既非作者也非出版者的第三方機構(gòu)開展OA，如中國預(yù)印本服務(wù)系統(tǒng)（/eprint/index.jsp）；4）混合模式，即論文發(fā)布者的身份具有多重性，如中國科技論文在線（），它既在因特網(wǎng)發(fā)布電子文檔，也出版紙質(zhì)期刊。國內(nèi)一些大學(xué)和研究機構(gòu)也在建設(shè)屬于混合模式的OA數(shù)據(jù)庫。2學(xué)術(shù)期刊的著作權(quán)模式及OA中的著作權(quán)問題學(xué)術(shù)期刊的著作權(quán)模式有2種：1）轉(zhuǎn)讓模式，即作者與期刊出版者簽訂著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，作者將除精神權(quán)利以外的大部分著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給期刊；2）法定模式，即權(quán)利法定的意思，在作者與期刊之間無著作權(quán)協(xié)議或約定的情況下，發(fā)生著作權(quán)糾紛時，只能依據(jù)法律規(guī)定界定雙方的著作權(quán)。根據(jù)我國著作權(quán)法及相關(guān)規(guī)定，單篇論文著作權(quán)歸作者，期刊只對期刊整體以及版式等享有著作權(quán)。目前，著作權(quán)保護觀念淡薄導(dǎo)致很多期刊不愿意投入人力物力與每個作者均簽訂著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，僅在封面上發(fā)布相關(guān)公告，而這類公告并不具備著作權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力，不能改變論文著作權(quán)歸屬，當然更不能限制作者行使自己的著作權(quán)。鑒于國內(nèi)學(xué)術(shù)期刊著作權(quán)保護的現(xiàn)狀，上述幾種OA模式均存在潛在的著作權(quán)風險[5]。1）期刊出版者與OA開展機構(gòu)之間可能存在的著作權(quán)糾紛。大多數(shù)開展OA的機構(gòu)并沒有與期刊簽訂著作權(quán)使用合同。雖然目前有越來越多的期刊支持OA，但是，出于商業(yè)利益考慮或者某種需要，并非所有期刊都愿意其刊載的論文被上載到互聯(lián)網(wǎng)上，潛在的法律風險依然存在。2）期刊與作者之間可能存在的著作權(quán)糾紛。首先，對于由作者發(fā)起的OA機構(gòu)而言，如果論文在向期刊投稿前或正式發(fā)表前已經(jīng)在開放式網(wǎng)站發(fā)布，若期刊知道這一情況是不會收稿或者刊載論文的，若作者隱瞞這一情況，那么就是典型的“一稿多投”，作者同樣面臨法律和道德風險。其次，一些沒有與作者簽訂著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的期刊出版者開展OA時，也會面臨法律風險；因為在沒有約定的情況下，單篇論文著作權(quán)中的復(fù)制權(quán)、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)仍然歸作者所有，期刊沒有征得作者的同意而開展OA是一種侵犯作者著作權(quán)的行為。3）作者與OA開展機構(gòu)之間可能存在的著作權(quán)糾紛。既然期刊這一與作者相比處于強勢地位的機構(gòu)都可能與作者發(fā)生法律糾紛，在開展OA的機構(gòu)不是出版者的情況下，則該機構(gòu)與作者發(fā)生法律糾紛的可能性更大。2000年左右發(fā)生的一些作者起訴某數(shù)據(jù)庫的訴訟案件不能說沒有在OA上重演的可能。4）某些商業(yè)數(shù)據(jù)庫與OA開展機構(gòu)或作者、出版者之間可能存在的糾紛。其實，OA對于出版者與作者來說都是受益人，而對于一些數(shù)據(jù)庫制作商來說則會帶來負面影響；因為OA會影響這些商業(yè)數(shù)據(jù)庫用戶的下載量。當期刊出版者與數(shù)據(jù)庫制作商簽訂了著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，若未征得其同意，開展OA必然帶來著作權(quán)糾紛。3OA的法律性質(zhì)首先，OA是一種出版行為。《世界版權(quán)公約》1971年修訂版第6條給“出版”下的定義是：“可供閱讀或視覺可以感知的著作以有形復(fù)制并向公眾普遍發(fā)行。”[6]《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》和《辭?！肥沁@樣解釋“出版”的：“將作品編輯加工后，經(jīng)過復(fù)制向公眾發(fā)行?！本C合這2個定義，可認為“出版”就是將作品復(fù)制并向公眾發(fā)行，OA是將論文復(fù)制為數(shù)字形式并通過互聯(lián)網(wǎng)向公眾發(fā)行，因此，是出版的一種方式。其次，OA不屬于著作權(quán)中的合理使用。我國著作權(quán)法第22條規(guī)定了屬于合理使用的情形。在屬于合理使用的情況下，無需征得著作權(quán)人同意就可以使用受著作權(quán)保護的相關(guān)作品。很多從事OA的機構(gòu)大多是科研機構(gòu)或出版機構(gòu)，常會誤認為OA屬于著作權(quán)法第22條第6款規(guī)定的：“為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行”，這些機構(gòu)常常忽略了該款最后的但書；因為一些機構(gòu)沒有認識到OA是一種出版方式，已經(jīng)超出了著作權(quán)法中的合理使用范疇。2006年7月施行的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》）針對信息網(wǎng)絡(luò)傳播規(guī)定的合理使用情形更加嚴格，除了向公眾提供在信息網(wǎng)絡(luò)上已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟問題的時事性文章和在公眾集會上發(fā)表的講話屬于合理使用的情況以外，向公眾提供其他作品均不屬于合理使用的范圍。其他作品只在特定主體為特定目的向特定對象提供時才屬于合理使用，對于具體情形，《條例》中有明確的規(guī)定。顯然，OA不屬于其中規(guī)定的合理使用情況。另外，從道德角度看，OA無疑是值得提倡的，這也使有些機構(gòu)認為OA必然合法，是一種認識誤區(qū)。第三，OA是利用信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供學(xué)術(shù)論文這一類作品，因此，除非權(quán)利人自己進行OA或者取得權(quán)利人許可，否則就侵犯了論文著作權(quán)主體的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)?！稐l例》第2條明確規(guī)定：“權(quán)利人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)受著作權(quán)法和本條例保護。除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的外，任何組織或者個人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供，應(yīng)當取得權(quán)利人許可，并支付報酬?！逼涞?8條還規(guī)定了相應(yīng)的侵權(quán)責任，因此，不經(jīng)權(quán)利人許可而將其論文發(fā)布到OA網(wǎng)站上會產(chǎn)生嚴重的違法后果，從事OA的機構(gòu)千萬不能存有僥幸心理。4學(xué)術(shù)期刊OA中法律風險的規(guī)避從OA的法律性質(zhì)以及學(xué)術(shù)期刊的著作權(quán)現(xiàn)狀來看，OA中的確存在很高的著作權(quán)風險[7]，但可從以下幾個方面采取措施來降低法律風險。4.1分清著作權(quán)主體并獲得其許可OA的開展機構(gòu)應(yīng)該首先分清論文的著作權(quán)主體。這分3種情況：1）對于未在期刊上發(fā)表的論文，其著作權(quán)當然完全歸作者。2）當論文在期刊上發(fā)表后，在出版者和作者沒有簽訂著作權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的情況下，作者和期刊出版者各自享有其法定的著作權(quán)，即作者享有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利，出版者享有期刊作為整體的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)等權(quán)利[8]，版式的著作權(quán)也歸期刊出版者享有。此時，將論文上載于OA網(wǎng)站必須同時取得期刊出版者和作者的許可。3）在期刊出版者與作者或者期刊出版者與數(shù)據(jù)庫制作商之間有著作權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時，著作權(quán)依據(jù)相關(guān)協(xié)議歸受讓方。在分清著作權(quán)主體之后，除非OA機構(gòu)享有學(xué)術(shù)論文的著作權(quán)，否則必須得到學(xué)術(shù)論文著作權(quán)主體的書面授權(quán)。一些OA機構(gòu)由于缺乏著作權(quán)保護意識而不去取得論文著作權(quán)主體的許可，若因此被起訴會面臨法律責任，而實際上，取得著作權(quán)主體的許可并不需要花很多人力和物力，是小投入、大收益。關(guān)鍵看從事OA的機構(gòu)是否認識到其中存在的法律風險。開展OA的出版機構(gòu)僅僅需要得到作者的許可，由于出版者相對于作者處于強勢地位，這一點很容易做到；因為平時稿件修改、校對等等都要與作者聯(lián)系，只要順便把許可協(xié)議寄給作者簽好發(fā)回即可。對于由作者發(fā)起的OA機構(gòu)，若論文僅在OA網(wǎng)站發(fā)表而不向期刊投稿，自然屬于著作權(quán)主體自己發(fā)布論文，不需要他人許可。若論文發(fā)布于OA網(wǎng)站后再向期刊投稿，如筆者前面的分析，這屬于“一稿多投”，沒有期刊會允許這種行為。論文在期刊發(fā)表后上載于OA網(wǎng)站，作者應(yīng)該事先取得期刊出版者的許可，大多數(shù)期刊對于OA還是支持的。對于非出版者且非作者這類從事OA的機構(gòu)，筆者認為它們可以首先與期刊出版者聯(lián)系，詢問著作權(quán)的歸屬情況，進而再征得著作權(quán)主體的同意。若期刊與作者已經(jīng)簽訂著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，則著作權(quán)主體為期刊出版者，取得它們的許可即可。若著作權(quán)歸屬屬于法定模式，則必須同時得到期刊和作者的許可，此時，可以先取得期刊出版者許可，再委托它們聯(lián)系作者或提供作者的聯(lián)系方式。4.2從技術(shù)上降低法律風險除了直接獲得著作權(quán)許可，從技術(shù)上也可以降低法律風險。OA機構(gòu)可以將OA網(wǎng)站做成一個開放的獨立平臺，由論文的著作權(quán)主體，即期刊出版者或論文作者自行上載論文。這樣，OA機構(gòu)就成了提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其侵權(quán)責任要明顯輕于提供內(nèi)容的侵權(quán)者，所面臨的法律風險要小于提供內(nèi)容的OA機構(gòu)；因為按照《條例》第14條到第17條的相關(guān)規(guī)定，若開放式存儲機構(gòu)僅為平臺的提供者，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商時，在其沒有過錯的情況下，當其網(wǎng)站發(fā)布的論文侵權(quán)時，其責任僅在于刪除作品或斷開鏈接，并通知內(nèi)容提供者。同時，《條例》第20條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔賠償責任的幾種情況，即：“（一）明確標示該信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供，并公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址；（二）未改變服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品；（三）不知道也沒有合理的理由應(yīng)當知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)；（四）未從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益；（五）在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定刪除權(quán)利人認為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品?！备鶕?jù)上述規(guī)定，作為平臺的OA機構(gòu)可以采取相應(yīng)技術(shù)措施降低法律風險。按照該條前2款規(guī)定，作為平臺的OA機構(gòu)應(yīng)該明確標出每篇論文的上載者并在網(wǎng)站顯要位置公布自己的名稱、聯(lián)系人和網(wǎng)址。根據(jù)第2款的規(guī)定，從事OA的機構(gòu)不能改變論文的內(nèi)容或者版式，如在論文中加入自己網(wǎng)站的鏈接或標志。根據(jù)該條第3款，從事OA的機構(gòu)有嚴格審查論文的內(nèi)容是否侵權(quán)的義務(wù)。筆者建議，通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)讓論文上載者必須實名注冊之后才能上載論文，對于非論文署名作者或者期刊編輯上載的論文，通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的限制使之不能發(fā)布。這樣，至少從技術(shù)上使那些侵權(quán)可能性高的論文不能上載。按照第5款的規(guī)定，在接到權(quán)利人書面通知后，從事OA的機構(gòu)應(yīng)該刪除相關(guān)論文，這就要求OA網(wǎng)站的論文數(shù)據(jù)庫在設(shè)計之初就要考慮今后的定位和刪除功能。對于第5款的規(guī)定尤其要注意，不能掉以輕心，一定要在技術(shù)上對OA網(wǎng)站進行優(yōu)化，使侵權(quán)論文能夠被及時刪除。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2006年12月修改）的規(guī)定和相關(guān)案例[9]，若作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的OA機構(gòu)未及時刪除侵權(quán)作品，要承擔共同侵權(quán)責任，屆時就不是上面所說只要刪除論文或斷開鏈接就能夠解決問題的了。4.3體現(xiàn)對作者和出版者的尊重以減少實際訴訟風險OA的目的是促進學(xué)術(shù)傳播，是不盈利的；因此，即使被起訴，經(jīng)濟損失并不是主要的，但是會給開展OA機構(gòu)的形象帶來負面影響，因為這至少說明它不尊重作者或出版者的著作權(quán)。鑒于OA對作者和出版者都有利，作者或出版者不會因為經(jīng)濟原因起訴，但會因感到其著作權(quán)沒有受到應(yīng)有的尊重而起訴；因此，在開展OA時，應(yīng)體現(xiàn)對著作權(quán)權(quán)利人的尊重，從而降低實際訴訟風險。例如，可以在網(wǎng)站顯著位置公布關(guān)于OA