16司考劉鳳科刑法講義筆記

頁刑法筆記結果無價值論：傾向于罪刑法定，以結果為出發(fā)點，以法益侵犯為衡量標準，當前主流觀點行為無價值論：傾向于懲罰罪惡，以行為為出發(fā)點，以主觀惡性為衡量標準，傳統(tǒng)理論觀點《刑法修正案八》自2011年5月1日開始生效《刑法修正案九》自2015年11月1日開始生效第一章：刑法概述第一節(jié)：刑法的概念、性質(zhì)、任務和機能一、刑法的概念：廣義的刑法：包括97刑法典、單行刑法（只有一個）、附屬刑法（中國沒有）狹義的刑法：僅指97刑法典二、刑法的目的：為了保護人民利益而非打擊犯罪，打擊犯罪只是手段三、刑法的機能：規(guī)制機能：針對所有人，起到規(guī)范行為作用法益保護機能：針對善良國民，保護國民法益不受侵犯權利保障機能：針對犯罪分子，保證犯罪分子的利益第二節(jié)：刑法的基本原則理論原則：為了規(guī)避以下三種社會風險，保障國民權利而產(chǎn)生罪刑法定原則：是刑法的最基本的原則，貫穿立法、司法、執(zhí)法的整個過程法益侵犯原則：犯罪的本質(zhì)要求有法益侵犯（對應犯罪構成體系中的違法性）責任主義原則：行為人必須要有故意或過失的責任心理（對應犯罪構成體系中的有責性）法條規(guī)定的原則：罪刑法定原則、平等適用刑法原則、罪行相適應原則一、罪刑法定原則：★★★★★（一）基礎思想1、本質(zhì)：限制國家刑罰權，保護國民的自由和人權———把國家權力裝進籠子里2、基本含義：法無明文規(guī)定不定罪，法無明文規(guī)定不處罰3、思想淵源（嚴格意義上的理論基礎）：三權分立說和心理強制說4、思想基礎（現(xiàn)代意義上的理論基礎）：民主主義和尊重人權（自由）主義：（1）民主主義：諸如犯罪與刑罰這些關系到國民基本和重大事項的內(nèi)容，必須由國民或者國民選舉的代表以立法方式加以決定（在我國，就是指全國人大及常委會），即要求體現(xiàn)國民的意志（以事實為根據(jù)，以法律為準繩）（2）尊重人權主義（自由主義）：具有預測可能性。為了不限制國民的行為與創(chuàng)造欲望，必須事先規(guī)定犯罪與刑罰的內(nèi)容，使國民預測自己行為的法律效果，從而更好的尊重并保護人權與自由（二）罪刑法定原則的基本內(nèi)容（基本要求）1、成文的罪刑法定：指刑法典、單行刑法，八個刑法修正案才能規(guī)定刑法，才能作為刑法的淵源注：排斥習慣或習慣法、判例法、國際條約和國際公約、行政法規(guī)等，這些不能成為刑法的淵源2、事前的罪刑法定：禁止溯及既往，即禁止事后法，但不禁止有利于行為人的事后法（從舊兼從輕）3、嚴格的罪刑法定：合理解釋刑法，禁止類推解釋，但不禁止有利于行為人的類推解釋4、確定的罪刑法定：刑罰法規(guī)的適當，刑法內(nèi)容的確定性（1）明確性：刑法的規(guī)定必須清楚、明了，不得有歧義、不得模糊不清（2）罪的法定：禁止處罰不當罰的行為。經(jīng)典命題：沒有犯罪就沒有刑罰；沒有刑罰就沒有犯罪（3）刑的法定：禁止絕對不定期刑。允許相對確定的法定刑，要考慮一般正義和個別正義的統(tǒng)一（三）刑法的解釋1、根據(jù)主體不同，刑法解釋分為：立法解釋、司法解釋、學理解釋（三者的區(qū)別僅僅是解釋主體不同）（1）立法解釋：全國人大常委會做出的司法解釋①立法解釋的效力高于司法解釋②立法解釋的效力等同于法律，但立法解釋不是法律本身③立法解釋不是刑法的淵源④立法解釋不能把沒有規(guī)定為犯罪的行為解釋為犯罪（2）司法解釋：最高法、最高檢做出的司法解釋（3）學理解釋：沒有直接的法律效力2、刑法解釋的目標與態(tài)度（1）目標：刑法解釋應該采取客觀解釋論，只有當客觀解釋的結論全部荒謬時，才需要探求立法者的立法原意（2）態(tài)度：嚴格解釋和靈活解釋的統(tǒng)一（3）如何解釋法律，當前有兩種觀點：統(tǒng)一認為解釋法律是解釋已經(jīng)存在的法律，不是創(chuàng)造法律⑴主觀解釋論：法律的含義存在于立法者立法的原意當中⑵客觀解釋論：法律的含義存在于文本當中（指法條中的語言文字的含義）①第一種態(tài)度：嚴格解釋的態(tài)度，嚴格遵循語言文字的含義②第二種態(tài)度：在第一態(tài)度的基礎上，還要結合社會生活、政治、經(jīng)濟、文化、風俗習慣等去理解注：解釋法律不能一味按照有利于行為人的角度解釋，只有存疑時才作出有利于行為人的判斷3、刑法解釋的理由（不相互排斥，可以采用多種刑法解釋的理由）（1）文理解釋理由：法條所運用的語言文字（文理解釋合理的時候就只采納文理解釋）以下為論理解釋，文理解釋有歧義或多種解釋時，采用論理體系解釋（2）目的解釋理由：無論用什么解釋方法，其解釋結論必須符合罪刑法定主義，符合刑法的目的（3）歷史解釋理由：歷史解釋不等于追求立法原意，即并非主觀解釋論（4）比較解釋理由：指中外刑法的比較。并非對國外的法律全盤接受或完全無視。（5）體系解釋理由：同一詞語在不同語境可能具有不同含義，理解詞語的含義要保證上下文的一致性①同類解釋規(guī)則：條文中的“等”和“其他”適用同類解釋規(guī)則注意“偽造、變造、使用、出售、出賣、買賣、倒賣、販賣”等詞語的相對性②當然解釋規(guī)則：入罪（認定犯罪）：舉輕以明重；出罪（否定犯罪）：舉重以明輕如：為組織賣淫的人招募、運送人員，或者有其他協(xié)助組織賣淫的行為。將比招募、運送人員的行為性質(zhì)更為惡劣的行為（如為組織充當打手）認定為“其他”協(xié)助組織賣淫的行為，屬于當然解釋注：當然解釋中的“入罪：舉輕以明重”的結論是有可能違反罪行法定原則4、刑法解釋的方法——文理解釋的解釋方法（相互排斥，一個法條指能用一種解釋方法）（1）平義解釋：即為看山是山，看水是水。如持槍搶劫的“槍”指真槍，是平義解釋不是縮小解釋（2）擴大解釋：刑法條文的解釋含義大于條文字面的含義。通過解釋出來的結論如果是國民能接受的，是擴大解釋；如果國民通過自己思維發(fā)現(xiàn)不能得出這個結論，是類推解釋（3）縮小解釋：只有一個：為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪中的“情報”，僅指關系國家安全和利益、尚未公開或者依照有關規(guī)定不應公開的事項（4）反對解釋：根據(jù)刑法條文的正面表述，推導出其反面含義。如，“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑”，那么，未滿2年的，不得減為無期徒刑（5）補正解釋：核心在于正，而非補。如，第99條規(guī)定“本法所稱以上、以下、以內(nèi)，包括本數(shù)”，但第63條規(guī)定“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應當在法定刑以下判處刑罰”，后者中的“以下”就不能包括本數(shù)。把刑法第191條洗錢罪規(guī)定中的“沒收”解釋為沒收或者返還被害人，屬于補正解釋注意：按照允許的解釋方法得出的解釋結論不一定正確，也有可能違反罪行法定原則注意：方法判斷錯誤或結論判斷錯誤，整個命題都是錯誤的如錯誤的結論：把故意殺人罪中的“人”解釋為僅限于精神正常的人，屬于縮小解釋1、金融機構解釋為運鈔車、自動取款機，屬于擴大解釋；2、遺棄罪中“負有撫養(yǎng)義務”的人，解釋包括家庭成員也包括負有扶養(yǎng)義務的其他人屬于擴大解釋3、搶劫罪中“財物”解釋為包含財產(chǎn)性利益，屬于擴大解釋；4、搶劫罪中的“兇器”解釋為包含用法上的兇器，屬于擴大解釋；5、信用卡詐騙罪中“信用卡”解釋包含借記卡，屬于擴大解釋；6、走私彈藥罪中“彈藥”解釋包含彈殼，屬于擴大解釋；7、組織賣淫罪中“賣淫”解釋包含男性向不特定女性提供性服務，屬于擴大解釋；8、破壞通信自由罪中的“信件”解釋包括電子郵件，屬于擴大解釋；9、破壞交通工具罪中“汽車”包含大型拖拉機，屬于擴大解釋；（將劫持汽車罪中的“汽車”解釋包含火車、地鐵屬于類推解釋，劫持火車地鐵應定破壞交通工具罪）；10、重婚罪中“結婚”解釋包含事實婚姻，屬于擴大解釋；但將破壞軍婚罪中同居包含通奸屬于類推解釋11、將侮辱尸體罪中的“尸體”解釋包含骨灰，屬于類推解釋。如：遺棄罪；丟失槍支不報罪；不報、謊報安全事故罪；拒不支付勞動報酬罪；巨額財產(chǎn)來源不明罪；不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪；逃稅罪等（2）不真正（不純正）不作為犯：以不作為方式實施的通常為作為方式的犯罪3、作為與不作為的關系（1）作為與不作為的競合：一個犯罪既能說它是作為方式的犯罪，也能說它是不作為方式的犯罪如：甲駕車經(jīng)過十字路口，前方紅燈，甲闖紅燈，撞死行人。甲構成交通肇事罪（2）作為與不作為的結合：成立某罪要求客觀行為必須同時包括作為和不作為的行為內(nèi)容如：抗稅罪==暴力、威脅方法（作為）+拒不繳納稅款（不作為）注意：作為可能性，是指負有作為義務的人具有履行義務的可能性，即“法律不強人所難”。如果履行義務對自己的生命存在危險，則意味著沒有作為的可能性；如果履行義務對自己沒有生命危險，負有義務的人應該盡其所能履行義務。（三）不真正不作為犯的成立條件★★★★★1、作為義務的發(fā)生根據(jù)：行為人負有防止某種危險現(xiàn)實化的義務。義務的來源A、行為人對危險的來源處于支配、管理地位如：1、寵物飼養(yǎng)者有防止寵物咬傷、咬死他人的義務2、廣告牌設置人有防止廣告牌砸傷路人的義務3、父母有阻止未成年子女實施違法犯罪的義務。但是父母對成年子女，夫妻之間沒有阻止違法犯罪的義務B、行為人對自己先前行為引起的危險具有防止義務注：先前行為包括正當行為、一般違法行為、犯罪行為如：甲被人追殺，在逃跑過程中不得已把乙撞傷，有導致乙死亡的危險，甲能救不救跑了，后來乙死亡。甲構成不作為的過失致人死亡罪解析：行為人之前的行為已經(jīng)構成故意犯罪，而且這個行為有導致更嚴重結果的危險，行為人能防止不防止，最后更嚴重結果發(fā)生⑴法律把更嚴重結果的發(fā)生規(guī)定為這個犯罪的結果加重犯或者直接認定為其他重罪，此時更嚴重的結果不成立新的不作為犯罪。如：故意傷害致死→故意傷害罪的結果加重犯；非法拘禁使用暴力致人死亡→故意殺人罪⑵法律既沒有規(guī)定結果加重犯，也沒有規(guī)定發(fā)生更嚴重結果成立其他重罪，此時更嚴重結果成立不作為犯罪如：盜伐林木砸傷他人后，明知不救助可能導致他人死亡，仍然不救助，最終導致他人死亡，構成盜伐林木罪和不作為的過失致人死亡罪（或故意殺人罪）C、行為人和脆弱的法益主體之間存在特殊關系，行為人有保護對方的義務如：1、父母對小孩有喂養(yǎng)義務2、父母見幼女被人猥褻時具有制止他人猥褻行為的義務3、父母見小孩自殺、自殘時具有制止義務4、路邊、森山老林的棄嬰，路人沒有救助義務5、成年人帶小孩出去玩，小孩遇到危險，有救助義務。成年人之間無救助義務6、各簽生死狀的登山隊員之間沒有救助義務。未簽生死狀的登山隊員之間有救助義務D、當危險發(fā)生在特定的、封閉的空間或者他人很難接觸到的空間時，該空間的支配者、管理者、控制者具有防止危險現(xiàn)實化的義務如：1、自己封閉院落里突然闖入危重病人，院落支配者有救助義務2、演出場所的管理者在他人表演淫穢節(jié)目時，有制止義務3、出租車司機對男乘客強奸女乘客的行為，有制止義務4、不滿14周歲幼女對甲男實施猥褻行為，甲有制止義務，否則成立不作為的猥褻兒童罪2、作為可能性：指負有作為義務的人具有履行義務的可能性，如果履行義務對自己沒有生命危險，負義務的人應該盡其所能履行義務。如果履行義務對自己的生命有危險，就意味著沒有作為的可能性（法律不強人所難）如：甲帶鄰居小孩出門，小孩失足跌入糞塘，甲嫌臟不愿施救，就大聲呼救，待路人聞聲趕來救出小孩時，小孩已經(jīng)死亡。甲構成不作為的故意殺人罪3、結果回避可能性：如果不履行作為義務會造成或者可能造成危害結果，只有當行為人履行義務可以避免結果發(fā)生時，其不作為才構成犯罪如：乙闖紅燈，甲開車把乙撞傷后逃逸，后乙死亡，經(jīng)證實即使乙當時被送醫(yī)院也會死亡。甲不救乙的行為不構成犯罪，乙的死亡是由于撞的行為導致的，但由于甲沒有違章，所以甲無罪4、不作為與作為的等價性：以不真正不作為方式實施的行為，與作為方式實施的行為，具有等價性（1）法益侵犯的等價性如：路人發(fā)現(xiàn)火災不報警和路人放火引起火災不具有等價性。路人不構成犯罪。（報警義務≠防止火災的義務）；警察接到報警，有人正在殺人，警察不去，人被殺死了。警察的行為和故意殺人罪不具有等價性，但和玩忽職守罪具有等價性（2）大多數(shù)刑法分則條文使用的動詞能夠包含不作為方式。但有的罪只能以作為的方式實施，比如：包庇罪中規(guī)定“作假證明包庇他人”，例子：甲目睹乙殺人的事實，警察要求甲把看到的事實交代，甲沉默不語，甲不構成包庇罪比如：非法侵入住宅罪，理論上包含兩種情況，非法侵入住宅和經(jīng)要求退去而不退去。所以，將非法侵入住宅罪中的“侵入”解釋為也包含經(jīng)要求退去而不退去至少是擴大解釋，乃至類推解釋注意：不作為犯罪可能成立故意犯（包括既遂和未遂），也可能成立過失犯，即不作為的過失犯罪（四）、特殊的行為方式1、持有——行為人對違禁品有支配和控制的行為及狀態(tài)（領域和范圍）持有是作為方式的犯罪，故意持有（走私與之類似）多種犯罪對象的，數(shù)罪并罰2、持有型犯罪的認識錯誤：①認識到持有的不是假幣就是毒品，實際尚持有毒品，指定持有毒品罪。②以為持有假幣，實際持有毒品，不成立犯罪三、行為對象★★：（一）大多數(shù)犯罪要求有行為對象，極少數(shù)犯罪不要求（二）如果一個犯罪要求有特定對象的存在，就意味著在客觀上必須存在或可能存在這種對象；如果客觀上根本不存在這種對象，不構成這個罪（包括未遂）如：1、以為是毒品去販賣，但其實全是面粉，不構成販賣毒品罪，也不構成未遂2、甲男與乙女串通，騙丙說乙是甲拐賣來的，將乙女賣與丙成婚，丙給甲10萬元后，甲、乙雙雙逃走。甲、乙構成詐騙罪，丙無罪（三）行為對象和其他幾個概念的區(qū)別（張明楷觀點，一直未考）1、組成行為之物：有該物才是該行為，沒有該物就不是該行為。如：沒有賭資就不是賭博而是娛樂2、行為孳生之物（1）孳生之物：實際沒有該物，但只要有可能制造出該物則仍然構成犯罪，如偽造假幣（毒品），假幣（毒品）還未造出，構成偽造假幣罪未遂（制造毒品罪未遂）（2）行為對象：沒有這個物不構成犯罪，如運輸假幣必須要求有假幣這個對象存在，否則不構成運輸假幣罪未遂3、行為取得的報酬。犯罪行為的報酬本身不構成犯罪4、犯罪工具：犯罪工具如果屬于犯罪分子個人合法財產(chǎn)直接予以沒收，如果工具是盜竊別人的，則應予以返還四、危害后果★★★★：包括實害結果，危險結果（一）概念與特征：危害行為給刑法所保護的法益所造成的現(xiàn)實侵害事實與現(xiàn)實危險狀態(tài)1、結論：任何犯罪都要求有危害后果2、危險結果與法益之間是現(xiàn)象與本質(zhì)的關系。有法益侵犯肯定有危險結果，有危險結果不一定有法益侵犯。如：甲把乙打死了，可能是正當防衛(wèi)3、危害后果僅指構成要件意義上的危害結果。如故意殺人的危害后果要么死亡、要么死亡危險，如果導致輕傷、重傷跟成立故意殺人罪沒有關系，只要人沒死，構成未遂（二）侵害犯（實害犯）與危險犯1、侵害犯：必須要求發(fā)生實害結果才成立犯罪的；2、危險犯：構成犯罪不要求實害結果，只要求有危險結果就能夠成立犯罪。注：1、所有的過失犯罪都屬于侵害犯，都要求有實害結果。只有故意犯罪存在危險犯在過失犯罪中，如果只有危險結果，過失行為沒有導致實害結果，不構成犯罪2、侵害犯與危險犯是就犯罪的具體形態(tài)而言。如：故意犯罪的既遂屬于侵害犯，故意犯罪的預備、未遂、中止屬于危險犯具體的危險犯與抽象的危險犯1、具體的危險犯：結合案件所有客觀事實具體判斷。2、抽象的危險犯：行為人實施法律所禁止的行為，就認定為有侵犯法益的危險。如生產(chǎn)、銷售假藥罪：2011年5月1日刑法修正八出臺前，規(guī)定“生產(chǎn)銷售假藥，足以危害人體健康的……”這里就是具體的危險犯，要求分析判斷是否足以危害人體健康。而2011年5月1日之后，只規(guī)定“生產(chǎn)銷售假藥的，處……”這里就是抽象的危險犯。只要認定假藥就能定罪（三）結果加重犯：行為人成立基本犯罪的罪名，但導致了更嚴重的結果，法律為此將法定刑升格的情形注：其本身不是罪數(shù)問題。但當發(fā)生一個加重結果不成立結果加重犯時，和罪數(shù)相聯(lián)系成立條件：1、行為人實施基本犯罪行為，造成了加重結果，二者之間具有因果關系①加重結果的對象和基本犯罪的對象不要求具有同一性，在對象錯誤或打擊錯誤的情形，同樣認定為結果加重犯如：1、甲想傷害乙，誤把丙當成乙傷害，最后導致丙的死亡，直接認定為對丙的故意傷害致死的結果加重犯2、甲、乙共同搶劫丙，遭丙反抗，甲拔刀刺向丙，卻把乙刺死了，直接認定為搶劫致人死亡的結果加重犯（行為無價值論）。張明楷認為甲構成偶然防衛(wèi)（結果無價值論）結論：甲的行為構成偶然防衛(wèi)。行為無價值論認為這種情況依然受到否定評價，依然認定搶劫致人死亡的結果加重犯。結果無價值論認為甲雖然正在實施不法侵害，但是偶然的阻止了不法侵害，就結果而言是值得法律肯定的，不能評價為搶劫致人死亡的結果加重犯②加重結果是基本犯罪行為直接導致的，在程度與性質(zhì)上重于基本犯罪結果的結果③基本犯罪行為和加重結果之間具有因果關系如：1、甲綁架乙，將乙關在箱子里致乙窒息死亡，甲成立綁架致被綁架人死亡的結果加重犯2、甲非法拘禁乙，將乙關在房間里，甲隨手扔煙頭把乙燒死。甲成立非法拘禁罪和過失致人死亡罪，數(shù)罪并罰注意：甲綁架、非法拘禁或者拐賣婦女兒童后，必然引起警方解救，故正常的解救行為造成被害人死亡的，甲成立相應的結果加重犯；但如果是警方自己判斷失誤，如誤把人質(zhì)當成甲直接開槍打死的，甲不成立結果加重犯2、結果加重犯、想象競合犯、數(shù)罪并罰、法律擬制的判斷①行為人對加重結果至少具有過失，如果結果是一個行為導致，結果加重犯②行為人對加重結果具有過失，如果結果是第二個行為導致，法律擬制為一罪（結合刑法分則筆記P3：法律擬制）③行為人對加重結果具有故意，如果結果是一個行為導致，想象競合犯④行為人對加重結果具有故意，如果結果是第二個行為導致，成立數(shù)罪并罰⑤如果加重結果是被害人自己造成的，先行為和后行為之間沒有因果關系，行為人對加重結果不負責任，僅對先行為負責3、結果加重犯的判斷標準：①對基本犯罪具有故意，對加重結果只能是過失。如：故意傷害致死、強奸致使被害婦女死亡。②對基本犯罪具有故意，對加重結果可以是故意，也可以是過失。如搶劫致人重傷、死亡；劫持航空器致人重傷、死亡；強奸，拐賣婦女兒童致使被害人重傷③對基本犯罪具有過失，對加重結果只能是過失4、結果加重犯必須是刑法明文規(guī)定的。遺棄罪、強制猥褻、侮辱婦女罪沒有規(guī)定結果加重犯。如果遺棄、強制猥褻、侮辱婦女致人重傷、死亡的，按照想象競合犯擇一重罪處罰或者數(shù)罪并罰五、刑法上的因果關系★★★★★：（一）刑法上的因果關系:是指實行行為與實害結果之間的一種引起與被引起的關系1、只討論實行行為和實害結果的關系，沒有實行行為和實害結果則根本不討論因果關系2、危害結果（未遂、預備、中止）不討論因果關系（二）因果關系的理論意義：1、實行行為與實害結果有因果關系，成立一個犯罪；如果二者沒有因果關系，則可能成立兩個犯罪（影響罪數(shù)認定）2、在故意犯罪中，實行行為和實害結果有因果關系就一定是既遂；否則成立未遂或中止（影響故意犯罪未完成形態(tài)的判定）3、在過失犯罪中，過失行為和實害結果間有因果關系，成立過失犯罪；沒有因果關系，不成立犯罪命題：所有過失犯罪都要求有實害結果（影響過失犯罪是否成立的判定）4、在結果加重犯中，要求基本犯罪行為和加重結果之間有因果關系（影響結果加重犯的認定）（三）刑法中因果關系的特點1、刑法中的因果關系不是獨立的，而是以自然的、科學的、生活中的因果關系為前提的2、刑法中某些犯罪對因果發(fā)展的進程有特殊的要求，必須滿足特定的行為結構才能認定是有因果關系如：所有的財產(chǎn)犯罪——搶劫罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、盜竊罪、搶奪罪等犯罪（1）詐騙罪：要求行為人通過欺騙行為使被騙人產(chǎn)生錯誤認識，并基于錯誤認識處分財產(chǎn)，從而造成財產(chǎn)損失。如果被害人不是被騙后因錯誤認識處分財物，而是基于憐憫、同情等其他原因處分財產(chǎn)，行為人的欺騙行為與取得財產(chǎn)之間沒有因果關系，只能認定為詐騙罪未遂（2）敲詐勒索罪：要求行為人通過恐嚇行為使被害人產(chǎn)生恐懼心理，并基于恐懼心理處分財產(chǎn)，從而造成財產(chǎn)損失。如果被害人根本沒有產(chǎn)生恐懼心理，而是基于憐憫、同情等其他原因處分財產(chǎn)，敲詐行為與取得財產(chǎn)之間沒有因果關系，只能認定為敲詐勒索罪未遂（3）搶劫罪，必須是行為人通過使用暴力、脅迫或者其他方法，壓制被害人反抗，強行取得財物。如果行為人取得對方財物不是基于壓制反抗強行取得，搶劫行為與取得財物之間沒有因果關系，只能認定為搶劫罪未遂如：1、甲為搶劫乙，對乙實施暴力，乙在逃跑過程中錢包不慎掉落，甲將錢包撿走。甲的暴力行為與取得錢包之間沒有因果關系，甲構成搶劫罪未遂和侵占罪，數(shù)罪并罰2、甲到乙家搶劫，發(fā)現(xiàn)乙在睡覺，遂將乙的房門反鎖，將乙客廳的財物搬走，在此過程中乙一直未醒來，甲反鎖房門的行為與最終取得財物之間沒有因果關系，甲成立搶劫罪未遂和盜竊罪，數(shù)罪并罰3、甲到乙家搶劫，發(fā)現(xiàn)乙在睡覺，遂將乙的房門反鎖，將乙客廳的財物搬走，在此過程中乙蘇醒，呵斥甲，但甲仍將乙的財物搬走，反鎖房門的行為與取得財物之間有因果關系，甲成立搶劫罪（四）刑法中因果關系的認定：是事實的、規(guī)范的判斷問題1、凡是能從自然的、科學的或經(jīng)驗法則上判定有引起與被引起關系，直接認定為有因果關系公式：危害結果發(fā)生，行為人的行為導致危害結果發(fā)生，該行為與危害結果發(fā)生有因果關系如：①被害人的父親甲在法警執(zhí)行死刑之前，奪過法警的槍，將死刑犯打死。甲的行為和死亡結果之間具有因果關系②在丙出發(fā)去沙漠旅行之前，甲潛入丙的居所，在丙的水囊里投放了致死量100%的毒藥。隨后乙也潛入丙的居所，在丙的水囊底部鉆了一個孔。丙后來在沙漠中渴死。乙的行為與丙死亡之間有因果關系，乙成立故意殺人罪既遂；甲的行為與乙死亡之間沒有因果關系，甲成立故意殺人罪未遂2、二重因果關系與重疊因果關系（1）A和B無意思聯(lián)絡：A和B單獨能導致危害結果發(fā)生①同時產(chǎn)生作用，A和B都有因果關系，都構成既遂②其中一個導致危害結果發(fā)生：能查清，分別認定有、無因果關系，分別構成既遂和未遂；不能查清，都無因果關系，都認定未遂③A和B結合導致危害結果發(fā)生，A和B都有因果關系，都構成既遂（2）A和B有意思聯(lián)絡：都構成既遂。（部分實行全部責任）3、條件說（輔助性的、補充性的；以條件說為基礎理論，判斷能否把最終結果歸于犯罪人的實行行為）公式：沒有前者就沒有后者，前者就是后者的原因注意：討論因果關系時要結合具體的條件去認定引起與被引起關系。如，行為人實施的行為通常不足以致人死亡，當被害人存在特殊體質(zhì)（心臟病、腦血栓、血友病）時，該行為導致被害人死亡的，應該認定有因果關系。因為被害人存在特殊體質(zhì)是一種既存條件。行為人不可預料或者無法預料的情形下，也可能是意外事件，不成立犯罪（具體情況具體判斷）4、介入因素（被害人的行為、第三人的行為、行為人的行為）①當介入因素的出現(xiàn)是正常的（具有通常性），不導致因果關系中斷②當介入因素的出現(xiàn)是異常的（具有偶然性，一般情形不會出現(xiàn)）：⑴如果介入因素沒有達到獨立導致結果發(fā)生的程度，只是提前結果發(fā)生的時間，因果關系不中斷⑵如果介入因素達到了獨立導致結果發(fā)生的程度，因果關系中斷如：1、甲點燃乙的衣服，乙跳入水中溺死或心臟麻痹而死，甲的行為與結果存在因果關系2、甲向站在懸崖邊的乙開槍，乙聽到槍聲后墜崖身亡，甲的行為與結果存在因果關系3、甲在懸崖邊殺乙致其休克而離開，乙醒后不慎摔下山崖死亡，與結果存在因果關系4、甲對乙的住宅放火，乙為搶救嬰兒進入住宅被燒死，甲的行為與結果存在因果關系拓展：甲對乙的住宅放火，乙逃出后想起家中還有五千元，回去取錢時被燒死，有分歧5、多人一起追殺甲，甲逃入高速公路被車撞死，多人行為與結果存在因果關系注意：行為人實施行為后，介入了有義務防止危險發(fā)生的第三人的行為，如果第三人能夠防止而沒有防止危險發(fā)生，行為人的行為與結果之間不存在因果關系，而要認定第三人的行為與結果之間存在因果關系。如，甲傷害乙，警察趕到現(xiàn)場。警察將乙送往醫(yī)院的途中，車輛出現(xiàn)故障，導致乙流血過多而死，甲的行為與結果之間不存在因果關系⑶行為人的行為與介入第三者行為都對結果的發(fā)生起決定作用的，二者的行為與結果之間都有因果關系。如：甲傷害兒童后逃離，兒童的父親乙發(fā)現(xiàn)后能夠救助而不救助，導致兒童失血過多而死，甲的作為和乙的不作為行為與結果之間都有因果關系⑷不作為犯罪同樣適用因果關系，思路：如果有行為人的救助行為，結果就不會發(fā)生，而事實上行為人沒有救助的行為致使結果發(fā)生了，就意味著不救助的行為和結果之間具有因果關系六、自然人的特定身份★★特殊身份：行為人在身份上的特殊資格，以及其他與一定的犯罪行為有關的，行為人在社會關系上的特殊地位或者狀態(tài)1、特殊身份與犯罪行為密切聯(lián)系，即要么影響定罪，要么影響量刑；與犯罪行為沒有關聯(lián)的資格等，不屬于身份2、身份是指犯罪人在實施犯罪行為之前就取得的，具有永久性或者臨時性的某種資格或者狀態(tài)3、加減身份（量刑身份）：不真正身份犯構成身份（定罪身份）：真正身份犯，是違法的客觀構成要件要素★4、構成身份是針對實行犯而言，對成立這個犯罪的共犯（教唆犯、幫助犯）沒有身份的要求七、單位犯罪★★★（一）單位犯罪是單位作為主體實施的犯罪，不是單位的各個成員的犯罪之集合，也不是單位和單位成員之間的共同犯罪以下四種情形以自然人犯罪論（需要熟悉）1、沒有取得法人資格的獨資、私營等企業(yè)實施犯罪的2、個人為了進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的3、公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的4、盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的（二）單位犯罪是單位意志為本單位謀取非法利益，或者是為本單位多數(shù)成員謀取非法利益的行為。（三）單位犯罪以刑法明文規(guī)定為前提。某種犯罪行為“由單位實施”，但刑法沒有將單位規(guī)定為行為主體時，應當而且只能按照參與實施的自然人所成立的犯罪定罪量刑。（單位貸款詐騙罪司法解釋已廢除，以前單位貸款詐騙罪按單位合同詐騙罪定罪處罰，現(xiàn)在直接定行為人成立貸款詐騙罪）（四）處罰：1、追究單位（罰金）和自然人的責任2、只追究自然人的責任注意：1、所有的單位犯罪都會處罰自然人。所以誣告單位犯罪，由于可能使自然人受到刑事追究，行為人可能成立誣告陷害罪2、單位涉嫌犯罪后，被追究刑事責任前就被吊銷營業(yè)執(zhí)照、宣告撤銷或者破產(chǎn)的，應當直接追究其直接責任人員或主管人員的刑事責任3、單位的分支機構或者內(nèi)設機構、部門實施犯罪行為的應定單位犯罪第三節(jié)：違法性（客觀）構成要件（違法性阻卻事由）一、正當防衛(wèi)★★★★★（為了減少、避免正在現(xiàn)實發(fā)生的不法侵害）（一）一般正當防衛(wèi)1、起因條件：存在現(xiàn)實的不法侵害。具有不法性、侵害性、現(xiàn)實性（1）不法性：客觀違法的行為。對未成年人、精神病人實施的不法侵害行為可以進行正當防衛(wèi)㈠不法行為并非任何違法犯罪行為，只能是具有攻擊性、破壞性、緊迫性的違法行為㈡通過防衛(wèi)行為不能減少、避免不法侵害的，不允許正當防衛(wèi)。如，重婚罪、受賄罪㈢對正當防衛(wèi)、緊急避險的行為不能正當防衛(wèi)，但對正當防衛(wèi)和緊急避險可以緊急避險㈣針對假想防衛(wèi)、防衛(wèi)不適時、防衛(wèi)過當?shù)炔环ㄐ袨?，可以進行正當防衛(wèi)（2）侵害性：㈠不法侵害一般針對個人利益，對侵害國家法益、社會法益的行為原則上不能擅自正當防衛(wèi)㈡不法侵害包括故意、過失、意外事件，對合法行為不能進行正當防衛(wèi)㈢不法侵害行為包括作為、不作為（使用強力要求對方履行該履行的義務，成立正當防衛(wèi)）如：甲非法侵入乙住宅，經(jīng)乙要求后拒不退出，乙將甲推出去，甲摔傷，乙構成正當防衛(wèi)㈣動物攻擊人：①飼主唆使動物攻擊的，動物只是飼養(yǎng)人進行不法侵害的工具，將該動物打死，是對飼主的正當防衛(wèi)②遭受動物自發(fā)攻擊而反擊的，不是正當防衛(wèi)，有可能成立緊急避險。如果是野狗咬人，將狗打死的，連緊急避險都不算，因為沒有侵犯任何人的利益（3）現(xiàn)實性：排除假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)絕對不成立故意犯罪，可能是過失犯罪，可能是意外事件2、時機條件：開始時間：要求不法侵害必須正在進行，已經(jīng)開始尚未結束的（開始時間不等于著手的時間）結束時間：只要行為結束就不成立正當防衛(wèi)（既遂、中止等已經(jīng)不存在緊迫、現(xiàn)實的侵害和威脅）特例：在財產(chǎn)性犯罪當中，盡管不法侵害人的財產(chǎn)犯罪行為已經(jīng)結束，但在現(xiàn)場被發(fā)現(xiàn)并同時受到追捕直到不法侵害人將其所得的財物藏匿至安全場所或成立穩(wěn)定占有關系為止，整個過程視為不法侵害正在進行；在此期間，追捕者使用強力將財物奪回，屬于正當防衛(wèi)防衛(wèi)裝置：如果防衛(wèi)裝置的存在本身已經(jīng)危及公共安全了，不成立正當防衛(wèi)注意：①甲在自家院外三米處拉了一圈電網(wǎng)，寫明“禁止入內(nèi)”。后乙進去盜竊被電傷，甲不成立正當防衛(wèi)。因為甲私拉電網(wǎng)的行為是危害公共安全的行為，甲成立以危險方法危害公共安全罪。如果防衛(wèi)裝置設立在甲的住宅內(nèi)，乙進去盜竊被擊傷，甲成立正當防衛(wèi)②設立防衛(wèi)裝置后，沒有危害公共安全，遇到了正在進行的不法侵害，該裝置針對正在進行的不法侵害發(fā)揮作用制止了不法侵害，并且沒有超過必要限度的，成立正當防衛(wèi)。但是設立防衛(wèi)裝置的行為所造成的風險應由設立者承擔。（例如防衛(wèi)裝置導致無辜者傷亡，可能成立過失犯罪或意外事件）3、主觀條件：防衛(wèi)意思，包括：防衛(wèi)認識：防衛(wèi)者認識到不法侵害正在進行防衛(wèi)意志：防衛(wèi)者具有保護合法權益的意圖有兩種學說觀點：行為無價值論和結果無價值論（都需要掌握推導過程）（1）行為無價值論：把“為了……免受正在實施的不法侵害”理解為目的，必須具備防衛(wèi)意思（2）結果無價值論：把“為了……免受正在實施的不法侵害”理解為客觀事實，無須具備防衛(wèi)意思行為無價值論認為：偶然防衛(wèi)不構成正當防衛(wèi)結果無價值論認為：偶然防衛(wèi)構成正當防衛(wèi)如：甲槍殺乙，后來得知乙準備槍殺丙，甲無罪（重點是掌握推導過程）推導過程：①典型的行為無價值論：甲以殺人的故意→實施殺人行為→造成實害結果→成立故意殺人罪既遂②二元論的行為無價值論：甲以殺人故意→實施殺人行為→造成實害結果→考慮乙當時正準備殺人→對乙的客觀法律評價降低→甲殺乙沒有侵犯值得刑法保護的利益→但因甲有殺人故意→成立故意殺人罪未遂③結果無價值論：甲對乙實施殺人行為→乙當時正準備對他人造成不法侵害→乙的生命受到法律否定評價→甲殺乙沒有侵犯值得刑法保護的利益的可能性→甲構成正當防衛(wèi)，甲無罪④結果無價值論的未遂說：甲偶然阻止了一個不法行為→從結果的角度是值得法律肯定的→但由于是偶然原因沒有造成法益的侵犯→甲客觀上具有導致法益侵害的危險→成立故意殺人罪未遂（3）排除1、防衛(wèi)挑撥：原則上不成立正當防衛(wèi)。但如果按照挑撥的程度最多引起對方輕微反擊，對方行為卻突然升級導致重大身體傷害或死亡的，可以成立正當防衛(wèi)2、相互斗毆：原則上不成立正當防衛(wèi)。但一方停止斗毆、求饒、逃跑，或一方手段突然升級導致重大身體傷害或死亡的，可以成立正當防衛(wèi)4、對象條件：防衛(wèi)手段必須針對正在實施不法侵害人本人（正當防衛(wèi)是為了減少、避免不法侵害）（1）在共同不法侵害的情形，只能針對正在進行不法侵害的人實施正當防衛(wèi)，如果只是望風者，不得對其實施正當防衛(wèi)（2）針對不法侵害人的財產(chǎn)實施正當防衛(wèi)，必須是不法侵害人將該財產(chǎn)作為不法侵害的手段或者工具。如：甲發(fā)現(xiàn)鄰居乙女正在家中賣淫，即將乙價值6000元的防盜門砸壞，阻止其賣淫。甲構成故意毀壞財物罪（3）正當防衛(wèi)行為不要求最終減少、避免不法侵害，只要求實施防衛(wèi)行為時可能減少、避免不法侵害就行。如：甲正在殺乙，丙經(jīng)過，為阻止甲，丙用木棍擊打甲頭部，但甲還是將乙殺死，同時甲也被丙打成重傷，丙成立正當防衛(wèi)（4）針對第三人實施，可能構成故意犯罪、過失犯罪、緊急避險、意外事件5、限度條件：必須是沒有明顯超過必要限度造成重大損害的（重大損害指：重傷、死亡）（1）輕傷永遠不構成防衛(wèi)過當（2）防御行為導致的結果和不法行為導致的結果不具有相當性（二者沒關系）（3）只要沒有明顯超過，就不是防衛(wèi)過當（4）防衛(wèi)過當只可能構成四個罪：故意傷害罪、故意殺人罪、過失致人重傷罪、過失致人死亡罪（二）特殊正當防衛(wèi)：1、對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他嚴重威脅人身安全的暴力犯罪采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任，賦予無限防衛(wèi)權。2、例題：√特殊正當防衛(wèi)即使導致不法侵害人傷亡的，也不屬于防衛(wèi)過當?！烈话阏敺佬l(wèi)只要導致不法侵害人傷亡的，就屬于防衛(wèi)過當。3、條件：暴力犯罪+嚴重危及人身安全4、“行兇”：對方意圖不明，但是能判斷是嚴重危及人身安全的情形。如，甲提著西瓜刀向乙沖過來，喊著“沖?。　?，乙不知道甲是想殺人、搶劫、綁架還是強奸，但甲有危及人身安全的緊迫現(xiàn)實危險，乙可以對甲進行正當防衛(wèi)二、緊急避險★★與正當防衛(wèi)的區(qū)別：對象：1、正當防衛(wèi)：針對不法侵害人本人2、緊急避險：針對第三人注意：1、現(xiàn)實危險不包括職務上、業(yè)務上負有特定責任的人所面臨的對本人的危險2、為保護非法利益，不允許進行緊急避險3、緊急避險行為所引起的損害應小于所避免的損害4、對緊急避險可以再成立緊急避險三、其他違法性阻卻事由★★★（一）法令行為：政策性行為，職權職務行為等；如：經(jīng)批準發(fā)行彩票的行為、警察依法逮捕、拘留的行為、群眾扭送現(xiàn)行犯的行為、警察抓捕犯罪嫌疑人使用器械的行為（二）正當業(yè)務行為：職業(yè)體育比賽、正常醫(yī)療行為、新聞報道、職業(yè)體育活動、律師的辯護活動等（三）被害人承諾1、承諾的種類與效力：被害人承諾有三種情形，但作為違法阻卻事由的被害人承諾，僅限于（3）（1）被害人承諾是構成要件要素的犯罪（如：嫖宿幼女罪、引誘賣淫罪、引誘幼女賣淫罪）（2）被害人承諾絕對無效的犯罪，不管有無承諾都構成犯罪（如：受害對象是兒童的犯罪）（3）無承諾即犯罪，有承諾便無罪的情形（如：拐賣婦女罪、盜竊罪、非法侵入住宅罪等）2、因被害人承諾而阻卻違法的條件（上款（3）的情形）（1）被害人對承諾的法益具有處分權限（如：財產(chǎn)、自由、輕傷、器官捐獻等）注意：捐獻器官屬于重傷，要求行為人是年滿18周歲的正常人（2）被害人對承諾的意義、范圍有理解能力，具有承諾能力——無、限制行為能力人超出范圍承諾無效（3）被害人承諾必須是真實的意思表示，只是對承諾的動機的產(chǎn)生錯誤的，該承諾有效如：甲騙乙說全村人都為希望小學捐款了，乙為了個人面子隨即捐款，后來發(fā)現(xiàn)全村只有乙捐款，但所捐款項確實用于捐給希望小學，則乙的承諾有效，甲無罪。如果說甲騙乙的捐款用于私用，則乙的承諾無效，甲構成詐騙罪既遂（4）被害人承諾必須事前作出：多次承諾以最后一次為準；事后承諾絕對無效。如：甲為戒掉網(wǎng)癮讓乙將其反鎖在房內(nèi)，后甲要求恢復人身自由，乙不予理睬繼續(xù)拘禁，乙成立不作為方式的非法拘禁罪（5）要求被害人有現(xiàn)實的承諾，現(xiàn)實的承諾客觀存在，即沒有違背被害人的意志，是被害人主觀上真實意思的承諾。不要求說出來或者認識到。承諾有效。如：①甲看到乙睡著了，欲強奸乙，并與乙發(fā)生性關系，事后發(fā)現(xiàn)乙是裝睡，乙承認自己是裝睡，并且承認喜歡甲很久了。甲雖然沒有認識到但乙有現(xiàn)實的承諾，甲無罪。②甲把手機放在窗臺想讓乙拿走，乙路過見四下沒人將手機拿走，乙主觀上有盜竊故意，但客觀上被害人同意了，乙不成立犯罪注意：推定被害人承諾：被害人沒有現(xiàn)實的承諾，但是推定被害人得知真相后會承諾（以行為當時，按社會一般觀念的推定為標準），基于這種推定承諾作出的行為不構成犯罪（6）經(jīng)承諾實施的行為不得超出承諾的范圍。生命權不可以放棄（如積極安樂死）安樂死：A：消極的安樂死，指對瀕臨死亡的患者，經(jīng)其承諾，不采取治療措施（包括撤除人工的生命維持裝置）任其死亡，由于患者是自然死亡的，不構成犯罪B：積極安樂死，指為了免除患者的痛苦，經(jīng)其承諾，而提起結束其生命的（如注射藥劑），構成故意殺人罪推定被害人承諾：為保護被害人大部分法益犧牲小部分法益的情形。（7）經(jīng)被害人承諾實施的行為，被害人不僅要承諾行為，還要承諾相應的結果如：①甲酒后駕車，乙明知甲是酒后駕車任然搭乘，后來甲開車出車禍，乙重傷。乙只承諾坐甲的車，沒有承諾后來的重傷結果，所以甲的行為構成犯罪②甲是擺渡船夫，某日風雨交加，無法擺渡。乙有急事，要求甲渡他過河，甲拒絕，強調(diào)非常危險，乙承諾自己承擔一切風險和責任，隨后甲答應渡乙過河，船到河中央被風浪打翻，乙溺水而亡。因風險客觀存在，則乙屬于自擔風險情形，甲無罪③聚眾淫亂的行為，雖然不構成強奸罪，但如果以第三者知曉或者可能知曉的方式實施的，構成聚眾淫亂罪第四節(jié)：責任要件（主觀構成要件符合性）：刑法上的責任永遠是主觀責任罪過：行為人的主觀責任的核心在于具備犯罪的心理態(tài)度，心理態(tài)度的基本內(nèi)容是故意和過失，故意和過失合稱為罪過。罪過是對特定危害行為與危害結果的故意或者過失，必須表現(xiàn)在一定危害行為中，罪過只能是行為時的心里態(tài)度。我國刑法以處罰故意犯罪為原則，處罰過失犯罪為例外★★注意：任何犯罪的成立必須具有故意或過失的責任心理，沒有故意或過失的責任心理絕對不構成犯罪一、故意和過失的認識因素判斷★★★★★（一）故意：1、成立故意犯罪必須要求行為人認識到成立犯罪的所有的符合違法要素的違法事實本身（行為、對象、結果、定罪身份、不存在違法阻卻事實）經(jīng)典命題：違法性認識不屬于故意的認識內(nèi)容①行為：有的犯罪要求行為人認識到時間、地點、方式，如，非法捕撈水產(chǎn)品罪②對象：要求行為人認識到對象的存在。（是——直接故意；可能是——間接故意）③結果：認識到可能導致構成要件意義上的結果。如：故意殺人，要求認識到人死亡的結果，不要求認識到重傷的結果④身份：認識到特定的身份如：沒有認識到自己的國家工作人員身份而實施貪污行為的，不成立貪污罪，構成職務侵占罪⑤不存在違法阻卻事實：假想的正當防衛(wèi)、假想的緊急避險等假想的正當行為，只會構成過失或者意外事件，永遠不成立故意犯罪2、判斷：認識因素和意志因素①記述的構成要件要素②規(guī)范的構成要件要素1、淫穢物品：認識到內(nèi)容、本質(zhì)、認識到被禁止，不要求認識到叫“淫穢物品”2、財物是他人占有：認識到導致財物被他人占有的事實如：由于違章停車（事實），交警隊把車扣押，或辦理了托運手續(xù)后（事實），行李由郵政公司占有，行為人違背占有者的意志，把東西搬回去，成立盜竊罪③不作為犯中的作為義務：認識到導致他負有義務的事實如：1、甲帶鄰居小孩去坐碰碰車時和友人聊天，過一會聽人喊：你帶的小孩掉水里去了。甲心想又不是我的小孩，不去救，小孩被淹死，甲認識到所有事實，成立不作為的故意殺人罪2、甲帶鄰居小孩去坐碰碰車時和友人聊天，過一會聽人喊：有小孩掉水里去了，甲心想肯定不是我?guī)У哪莻€，不去救，小孩被淹死。甲應當認識而沒有認識到，成立不作為的過失致人死亡罪（二）過失：應當認識到成立犯罪的所有客觀違法事實，但主觀沒有認識到（應當預見，沒有預見）1、命題：對同一違法事實，如果過失的情形構成犯罪，則故意的情形一定構成犯罪?！倘纾哼^失致人死亡構成犯罪，故意殺人構成犯罪；失火構成犯罪，放火構成犯罪）2、命題：對同一違法事實，如果故意的情形構成犯罪，則過失的情形一定構成犯罪?！磷⒁猓哼^失的情形是否構成犯罪取決于刑法明文規(guī)定如：販賣淫穢物品牟利罪（故意），過失販賣淫穢物品，不構成犯罪3、疏忽大意的過失：應當認識到所有符合違法要素的事實本身（行為、對象、結果、身份、不存在違法阻卻事實）二、直接故意、間接故意；過于自信的過失、疏忽大意的過失、意外事件的區(qū)別★★★★（一）直接故意：已經(jīng)認識到所有成立犯罪的違法事實必然或可能導致法益侵犯，仍然追求結果發(fā)生（二）間接故意：已經(jīng)認識到所有成立犯罪的違法事實，認識到為追求a結果可能會導致b結果發(fā)生，對會導致的b結果持無所謂態(tài)度，對b結果成立間接故意（三）過于自信的過失：認識到可能導致結果的發(fā)生；主觀反對結果發(fā)生；憑借條件、措施認為不會發(fā)生（四）疏忽大意的過失：應當認識到，沒有認識到，但行為人主觀上反對結果的發(fā)生（五）意外事件：行為人在實施行為時完全不可能預見到（必須有情節(jié)證明）。如，人際罕至注意：題目中一定有一個細節(jié)表明行為人是反對結果發(fā)生的。如：1、甲想殺死妻子，在妻子面條中放“毒鼠強”，看見其子在妻子碗里挑面條吃，甲不做任何表示，其妻與其子均中毒死亡。甲對妻子的死亡是直接故意，對其子的死亡是間接故意2、甲想殺死妻子，在妻子的面條中放“毒鼠強”，甲為防止其子吃面中毒，將其子送到幼兒園，并囑咐其子等他來接。不料妻子提前下班后將其子接回，并與其子一起吃面，妻子與其子均中毒死亡。甲對妻子的死亡是直接故意，對其子的死亡是過于自信的過失三、事實認識錯誤★★★★★（事實認識錯誤實質(zhì)是故意的判斷問題，與故意是表里關系，是一致的）事實認識錯誤分為兩種情形：①具體的事實認識錯誤（同一犯罪構成要件內(nèi)的錯誤）：客觀的違法事實與行為人預想的違法事實，在事實層面不一樣，但都是觸犯同一個犯罪的②抽象的事實認識錯誤（不同犯罪構成要件內(nèi)的錯誤）：客觀的違法事實與行為人預想的違法事實，在事實層面不一樣，而且從事實的角度來看還觸犯不同的罪名（一）具體的事實認識錯誤注：對象錯誤和方法錯誤存在兩種學說分歧：具體符合說和法定符合說（主流是法定符合說）①具體符合說：當案件的客觀違法事實和行為人認識到的事實，在事實的層面具有完全的一致性時，行為人才成立故意犯罪（故意犯罪中認識到的犯罪事實是指具體的事實本身，才能成立故意犯罪）②法定符合說：行為人所認識的事實與實際發(fā)生的事實，只要在犯罪構成范圍內(nèi)是一致的，就成立故意犯罪1、對象錯誤：在對象錯誤的情形中，兩種學說都不影響故意犯罪的判斷案例分析：甲想殺乙，結果誤把丙當成乙殺害㈠按具體符合說分析步驟：1、客觀上甲有殺人的行為；2、甲在實施行為時，意識到該行為會導致具體的人（丙）死亡，并且實施行為導致丙的死亡；3、在導致丙死亡的具體事實范圍內(nèi)，甲的認識和客觀事實一致；4、甲成立故意殺人罪既遂；5、與乙無關。㈡按法定符合說分析步驟：1、客觀上甲有殺人的行為；2、任何人的生命都受到法律的同等保護，所以從法律評價上講，該行為評價為殺人的違法行為；3、甲意識到該行為會導致有人死亡的可能性并且追求丙死亡的結果；4、因此甲對丙的死亡是直接故意的；5、甲的行為構成故意殺人罪既遂，乙與本案沒有任何關系。2、打擊錯誤/方法錯誤：行為人對侵害對象沒有認識錯誤，但由于客觀因素導致錯誤結果案例分析：甲欲槍殺乙，未瞄準，卻造成乙身旁的丙死亡㈠按具體符合說分析步驟：1、甲的殺人行為明確指向乙，客觀上導致了丙的死亡，有引起丙死亡的違法行為存在；2、甲沒有意識到該行為會導致丙的死亡，沒有故意，不成立故意殺人；3、甲應當預見該行為會導致其他人死亡的可能，應當認識沒有認識，成立過失犯罪結論：甲對乙構成故意殺人罪未遂，對丙構成過失致人死亡罪，想象競合擇一重罪㈡按法定符合說分析步驟：1、甲一個行為造成乙丙兩個法益侵害，存在兩個違法事實；2、客觀上甲有殺人的行為；3、任何人的生命都受到法律的同等保護，所以從法律評價上講，該行為評價為殺人的違法行為；4、甲意識到該行為會導致他人死亡的可能性；5、因此甲對丙的死亡是故意的（很可能是間接故意）；6、甲的行為構成故意殺人罪既遂，結論：甲對乙構成故意殺人罪未遂，對丙構成故意殺人罪既遂，想象競合擇一重罪注意：區(qū)分對象錯誤與打擊錯誤：對象錯誤：行為人主觀認識錯誤如：甲欲炸死乙，誤將丙的車當做甲的車安裝炸彈，造成丙被炸死；構成對象錯誤打擊錯誤：行為人主觀認識沒有錯誤，客觀因素導致錯誤如：甲欲炸死乙，在乙的車上安裝炸彈，不料丙臨時來開乙的車，造成丙被炸死，構成打擊錯誤/方法錯誤3、因果關系錯誤：概念：實行行為和實害結果之間在客觀上有因果關系，但因果關系的發(fā)展進程與行為人預想的不一樣命題：所有因果關系錯誤的情形，不影響故意犯罪既遂的判斷，直接認定成立故意犯罪的既遂原本不存在因果關系，行為人誤以為存在因果關系，不是因果關系錯誤（1）狹義的因果關系：是指行為人預想因果歷程與實際因果歷程不一致如：甲想把乙推到井里淹死，結果井里沒水，乙被摔死。甲成立故意殺人既遂（2）事前故意（故意發(fā)生在結果之前）：實施多個行為，預想是先行為生效，實際是后行為生效如：甲以殺人故意對乙實施打擊，以為乙死了，為了毀尸滅跡，甲將乙拋下山崖，事后證明，乙是摔死的四種觀點：①行為人的第一個行為成立故意殺人未遂，第二個行為成立過失致人死亡罪；其中有人認為成立想象競合犯，有人主張數(shù)罪并罰。合理之處：看到兩個行為。不合理之處：結論荒謬，因為行為人以殺人的故意殺害了所要殺害的人，卻成立故意殺人未遂②整個案件是一個犯罪行為，成立故意殺人既遂。合理之處：結論合理；不合理之處：有扭曲案件事實的嫌疑，因為本身是兩個行為③如果在實施第二個行為時，行為人對死亡結果持間接故意，則整體上成立一個故意殺人既遂；如果在實施第二個行為時，行為人相信死亡結果已經(jīng)發(fā)生，則成立故意殺人未遂與過失致人死亡罪。不合理之處：行為的客觀事實完全相同，只因行為人是否誤信結果發(fā)生，來決定是否將行為分割為兩個行為，缺乏理由（綜合①②）④行為人實施第一個殺人行為之后，介入了第二個毀尸滅跡行為，最終這個行為引起被害人死亡。第二個行為的介入具有通常性，因果關系不中斷，仍應肯定第一個行為與結果之間的因果關系，只是因果關系發(fā)展的進程與行為人之前預想的不一樣，但是因果關系錯誤不影響故意犯罪的成立，故應認定為故意殺人既遂。（通說）（3）犯罪構成的提前實現(xiàn)：實施多個行為，預想后行為生效，實際先行為生效標準：行為人實施的第一個行為能不能判斷為犯罪的實行行為⑴實行行為：成立故意犯罪既遂如：①甲準備將乙的電視劇搬至院墻外毀壞，但剛拿起電視機時，電視機從手中滑落而摔壞。甲成立故意毀壞財物罪。甲把電視機抱起來時，是故意毀壞財物罪的實行行為②甲欲殺乙并給甲服用大量安眠藥，待乙睡著后將其掐死。后來發(fā)現(xiàn)乙死于安眠藥過量⑵預備行為：故意犯罪預備與過失犯罪的想象競合犯如：①甲欲殺死乙，將毒酒置于餐桌，乙提前回家，飲酒身亡，行為未著手，甲成立故意殺人預備和過失致人死亡的想象競合。（二）抽象的事實認識錯誤：客觀違法事實和主觀認識不一致，二者分別觸犯不同罪名標準：客觀違法事實和主觀認識沒有重合內(nèi)容時，永遠不成立故意犯罪；客觀違法事實和主觀認識有重合內(nèi)容時，在重合的范圍內(nèi)成立故意犯罪。（法定符合說）1、沒有重合的內(nèi)容：永遠不成立故意犯罪，對客觀事實有過失的，可以成立過失犯罪如：甲拿出頭痛粉對乙說是毒品，讓乙拿去賣，乙賣了15000元，與甲分贓后被抓獲。甲構成詐騙罪（間接正犯）。乙客觀上實施了詐騙行為，但乙沒有認識到詐騙的事實，不成立詐騙罪；乙應當認識到可能不是毒品而沒有認識到，是過失詐騙，但法律上沒有規(guī)定過失詐騙構成犯罪，所以乙不構成詐騙罪。乙主觀上是販賣毒品的故意，客觀上沒有販賣毒品的行為，乙不構成販賣毒品罪。所以乙無罪2、主觀上想犯輕罪，客觀上犯重罪，如果輕罪客觀事實符合重罪的構成要件，則按輕罪既遂處理（對重罪事實有過失的，可以成立過失犯罪）如：①主觀上欲盜竊財物，客觀上盜竊的是槍支，按照盜竊罪的既遂處理②甲經(jīng)過樹林，發(fā)現(xiàn)地上躺個女的，一摸脈搏沒有跳動，以為是尸體，實施了奸淫行為，但其實女的沒死。甲客觀上實施了強奸行為，主觀上沒有強奸的故意，甲不構成強奸罪；主觀上是侮辱尸體罪的故意，由于強奸的行為符合侮辱尸體罪的構成要件，甲成立侮辱尸體罪3、主觀上想犯重罪，客觀上觸犯輕罪①有重罪的實行行為，并有導致重罪結果的危險，如果輕罪客觀事實符合重罪的構成要件，按照輕罪既遂和重罪未遂，想象競合，擇一重罪處罰如：甲欲射殺乙，但因沒有瞄準，將乙身邊的文物打壞。甲有殺人的實行行為，有導致人死亡的危險，甲成立故意殺人罪未遂；甲的行為客觀上導致了文物毀損的結果，主觀上甲存在過失，成立過失毀損文物罪。按照想象競合犯，擇一重罪處罰②沒有重罪的實行行為，也沒有導致重罪的危險，只成立輕罪既遂如：甲欲射殺乙，看到一個黑影以為是乙，但因沒有瞄準，將黑影旁邊的文物打壞，事后證明那不是乙，是一只狗。由于甲沒有殺人的實行行為，也沒有導致人死亡的危險，不成立故意殺人罪未遂；甲的行為客觀上導致了文物毀損的結果，主觀上甲存在過失，只成立過失毀損文物罪4、法律認識錯誤：主觀以為違法犯罪，實際無罪，按無罪處理，幻覺犯主觀以為無罪，實際有罪：看有無違法性認識的可能性，具體認定。四、目的與動機★★是某些犯罪的責任要件要素，但只要求存在于行為人內(nèi)心即可。即屬于主觀的超過要素如：綁架罪，控制受害人就是既遂，勒索錢財是目的，但不是判斷既遂未遂的標準。第五節(jié)：責任要件（主觀阻卻事由）一、無責任能力和限定責任能力★①行為人能辨別自己行為的自然意義、社會意義，進而控制這種行為的能力。精神疾病不能直接得出有無責任能力的結論，責任能力的判斷由法官作出②尚未完全喪失辨認者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應負刑事責任，但可以從輕或減輕處罰③又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰二、刑事法定年齡★★★★★（一）不滿14周歲的，不承擔任何刑事責任。已滿16周歲的，對所有違法事實都要負責任（二）已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰（三）已滿75周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰（四）已滿14周歲不滿16周歲的人負責任的范圍注意：①已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販毒、放火、爆炸、投毒罪（投放危險物質(zhì)罪）的，應當負刑事責任②因不滿16周歲不予刑事處罰的，責令其家長或監(jiān)護人加以管教，必要時可以由政府收容教養(yǎng)原則：只要能從行為人的行為事實里面分析出有這8種行為，就按照這8種行為觸犯的罪名定罪處罰1、故意殺人2、故意傷害致人重傷或者死亡（1）直接實施故意傷害致人重傷或者死亡、故意殺人的情形（2）法律擬制為故意傷害致人重傷或者死亡、故意殺人的情形①非法拘禁使用暴力致人傷殘、死亡的②刑訊逼供或暴力取證致人傷殘、死亡的③虐待被監(jiān)管人員致人傷殘、死亡的④聚眾“打砸搶”致人傷殘、死亡的⑤聚眾斗毆致人重傷、死亡的⑥組織或強迫他人賣血致人重傷的（3）其他犯罪行為事實里面能夠分析出故意傷害重傷、故意殺人①綁架殺害被綁架人的②拐賣婦女、兒童造成被拐賣婦女、兒童重傷或者死亡的③劫持航空器致人重傷或者死亡的④以暴力強迫他人勞動致人重傷的3、強奸（1）拐賣后奸淫被拐賣的婦女（包括幼女）的，成立強奸罪（已滿十六周歲的人實施該行為的，成立拐賣婦女、兒童罪的加重情形）（2）強奸后迫使婦女賣淫的，成立強奸罪（已滿十六周歲的人實施該行為的，成立組織賣淫罪或者強迫賣淫罪的加重情形）注意：已滿14周歲不滿16周歲的人與幼女早戀基于自愿發(fā)生性行為，情節(jié)輕微，未造成嚴重后果的，不認為是強奸，但是，嫖宿幼女則認定為強奸罪4、搶劫：包括搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)（1）法律擬制為搶劫：①攜帶兇器搶奪的適用于已滿14周歲②聚眾“打砸搶”，毀壞、搶奪公私財物的首要分子不滿16周歲的人③已滿14周歲不滿16周歲的人犯盜竊、詐騙、搶奪后，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當場使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰5、放火6、爆炸7、投放危險物質(zhì)：注意：對決水或者以其他危險方式危害公共安全的行為，不負刑事責任。但如果已滿14周歲不滿16周歲的人以決水等方式殺人的，以故意殺人罪定罪處罰8、販賣毒品（僅限于實行行為，前面七種可以包括教唆行為、幫助行為）三、不可避免的違法性認識錯誤：公民聽信相關國家機關的正式答復，導致沒有違法性認識可能性四、沒有期待可能性1、直系親屬間的窩藏、包庇行為，可以不追究窩藏、包庇罪的刑事責任或從寬處罰2、犯罪后掩飾、隱瞞犯罪所得或毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)的行為，不具有期待可能性，不另案犯罪處理3、婚婦女因災害流落外地，因生活所迫與他人結婚，可以不追究重婚罪刑事責任或者從寬處罰第四章：犯罪的未完成形態(tài)故意的犯罪形態(tài)預備行為階段未著手著手實行行為的起點已著手實行行為階段結果發(fā)生自動性：預備階段的中止自動性：實行階段的中止意外原因：犯罪預備意外原因：犯罪未遂犯罪既遂犯罪行為的起點是：預備實行行為的起點是：著手判斷既遂和未遂以有沒有著手為起點1、只有故意犯罪存在犯罪形態(tài)的問題2、過失犯罪的未遂不值得處罰，所以過失犯罪沒有既遂、未遂的問題一、犯罪預備1、預備行為是指：行為人為實行犯罪行為而直接做準備（準備工具、制造條件）的行為本身預備常考情形：調(diào)查作案環(huán)境或者被害人行蹤；前往或者誘騙犯罪人前往犯罪現(xiàn)場；排除犯罪障礙2、預備行為階段是指：行為人為實施犯罪，在實施預備行為的過程中而且未能達到著手的整個時間段3、犯罪預備是指：在預備行為階段由于意志以外的原因，預備行為沒能繼續(xù)實施下去4、預備階段的中止是指：在預備行為階段由于意志以內(nèi)（自動性）的原因，預備行為沒能繼續(xù)實施下去二、犯罪未遂（一）實行行為已著手。注：著手：行為人開始實施具有法益侵犯緊迫現(xiàn)實危險性的行為就是著手（二）未得逞：只要已著手，而得逞的標準（既遂）沒有出現(xiàn)，則全部屬于未得逞（未遂）既遂的標準：構成犯罪意義上的實害結果，則成立犯罪的既遂（以此為判斷既遂的唯一標準）（三）犯罪未得逞是由于意志以外的原因，表現(xiàn)為：1、壓制行為人的客觀的行為,如：行為人實施犯罪過程中被阻止，或者行為結果被阻止2、主觀障礙：行為人自認為不可能繼續(xù)實施下去注：如何判斷意志以內(nèi)、意志以外的區(qū)分（在下面三犯罪中止第二部分）（四）關于未遂的處罰根據(jù)，有兩種觀點：1、主觀的未遂論：只要行為人表現(xiàn)出其主觀上有犯罪意圖，就可能成立未遂2、客觀的未遂論：必須要求行為人客觀上有實施違法行為的可能性，就可能成立未遂（又分為兩種）①形式的客觀說：形式上實施符合分則條文規(guī)定的行為區(qū)別：以行為（實施被禁止的行為）為標準判斷是否成立未遂，是行為無價值論的觀點②實質(zhì)的客觀說（主流）：從實質(zhì)上判斷行為人的行為侵犯到法律所保護的利益區(qū)別：以結果（有侵犯法益可能性）為標準判斷是否成立未遂，是結果無價值論的觀點例如：甲到學校女生宿舍欲實行強奸行為，實施行為時才發(fā)現(xiàn)這個人是某女生的男朋友根據(jù)形式的客觀說得出結論：成立強奸罪未遂根據(jù)實質(zhì)的客觀說得出結論：無罪（五）特殊的未遂情況①結果加重犯同時適用未遂的規(guī)定：㈠加重結果出現(xiàn)了，但基本犯罪沒有出現(xiàn)實害結果（基本犯罪沒有既遂）如：甲為了綁架乙，對乙實施暴力，過失引起被害人的死亡（還沒綁成，人先死了）推導：雖然基本犯罪沒有既遂，但是加重結果出現(xiàn)了，以基本犯罪為目的造成了結果加重情形，甲依舊成立綁架致人死亡的結果加重犯，同時適用未遂的規(guī)定㈡行為人預備故意實行犯罪加重結果的情形，但卻沒有實現(xiàn)的加重結果的如：甲欲搶劫乙財物并對乙實施足以導致其死亡的殺人行為，甲離開后，乙未死推導：雖然乙未死亡，但甲實施了故意殺人的行為，甲依舊成立搶劫致人死亡的結果加重犯，同時適用未遂的規(guī)定（有故意就有未遂的情況）②結合犯：區(qū)分下列㈠、㈡的情形㈠結合犯的情形：如：甲綁架乙，然后故意殺害被綁架人乙結論：只認定為綁架罪一罪，屬于結合犯㈡結合犯的未遂情形：如：甲綁架了乙，向乙的家人索要錢財，乙的家人不配合，甲便預將乙殺死，殺的過程中，因警察阻止，甲未得逞，乙沒死結論：認定為綁架殺害被綁架人的加重情形，同時適用未遂的規(guī)定③情節(jié)加重犯：例如：甲入戶搶劫，被戶主制服，扭送公安局。結論：適用入戶搶劫的法定刑，同時適用未遂的規(guī)定④量刑規(guī)則：沒有可能成立未遂的可能（如：巨大、特別巨大，嚴重，特別嚴重等類似表述）如：行為人想盜竊50萬，結果盜竊了五千元，則不能認定盜竊數(shù)額特別巨大的未遂區(qū)分：未遂犯與不能犯區(qū)分標準：遵循客觀主義原則，結合當事人當時所處環(huán)境，辯證的考慮是否對法益是否具有危險性對象不能犯：如：在沙漠里將稻草人當做仇人射擊；（在大街上則有侵害法益的危險性）手段不能犯：如：用一把無法射擊的壞槍殺人；（如果是同時有兩把槍，一好一壞，拿錯壞槍則有侵害法益危險性）迷信犯：如：捏小人插針詛咒對方死亡三、犯罪中止：注：為什么中止應當減輕或免除處罰？①首先，從刑事政策的角度分析，減輕或免除處罰可以激勵犯罪分子放棄自己的犯罪，防止結果發(fā)生②其次，犯罪中止的違法程度（法益侵犯程度）降低了③最后，因為犯罪分子主動放棄犯罪，防止結果發(fā)生，法律責任則應當相應的減輕或者免除1、中止是發(fā)生在犯罪過程中，并且自動放棄犯罪或者自動有效防止犯罪結果發(fā)生的，是犯罪中止命題：處罰犯罪中止形態(tài)其實是處罰中止行為前的犯罪行為，按中止處罰。中止行為本身不值得處罰。2、（自動性）如何認定行為人是自動放棄犯罪或者自動有效的防止結果的發(fā)生（對意志以內(nèi)的判斷）注：有三種學說：中止的判斷順序：限定主觀說→→主觀說→→客觀說（1）主觀說（司考核心觀點周光全主張理論）：以行為人自身的認識為標準。弗蘭克公式：能達目的而不欲，為犯罪中止；欲達目的而不能，是犯罪未遂①主觀上誤以為可以繼續(xù)犯罪而中止，實際上客觀上已經(jīng)不能繼續(xù)的，按主觀認定為中止②主觀上誤以為不能繼續(xù)犯罪而放棄，客觀上仍可以繼續(xù)的，按主觀認定為未遂經(jīng)典案例：①甲入室盜竊，聽到門外腳步聲，以為主人回家趕緊逃走，實際上是鄰居回家，定未遂；②甲用盡手段也未能將乙殺死，無奈之下放棄殺人行為，并將乙送至醫(yī)院。甲的行為成立故意殺人罪未遂（因殺不死而放棄成立未遂，送醫(yī)院的行為是量刑情節(jié)）（2）限定主觀說：要求行為人主觀上必須基于真誠的悔悟才能認定中止（3）客觀說（張明楷）：以社會上一般人的理解和判斷為標準：①一般人認為違法行為可以繼續(xù)實施，但行為人停止繼續(xù)實施，則成立中止②一般人認為違法行為不可能繼續(xù)實施，行為人也停止繼續(xù)實施，則成立未遂注：主觀說和客觀說在各自立場上，針對部分案件都是可以得出合理結論的。如：甲欲實施搶劫，在實施搶劫過程中①發(fā)現(xiàn)被害人是一般的熟人，然后放棄搶劫②發(fā)現(xiàn)被害人是親人，然后放棄搶劫按客觀說的觀點：一般人遇到①的情形可以繼續(xù)實施搶劫，卻自動放棄，則成立中止一般人遇到②的情形不可能繼續(xù)實施搶劫，被迫放棄，則成立未遂3、犯罪中止的行為方式：（1）實行行為未終了，行為人只要自動放棄，就可以成立中止（2）實行行為已終了，行為人（內(nèi)心）真誠的、有效的防止犯罪結果的發(fā)生4、中止必須是沒有出現(xiàn)行為人希望或放任的實害結果出現(xiàn)，否則應當成立既遂。但如果行為與結果沒有因果關系，則成立中止5、犯罪中止的處罰：造成損害結果的應當減輕處罰，沒有造成損害結果的應當免除處罰造成損害結果：是指造成了一定侵害結果，但沒有達到既遂的程度，即：符合重罪的中止犯的成立條件，同時又構成了某種輕罪的既遂犯時，才能認定為中止犯中的“造成損害結果”。注：“損害”必須是刑法禁止的侵害結果，如故意殺人罪中止，造成輕傷，如果只是皮肉疼痛，則不能評價為損害，應當免除處罰。如強奸罪中止造成猥褻行為等四、犯罪既遂1、既遂的標準：構成犯罪意義上的實害結果，則成立犯罪的既遂（以此為判斷既遂的唯一標準）2、預備行為造成的實害結果，不屬于既遂結果如：妻子欲殺害丈夫，將毒酒置于餐桌，丈夫提前回家，飲酒身亡；行為未著手，殺人預備和過失致人死亡競合3、因果關系中斷，不構成既遂的情形4、常考情形：（1）、詐騙罪：欺騙行為》對方陷入錯誤認識》對方基于認識錯誤交付財物》行為人因此取得財物如：甲對乙實施詐騙被乙識破，乙覺得甲窮困潦倒可憐給甲1萬元，甲構成詐騙罪未遂（2）、敲詐勒索罪：恐嚇行為》對方產(chǎn)生恐懼心理》對方基于恐懼心理而交付財物》行為人因此獲取財物如：甲恐嚇乙不給1萬元就傷害乙的兒子，乙是黑社會老