工程總包法律問題業(yè)務培訓教材

...wd......wd......wd...上海市建偉師事務所—總所主任朱樹英為全所律師開展“工程總承包法律問題〞業(yè)務培訓從典型案例看施工企業(yè)采用工程總承包方式承包工程應注意的法律問題中華全國律師協(xié)會民事專業(yè)委員會主任中國建筑業(yè)協(xié)會專家委員會專家上海市建緯律師事務所主任朱樹英2012年4月12日一、建設工程總承包的概念及合同特征。1、我國法律有關(guān)工程總承包的有關(guān)規(guī)定。我國?建筑法?第24條：“提倡對建筑工程實行總承包，制止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位；但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成假設干局部發(fā)包給幾個承包單位。我國?合同法?第272條：“第二百七十二條發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成假設干局部發(fā)包給幾個承包人。〞2、工程總承包的概念。工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主委托，按照合同約定對工程工程的勘察、設計、采購、施工、試運行〔竣工驗收〕等實行全過程或假設干階段的承包。3、工程總承包的基本特征?！?〕工程總承包企業(yè)按照合同約定對工程工程的質(zhì)量、工期、造價等向業(yè)主負責?！?〕工程總承包企業(yè)可依法將所承包工程中的局部工作發(fā)包給具有相應資質(zhì)的分包企業(yè)；分包企業(yè)按照分包合同的約定對總承包企業(yè)負責?！?〕工程總承包企業(yè)可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位?！?〕不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成假設干局部發(fā)包給幾個承包單位。4、工程總承包的主要模式。1、設計采購施工〔EPC〕/交鑰匙總承包設計采購施工總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔工程工程的設計、采購、施工、試運行服務等工作，并對承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價全面負責。交鑰匙總承包是設計采購施工總承包業(yè)務和責任的延伸，最終是向業(yè)主提交一個滿足使用功能、具備使用條件的工程工程。2、設計—施工總承包〔D-B〕設計—施工總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔工程工程設計和施工，并對承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價全面負責。根據(jù)工程工程的不同規(guī)模、類型和業(yè)主要求，工程總承包還可采用設計—采購總承包〔E-P〕、采購—施工總承包(P-C)等方式。二、我國國內(nèi)發(fā)布的關(guān)于工程總承包的合同示范文本以及標準招標文件?！惨弧澄覈鴦傉筋C發(fā)的工程總承包合同示范文本及其主要內(nèi)容。借鑒國際通用的菲迪克條款中的條款，結(jié)合國內(nèi)20多年的工程總承包的實踐，住建部組織專家起草并經(jīng)反復討論、修改，己制訂了我國的工總承包合同示范文本。2011年10月27日，住建部舉辦建設工程工程總承包合同示范文本〔試行〕宣貫會，住建部建筑市場監(jiān)管司陳重司長作了題為?明確權(quán)利義務，標準市場行為，促進工程總承包安康開展?的重要講話〔見附件二〕。由國家工商局和住建部聯(lián)合下發(fā)的我國工程總承包合同示范文本分為協(xié)議書、通用條款、專用條款三局部，通用條款共20條，102款〔見附件三〕。工程總承包合同示范文本通用條款的主要內(nèi)容：第1條：一般規(guī)定；1.1定義與解釋1.2合同文件1.3語言文字1.4適用法律1.5標準、標準1.6保密事項第2條：發(fā)包人；2.1發(fā)包人的主要權(quán)利和義務2.2發(fā)包人代表2.3監(jiān)理人2.4安全保證2.5保安責任第3條：承包人；3.1承包人的主要權(quán)利和義務3.2工程經(jīng)理3.3工程質(zhì)量保證3.4安全保證3.5職業(yè)安康和環(huán)境保護保證3.6進度保證3.7現(xiàn)場保安3.8分包第4條：進度方案、延誤和暫停；4.1工程進度方案4.2設計進度方案4.3采購進度方案4.4施工進度方案4.5誤期損害賠償4.6暫停第5條：技術(shù)與設計；5.1生產(chǎn)工藝技術(shù)、建筑設計方案5.2設計5.3設計階段審查5.4操作維修人員的培訓5.5知識產(chǎn)權(quán)第6條：工程物資；6.1工程物資的提供6.2檢驗6.3進口工程物資的采購、報關(guān)、清關(guān)和商檢6.4運輸與超限物資運輸6.5重新訂貨及后果6.6工程物資保管與剩余第7條：施工；7.1發(fā)包人的義務7.2承包人的義務7.3施工技術(shù)方法7.4人力和機具資源7.5質(zhì)量與檢驗7.6隱蔽工程和中間驗收7.7對施工質(zhì)量結(jié)果的爭議7.8職業(yè)安康、安全、環(huán)境保護第8條：竣工試驗；8.1竣工試驗的義務8.2竣工試驗的檢驗和驗收8.3竣工試驗的安全和檢查8.4延誤的竣工試驗8.5重新試驗和驗收8.6未能通過竣工試驗8.7竣工試驗結(jié)果的爭議第9條：工程接收；9.1工程接收9.2接收證書9.3接收工程的責任9.4未能接收工程第10條：竣工后試驗；10.1權(quán)利與義務10.2竣工后試驗程序10.3竣工后試驗及試運行考核10.4竣工后試驗的延誤10.5重新進展竣工后試驗10.6未能通過考核10.7竣工后試驗及考核驗收證書10.8喪失了生產(chǎn)價值和使用價值第11條：質(zhì)量保修責任；11.1質(zhì)量保修責任書11.2缺陷責任保修金第12條：工程竣工驗收；12.1竣工驗收報告及完整的竣工資料12.2竣工驗收第13條：變更和合同價風格整；13.1變更權(quán)13.2變更范圍13.3變更程序13.4緊急性變更程序13.5變更價款確定13.6建議變更的利益分享13.7合同價風格整13.8合同價風格整的爭議第14條：合同總價和付款；4.1合同總價和付款14.2擔保14.3預付款14.4工程進度款14.5缺陷責任保修金的暫扣與支付14.6按月工程進度申請付款14.7按付款方案表申請付款14.8付款條件與時間安排14.9付款時間延誤14.10稅務與關(guān)稅14.11索賠款項的支付14.12竣工結(jié)算第15條：保險；15.1承包人的投保15.2一切險和第三方責任險15.3保險的其它規(guī)定第16條：違約、索賠和爭議；16.1違約責任16.2索賠16.3爭議和裁決第17條：不可抗力；17.1不可抗力發(fā)生時的義務17.2不可抗力的后果第18條：合同解除；18.1由發(fā)包人解除合同18.2由承包人解除合同18.3合同解除后的事項第19條：合同生效與合同終止；19.1合同生效19.2合同份數(shù)19.3后合同義務第20條：補充條款?！捕硣矣嘘P(guān)主管部門聯(lián)合發(fā)布的?標準設計施工總承包招標文件?〔2012版〕及其主要內(nèi)容。為落實中央關(guān)于建設工程建設領(lǐng)域突出問題專項治理長效機制的要求，進一步統(tǒng)一工程招標投標規(guī)那么、提高招標文件質(zhì)量、標準招標投標活動、加強政府投資管理，預防和遏制腐敗，促進形成統(tǒng)一開放、競爭有序的招標投標市場，國家開展改革委會同工業(yè)和信息化部、財政部、住房和城鄉(xiāng)建設部、交通運輸部、鐵道部、水利部、廣電總局、中國民用航空局，編制了?標準設計施工總承包招標文件?，針對適用于設計施工一體化的總承包招標，自2012年5月1日起實施，共3卷，分為7章。?標準設計施工總承包招標文件?通用條款的主要內(nèi)容〔見附件四〕：第一節(jié)

通用合同條款1.一般約定1.1詞語定義1.2語言文字1.3法律1.4合同文件的優(yōu)先順序1.5合同協(xié)議書1.6文件的提供和照管1.7聯(lián)絡1.8轉(zhuǎn)讓1.9嚴禁賄賂1.10化石、文物1.11知識產(chǎn)權(quán)1.12文件及信息的保密1.13發(fā)包人要求中的錯誤〔A〕

1.13發(fā)包人要求中的錯誤〔B〕

1.14發(fā)包人要求違法2．發(fā)包人義務2.1遵守法律

2.2發(fā)出承包人開場工作通知2.3提供施工場地2.4辦理證件和批件2.5支付合同價款2.6組織竣工驗收2.7其他義務3.監(jiān)理人3.1監(jiān)理人的職責和權(quán)力3.2總監(jiān)理工程師3.3監(jiān)理人員3.4監(jiān)理人的指示3.5商定或確定4.承包人4.1承包人的一般義務4.2履約擔保4.3分包和不得轉(zhuǎn)包4.4聯(lián)合體4.5承包人工程經(jīng)理4.6承包人人員的管理4.7撤換承包人工程經(jīng)理和其他人員4.8保障承包人人員的合法權(quán)益4.9工程價款應?？顚Ｓ?.10承包人現(xiàn)場查勘4.11不可預見物質(zhì)條件〔A〕

4.11不可預見的困難和費用〔B〕

4.12進度方案4.13質(zhì)量保證5.設計5.1承包人的設計義務5.2承包人設計進度方案5.3設計審查5.4培訓5.5竣工文件5.6操作和維修手冊5.7承包人文件錯誤6.材料和工程設備6.1承包人提供的材料和工程設備6.2發(fā)包人提供的材料和工程設備〔A〕

6.2發(fā)包人提供的材料和工程設備〔B〕

6.3專用于工程的材料和工程設備6.4實施方法6.5制止使用不合格的材料和工程設備7.施工設備和臨時設施7.1承包人提供的施工設備和臨時設施

7.2發(fā)包人提供的施工設備和臨時設施〔A〕

7.2發(fā)包人提供的施工設備和臨時設施〔B〕

7.3要求承包人增加或更換施工設備7.4施工設備和臨時設施專用于合同工程8.交通運輸8.1道路通行權(quán)和場外設施〔A〕

8.1道路通行權(quán)和場外設施〔B〕

8.2場內(nèi)施工道路8.3場外交通8.4超大件和超重件的運輸8.5道路和橋梁的損壞責任8.6水路和航空運輸9.測量放線9.1施工控制網(wǎng)9.2施工測量9.3基準資料錯誤的責任9.4監(jiān)理人使用施工控制網(wǎng)10.安全、治安保衛(wèi)和環(huán)境保護10.1發(fā)包人的安全責任10.2承包人的安全責任10.3治安保衛(wèi)10.4環(huán)境保護10.5事故處理11.開場工作和竣工11.1開場工作11.2竣工11.3發(fā)包人引起的工期延誤11.4異常惡劣的氣候條件11.5承包人引起的工期延誤11.6工期提前11.7行政審批遲延12.暫停工作12.1由發(fā)包人暫停工作12.2由承包人暫停工作12.3暫停工作后的照管12.4暫停工作后的復工12.5暫停工作56天以上

13.工程質(zhì)量13.1工程質(zhì)量要求13.2承包人的質(zhì)量檢查13.3監(jiān)理人的質(zhì)量檢查13.4工程隱蔽部位覆蓋前的檢查13.5去除不合格工程

14.試驗和檢驗14.1材料、工程設備和工程的試驗和檢驗14.2現(xiàn)場材料試驗14.3現(xiàn)場工藝試驗15.變更15.1變更權(quán)15.2承包人的合理化建議15.3變更程序15.4暫列金額16.價風格整16.1物價波動引起的調(diào)整〔Ａ〕16.1物價波動引起的調(diào)整〔B〕

16.2法律變化引起的調(diào)整17.合同價格與支付17.1合同價格17.2預付款17.3工程進度付款17.4質(zhì)量保證金17.5竣工結(jié)算17.6最終結(jié)清18.竣工試驗和竣工驗收18.1竣工試驗18.2竣工驗收申請報告18.3竣工驗收18.4國家驗收18.5區(qū)段工程驗收18.6施工期運行18.7竣工清場18.8施工隊伍的撤離18.9竣工后試驗〔A〕18.9竣工后試驗〔B〕19.缺陷責任與保修責任19.1缺陷責任期的起算時間19.2缺陷責任19.3缺陷責任期的延長19.4進一步試驗和試運行19.5承包人的進入權(quán)19.6缺陷責任期終止證書19.7保修責任20.保險20.1設計和工程保險20.2工傷保險20.3人身意外傷害險20.4其他保險20.5對各項保險的一般要求21.不可抗力21.1不可抗力確實認21.2不可抗力的通知21.3不可抗力后果及其處理22.違約22.1承包人違約22.2發(fā)包人違約22.3第三人造成的違約23.索賠23.1承包人索賠的提出23.2承包人索賠處理程序23.3承包人提出索賠的期限23.4發(fā)包人的索賠24.爭議的解決24.1爭議的解決方式24.2友好解決24.3爭議評審三、從典型案例看施工企業(yè)采用工程總承包方式承包工程面臨的風險。我國建筑業(yè)企業(yè)在國內(nèi)外多年的工程總承包實踐中，既探索、積累了成功的經(jīng)歷，也吃了虧，交了學費。以下案件涉及的經(jīng)歷教訓值得有關(guān)企業(yè)借鑒。1、從天津某工廠的工程總承包的土建分包合同誤用，看我國還急需出臺與工程總承包合同配套的相關(guān)合同示范文本的緊迫性。天津某生產(chǎn)企業(yè)〔下稱“業(yè)主〞〕將新建廠房工程〔包括廠房及辦公樓，下稱“工程工程〞〕以工程總承包〔即設計、采購、施工總承包〕方式發(fā)包給一設計單位〔下稱“工程總承包單位〞〕，工程總承包單位將其承包工程范圍中除樁基、主體鋼構(gòu)造以外的土建、安裝工程的施工任務分包給某建筑企業(yè)〔下稱“分包施工單位〞〕，承建，樁基、鋼構(gòu)造由工程總承包單位另行發(fā)包。為此，工程總承包單位與分包施工單位采用國家推薦的1999版建設工程施工合同示范文簽訂了分包工程施工合同。合同約定的開工日期為2005年3月29日，竣工日期為2005年11月20日，此竣工時間與總承包單位與建設單位的工程總承包合同約定的竣工期間一致；并約定除尾項工程外，工程竣工驗收合格后，施工單位可向工程總承包單位提交結(jié)算文件進展結(jié)算。在施工合同履行過程中，工程總承包單位與分包施工單位因竣工時間及工程價款結(jié)算發(fā)生爭議。2006年3月26日，分包施工單位向工程總承包單位遞交了結(jié)算文件，工程總承包單位在收到結(jié)算文件后未在合同約定的50天內(nèi)給予分包施工單位任何答復。6月28日，分包施工單位依約向工程總承包單位發(fā)出終止合同通知書。7月2日，按照分包施工合同約定的仲裁條款，分包施工單位向天津仲裁委員會提起仲裁，要求終止施工合同，并要求工程總承包單位支付拖欠的分包工程款600多萬元及拖欠工程款利息。工程總承包單位那么以整個工程未經(jīng)竣工驗收，分包施工單位應與工程總承包單位一起向業(yè)主承擔整個工程逾期竣工的連帶責任為由，認為分包施工單位無權(quán)要求結(jié)算，并提起反請求，要求施工單位承擔逾期完工的責任。本案爭議雙方使用的合同本身有缺陷，工程總承包單位與分包施工單位未使用工程總承包合同前提下的分包合同，而是套用了目前國家推薦的建設單位與施工單位的施工總承包合同，而后者只能適應承發(fā)包關(guān)系而不能適應總分包關(guān)系。盡管本人選擇了有利于分包單位的代理思路，要求對名實不附合同應以實際履行的合同為準，并要求仲裁庭按工程總承包單位與分包施工單位實際履行的分包合同確認雙方權(quán)利義務關(guān)系，分包單位不應也無法對工程總承包合同的工期承擔責任。但由于雙方的合同文本使用確有瑕疵；又由于雙方各執(zhí)一詞，爭執(zhí)不下，調(diào)解不成，最終天津仲裁委員會以舉證不能為由，裁決駁回申請人的仲裁請求。本案的敗訴對分包施工單位被拖欠的分包工程款的追索造成了基本性的法律障礙，導致分包施工單位陷入非常被動的困境。根據(jù)“一案不得兩訴〞的原那么，當事人在仲裁敗訴后難以重新通過其它司法途徑依法尋求合法權(quán)益的保護。本案值得深入分析討論的敗訴，不僅值得當事人從中吸取教訓，而且引發(fā)了一系列的立法和司法問題，尤其是引發(fā)了國家建設主管部門的合同示范文本制度的完善和加強合同管理的重大課題?！惨姼郊濉?、從中鐵建設沙特輕軌工程總承包發(fā)生巨虧，看我國建筑施工企業(yè)“走出去〞戰(zhàn)略存在的管理問題。這是一個大型中央建筑業(yè)企業(yè)所發(fā)生的典型案件。沙特麥加輕軌工程，原本是一條讓整個伊斯林世界振奮的標志性工程——連接麥加禁寺和阿拉法特山，全長18.25公里，時速最高達360公里，它的誕生是為了防止4年前麥加朝覲時362人死于踩踏事故的悲劇重演。從商業(yè)角度看，總造價17.7億美元的這一工程堪稱近年中東根基建設風潮的標志。2009年2月，中國鐵建股份成為圣城輕軌的總承包商，中鐵十八局是具體承建公司。2010年9月23日，離竣工還有3個月時，十八局董事長因工期延誤在麥加被就地解職。之后，中國鐵建公告稱，麥加輕軌工程將給其帶來41.53億元人民幣的巨額虧損，幾近其全年利潤的一半。中國鐵建解釋虧損的原因是開工后，因為業(yè)主不斷提出新的功能需求、指令性變更、增加工程量、地下管網(wǎng)和征地拆遷嚴重滯后等原因，導致工程工作量和成本投入大幅增加，方案工期出現(xiàn)階段性延誤。在此情況下，中國鐵建全力確保工期進度，增加投入了大量人力、物力和財力，工程成本因此超出預期。2011年1月24日，?法制日報?對此以為題作了公開報道?！苍斠姼郊?、從浙江某電建企業(yè)在印尼兩個電站建設，看工程分包與工程管理的區(qū)別及其法律意義。中國某進出口總公司〔簡稱“A公司〞〕于2003年10月6日與印尼政府簽訂了某燃煤電站工程工程總承包合同，該工程系中國政府提供優(yōu)惠出口信貸的合作工程，合同簽約金額1.95億美元，合同于2005年3月15日正式對外生效，承包方式為交鑰匙工程〔即EPC總承包〕。A公司于2005年9月27日在國內(nèi)就該電站工程土建安裝工程施工招標，經(jīng)招標投標，浙江某電建建設〔簡稱“B公司〞〕中標，并以固定總價方式簽訂工程分包合同。合同中對于工程量的差異調(diào)整約定為“工程量差的調(diào)整不得超過合同總金額的5%〞。土建合同簽訂后，B公司按照合同約定向A公司提供了合同金額15%〔約人民幣5615萬元〕的建設銀行履約保函。后因工程所在國勞務分包合同漲價、工程材料價格上漲、匯率變化及當?shù)氐刭|(zhì)條件惡劣與合同約定明顯不符等因素影響，該電站工程的土建局部造價遠遠高于合同的約定，雙方因此發(fā)生矛盾并逐漸加劇。此時，B公司已為該電站工程墊付管理人員工資等費用多達6000多萬元人民幣。面對被動的合同地位，B公司以本案實際上系工程管理而并非工程分包為由，提出因為工程在所在國的對外購置材料、設備均以A公司名義購置，B公司的所有施工人員均以A公司的名義、在現(xiàn)場穿A公司的員工制服，B公司事實上只是實施了工程的工程管理而并非工程分包，不應承擔固定價格的合同風險。經(jīng)不懈努力，B公司得以化被動為主動?！惨姼郊摺?、從常州熱電廠工程總承包糾紛處理，看合同約定糾紛解決機制的重要性。在BOT投資框架的前提下，1997年5月23日，由美國客商投資的、成立在我國常州的某熱電廠與我國某研究所簽訂熱電廠工程總承包即EPC合同，由該研究所負責設計、采購和施工的總承包。此合同為一固定總價合同，全部工程價款為1516萬美元。工程開工后僅一個月，由于研究所提供的設計圖紙不符合熱電廠的要求而導致工程停工。雙方于1998年5月21日與研究所簽訂協(xié)議書，主要內(nèi)容有：〔一〕將總承包商余下的設計任務移交給業(yè)主；〔二〕由業(yè)主承擔余熱鍋爐的采購和安裝；〔三〕停工損失由業(yè)主和總承包商共同承擔。在合同履行中，總承包商將汽輪機交由分包單位制造安裝。經(jīng)扣蓋前檢驗，無論是汽輪機的設計、制造還是安裝都存在質(zhì)量瑕疵和缺陷。汽輪機沒有進展組織調(diào)試并投入使用，其設備安全性能不能確定，發(fā)電能力和壽命處于未知狀態(tài)，整個工程只能發(fā)電不能供熱；又由于承包人未順延履約擔保信用證，2000年12月熱電廠發(fā)出暫時停工通知。2001年10月，熱電廠依約向承包人發(fā)出解除合同的預通知，要求承包人在10天內(nèi)就違約補救提出方案，并要求重新提供擔保信用證。承包人復函拒絕。由后，熱電廠正式通知研究所解除合同。本案的特殊性在于：這是一個包含設計、采購和施工的總承包合同糾紛案，合同是以設計、建造與交鑰匙工程格式合同為框架擬訂的。交鑰匙合同包括了提供整套設施所需的大局部或全部裝置、配件與設備。而合同對“爭議解決〞約定為：爭議的解決適用中華人民共和國的法律、法規(guī)以及江蘇省和常州市的有關(guān)規(guī)定；選定英國倫敦商會為仲裁機構(gòu)，適用美國紐約州的仲裁規(guī)那么。此約定由于沒有操作性而無法提起仲裁。經(jīng)律師的協(xié)調(diào)和雙方的屢次洽商，涉及1200萬美元的本案爭議最終以發(fā)包人只給予承包人50萬美元獲和解解決。〔詳見附件八〕5、從法國某工程總承包企業(yè)在上海承包一大型工程的成功索賠，看我國施工企業(yè)應吸引的經(jīng)歷、教訓。對承包人行使履約抗辯權(quán)，?合同法?第283條有明確的規(guī)定，由國家建設部和工商行政管理局推薦使用的1999版建設工程施工合同示范文本〔下稱示范文本〕通用條款第26條也有明確的規(guī)定。法國某國際工程公司作為工程總承包人在上海浦東某重大工程案件中，因發(fā)包人未按期支付一個月的進度款行使抗辯權(quán)，先停工、后解約、再通過司法程序提出損失賠償請求，索賠分為“已完工程價款〞、“終止合同前后的直接損失〞、“終止合同引起的預期利益損失〞三大局部，19個小項。第一大局部“已完工程價款〞包括：“已完工程款〞、“已開場未完成工程價款〞、“開辦費〞3個小項；第二大局部“終止合同前后的直接損失〞包括：“合同終結(jié)前工程延誤損失〞、“移走臨時設施設備費用〞、“合同終結(jié)后遣散期間開辦費〞、“履約保函延期手續(xù)費〞、“未足額收回的政府規(guī)費〞、“外籍員工提前終止住房租約的損失〞、“未足額積累的人員遣散費〞、“遣返人員待工費〞、“未足額積累的機械設備費〞、“分包合同解除費〞、“材料倉儲費〞、“法律咨詢費〞、“利息損失〞等13個小項；第三大局部“終止合同引起的預期利益損失〞包括：“未完工程的總部管理費〞、“風險費〞、“利潤的損失〞3個小項，索賠請求共2543萬美元。案件經(jīng)審理，承包人最后獲賠763萬美元。國內(nèi)施工企業(yè)應對發(fā)包人拖欠進度款，本案可作為借鑒的行使履約抗辯權(quán)的成功案例。6、利比