思修案例分析題

精品文檔交流1精品文檔交流2精品文檔交流3精品文檔交流4精品文檔交流5正當防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的防衛(wèi)行為。它是對不法侵害者進行反擊，保護合法權益免受侵害的行為，是刑法規(guī)定的保護行為人與違法犯罪行為作斗爭的法律制度。既有正當防衛(wèi)，那么就有 非正當防衛(wèi)。如果非正當防衛(wèi)造成了損害，則應負相應的法律責任。 非正當防衛(wèi)主要有以下幾種：1、防衛(wèi)過當。它是指行為人的實施正當防衛(wèi)時，超過了正當防衛(wèi)所需要的必要限度，并造成了不應有的危害行為。2、防衛(wèi)挑撥。它是指行為人故意挑逗對方，使對方對自己進行不法侵害，接著借口加害于對方。3、防衛(wèi)侵害了第三人，也叫 局外防衛(wèi)。它是指防衛(wèi)者對正在進行的不法侵害以外的人實施的侵害行為。精品文檔交流 64、假想防衛(wèi)。它是指不法侵害行為根本不存在，由于行為人猜想、估計、推斷不法侵害行為存在，而對其實施侵襲的一種不法侵害行為。5、事前防衛(wèi)，也叫提前防衛(wèi)。它是指行為人在不法侵害尚未發(fā)生或者說還未到來的時候，而對準備進行不法侵害的人采取了所謂的防衛(wèi)行為。6、事后防衛(wèi)。它是指在不法侵害終止后，而對不法侵害者進行的所謂防衛(wèi)行為。為使公共利益、本人或他人的人身和其他權利免遭正在進行的不法侵害而進行反擊，致使侵害人受到某種損害的行為。構成正當防衛(wèi)需要具備兩方面的要件，即侵害方面的要件和防衛(wèi)方面的要件。侵害方面的要件是：①必須存在不法侵害的行為。②侵害行為必須是正在進行的。對于預備的或想象的侵害行為，不能借口正當防衛(wèi)，先發(fā)制人，而只能采取預防措施；對于已經(jīng)實施的侵害行為，如果沒有實施到底而中止或者已經(jīng)實施完了，也不能適用正當防衛(wèi)的規(guī)定。但侵害行為雖已完成，卻在仍能排除其危害的情況下，則應認為侵害行為仍在繼續(xù)中。例如罪犯搶奪他人財物逃跑，事主立即追蹤并強行將財物奪回的行為應屬正當防衛(wèi)。如果搶奪者已經(jīng)逃匿，事后被事主發(fā)現(xiàn)，就不能認為侵害的事實正在進行。精品文檔交流 7防衛(wèi)方面的要件是 ：①防衛(wèi)必須針對侵害人本人 ，而不能針對第三人。如果實施了損害第三人利益的方法，不能適用正當防衛(wèi)的規(guī)定。②防衛(wèi)不能過當。即正當防衛(wèi)不能超過必要的限度，造成不應有的損害。必要限度不是指防衛(wèi)者和侵害者的損害是否基本均衡，而是指是否超過了有效地制止不法侵害的限度。如果防衛(wèi)行為不是當時制止不法侵害行為所必需，因而對侵害人造成不應有的損害，就是防衛(wèi)過當。《中華人民共和國刑法》規(guī)定，正當防衛(wèi)行為不負刑事責任。防衛(wèi)過當應負刑事責任，但應酌情減輕或免除處罰。犯罪既遂 既遂是犯罪的標準形態(tài) ，即分則處罰所設定的標準的處罰程度的狀況，預備、中止、未遂為特殊形態(tài)。犯罪既遂是行為人故意實施的行為已具備了某種犯罪構成的全部要件。 如入室盜竊，小件物品藏在身上，即使當場拿住，也算既遂，大件物品則要在戶外才算既遂，扒竊中，一般扒在手中抓著的就算既遂，控制區(qū)域比較嚴格的，如工廠，出入查得很緊，一般要在大門外才算既遂，若出入松，則出了廠房則可以。犯罪預備 犯罪預備，指為了犯罪，準備工具、制造條件的行為。有犯罪預備行為，因意志以外的原因而未能著手實行的，是預備犯。 對于預備犯，可以比照既遂犯從輕，減輕處罰或者免除處罰。 例如：兩人搶劫商店，開門進入后見店里很多人搓麻，則持刀呆在那里，被人扭送公安精品文檔交流 8機關，此應當為犯罪預備，因為他們還未暴力危脅、恐嚇，若拿刀喊都別動時，構成未遂；四人持刀搶劫出租車，被司機懷疑，開到檢查站，警察詢問則知是要搶劫，因此是搶劫的預備，不應為未遂；甲去乙家殺人，在路上肚子疼，沒有去成，是為犯罪預備。犯罪未遂已著手實行犯罪 ，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰。特征 1、已經(jīng)著手實行犯罪 ，同犯罪預備相區(qū)別 著手：有沒有指向、逼近具體的被害對象 2、犯罪未得逞，同犯罪既遂相區(qū)別 3、未得逞是由于 意志以外的原因 ，同犯罪中止相區(qū)別（ 1）意志以外的原因，即是否違反真實意愿 ①某種使犯罪分子認為客觀上不能實現(xiàn)自己的意志例：某甲在盜竊，聽到樓下有警車的聲音，就跑了，實際上是救護車的聲音。 ②某種情況致使犯罪人客觀上不可能實施犯罪行為或者不可能實現(xiàn)犯罪的結(jié)果 ③行為已經(jīng)終了，但某種情況阻止了結(jié)果的發(fā)生。 總結(jié)：第三人的原因、被害人的原因和犯罪人自己的原因2）意志以外的原因還必須足以阻止犯罪人的行為例：盜竊、搶劫、強奸時遇到熟人放棄的，理論上是中止。因為這不足以阻止犯罪人的行為。精品文檔交流 9犯罪中止 在犯罪過程中，自動放棄犯罪或自動有效的防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。 對于中止犯，沒有照成損害的，應免除處罰 ;造成損害的應減輕處罰。甲某正在用菜刀砍殺妻子乙某時，被鄰居阻止，并奪下刀子。事后，在鄰居的批評、指責下，隨同鄰居一起將乙某送醫(yī)院搶救。乙某沒有死亡。因為甲某故意殺人罪已經(jīng)未遂，所以事后的參與搶救行為不認為是中止；男朋友殺女朋友，約至懸崖，推下，結(jié)果看女朋友未傷（懸崖下有其它單位堆放的松土），自己走掉。不是犯罪中止，是犯罪未遂，只說明其態(tài)度尚好。甲投毒殺乙，但投毒后心生憐憫，又把乙送到醫(yī)院，但其實他不把乙送到醫(yī)院乙也不會死亡，因為藥已過期，毒性不至于毒死乙。那甲也是中止。某甲在某乙的水里投毒，行為已經(jīng)終了，要達到中止，如果某乙還沒有喝水，就要把水倒掉；如果某乙已經(jīng)喝了，應該送到醫(yī)院搶救，如果某乙沒有死亡，那么某甲就構成故意殺人中止；如果某乙搶救無效死亡，那么某甲構成故意殺人既遂。如果某乙喝水以后，某甲害怕不去搶救，但希望他沒事，最后某乙因第三人救助而得救，那么某甲構成故意殺人未遂。一、二奶繼承案 黃永彬：最后，瀘州市納溪區(qū)法院經(jīng)審理認為， 遺贈人黃永彬的遺贈行為精品文檔交流 10違反了《民法通則》第七條“民事行為不得違反公共秩序和社會公德”法律的原則和精神，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應屬無效行為，并于 2001年10月11日作出駁回原告張學英訴訟請求的一審判決。一審判決后，張學英不服一審駁回訴訟請求的判決，于2001年日向四川省瀘州市中級法院提起上訴。二審法院在查明本案的事實后，以與一審法院同樣的理由，當庭作出了駁回上訴，維持原判的終審判決。此案涉及到《繼承法》和《民法通則》，首先應該明確這兩部法律的關系，即《民法通則》是普通法 《繼承法》是特別法 特別法優(yōu)于普通法 但是《民法通則》又是《繼承法》的母法，《繼承法》又屬于民法范疇就必須符合《民法通則》的立法原則首先，應該明確繼承關系和繼承法律規(guī)則，《繼承法》：第二條 繼承從被繼承人死亡時開始。第三條 遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)， 。第五條 繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理；有遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的，按照協(xié)議辦理。第七條 繼承人有下列行為之一的，喪失繼承權：（一）故意殺害被繼承人的； （二）為爭奪遺產(chǎn)而殺害其他繼承人的；（三）遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴重的；（四）偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節(jié)嚴重的。從繼承法看，原告人除了所持有的公正遺贈有異議 （遺贈人黃永精品文檔交流 11彬的遺贈個人財產(chǎn)侵犯被告的部分合法財產(chǎn)）之外。原告的繼承權利在繼承法范圍內(nèi)合法有效法院應該給與支持。但是原告的身份特殊，原告作為遺贈人的二奶，破壞了被告的家庭，給被告帶來巨大的精神損害。而且原告所持有的遺囑“侵犯”被告作為第一法定繼承人地位。被告以遺贈違背社會公德拒絕執(zhí)行遺贈人的遺贈。這里牽扯到了社會公德，我國《民法通則》第七條的規(guī)定，民事行為不得違反公共秩序和社會公德，由于繼承關系是民事行為，繼承的確立和實現(xiàn)必須合乎民事關系的原則，然而原告的繼承權的實現(xiàn)又違背這一原則。所以原告的主張無效。綜上，可以看出本案的關鍵是在繼承法是否要遵照民法通則的原則，是否違背特別法優(yōu)于一般法。本案的特別之處之二，法律原則和法律規(guī)則的適用問題。筆者認為，針對本案的特殊性，僅考慮原告遵照遺贈來繼承遺贈人的財產(chǎn)和乎繼承法的調(diào)整范疇，但是原告的身份（雖然繼承法沒有禁止二奶的繼承權）但是又違背了社會公德。即以二奶的身份繼承違背民法的基本原則。以此本案不僅僅只涉及到繼承法律還涉及遺贈的有效性。遺贈作為民事行為，必須合乎民法的原則和立法精神。依照民法公序良俗的原則，遺贈人黃永彬的遺贈就是無效的，首先遺贈人與原告的關系有悖社會公德。原告繼承財產(chǎn)的行為也不符合社會習俗。因此遺贈行為無效，原告即沒有繼精品文檔交流 12承權！以此應該對原告的訴訟不予支持。又有爭論的焦點：法律原則的適用必須在法律規(guī)則表述或適用不明時才可以使用，但是本案的法律規(guī)則適用是合法的。但是遺贈是無效的，所以原告的繼承是無效的！總結(jié)本案的焦點不應該是二奶是否有權繼承遺產(chǎn)，二奶的繼承權法律沒有禁止，以此應該予以支持。本案的關鍵是做為二奶的原告所持有的遺贈是否有效。遺贈人有權利行使自己的民事權利即將自己的遺產(chǎn)贈與原告，但是民事行為必須合法有效，《中華人民共和國民法通則》第七條的規(guī)定，民事行為不得違反公共秩序和社會公德，違反者其行為無效。因此本案的遺贈民事行為無效即遺贈沒有法律效力。原告的繼承權就不存在了！二、趙c姓名權案在判決書中，鷹潭市月湖區(qū)法院認為，《民法通則》第九十九條第一款明確規(guī)定：“公民有權決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒?！薄毒用裆矸葑C法》第四條第一款規(guī)定：“居民身份證使用規(guī)范漢文字和符合國家標準的數(shù)字符號?！钡诙毒用裆矸葑C》是由漢字、數(shù)字、符號三種元素組成的。名“C”既是英文字母，也是漢語拼音字母，也是一種符合國家標準的符號，因此“趙C”是符合法律規(guī)定的。另外，“趙C”這個名字已經(jīng)使用了二十二年，未給國家、社會及他人造成不利。判決書中，鷹潭市月湖區(qū)法院另一主要認定是，原告趙 C精品文檔交流 13于二○○五年六月進行居民身份證初始登記，經(jīng)公安機關核準領取了第一代居民身份證， 應視為被告作出了具體行政行為。 換發(fā)第二代居民身份證并不是第一次進行居民身份證初始登記， 而是為了提高居民身份證的制作質(zhì)量和防偽性， 公安機關只要“復制”第一代居民身份證的內(nèi)容即可，而不是改變登錄的內(nèi)容?！氨驹号袥Q，責令被告鷹潭市公安局月湖分局允許趙 C以‘趙C’為姓名換發(fā)第二代居民身份證 ”三、天價咖啡案就法言法，麥當勞公司是快餐店的擁有者，有責任和義務對顧客提供保護。咖啡溫度過高，存在產(chǎn)品缺陷，且未事先警告，致使顧客遭受身體傷害和財產(chǎn)損失，麥當勞應該負法律責任。美國向來重視消費者人身安全，原告贏得官司之后，不僅可以獲得實際損害賠償，還有權獲得精神損害賠償和懲罰性賠償。最后，陪審團一致裁決，麥當勞所售咖啡溫度過高，毫無必要，在產(chǎn)品安全問題上，掉以輕心，疏忽大意，侵犯了原告的人身安全，造成重大傷害事故和經(jīng)濟損失，償付原告 20萬美元的補償金。考慮到原告自身過錯，麥當勞公司實際責任減為80%，賠償16萬美元。但鑒于麥當勞態(tài)度惡劣，對消費者全無同情之心，處以懲罰性賠償 270萬美元。四、新生如何適應大學生活（1）該同學的問題是比較典型的新生適應不良癥。 主要原因精品文檔交流 14有：對大學生活缺乏真正的了解， 對大學生活期望過高， 過于理想化，對大學生活中可能出現(xiàn)的問題和挑戰(zhàn)缺乏足夠的心理、能力準備；自我定位不合理，不合理的比較，心理落差較大；自我認識偏差，挫折承受力不足。1）該同學對大學生活缺乏了解，對大學生活中可能出現(xiàn)的問題缺乏足夠的心理和能力準備，對自我的期望值也比較高，對于新的環(huán)境缺乏足夠的適應能力，以致出現(xiàn)了大學生活適應不良的狀況。（2）該同學應調(diào)整好自己的心態(tài)，通過與老師、學長學姐的交流來真正了解大學生活，盡快確立新的追求目標，重新給自己定位，通過學習和實踐樹立自己的信心，通過投入豐富的大學生活找到快樂的感覺。（2）建議該同學要找人（包括父母、同學、老師、朋友等）聊聊，以釋放緊張焦慮情緒，得到社會支持；找心理咨詢專家，對問題做出梳理，找出癥結(jié)所在，并獲得解決的途徑；