徽州田野調(diào)查的個(gè)案分析

徽州田野調(diào)查的個(gè)案分析

摘要：在中國(guó)傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會(huì)里，法律淵源呈現(xiàn)出多元化的特征，朝廷律令之外，傳統(tǒng)習(xí)慣曾經(jīng)是調(diào)整人們?nèi)粘Ｉ詈兔袷滦袨榈闹匾獪Y源。近幾十年來，隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)和社會(huì)性質(zhì)的根本性轉(zhuǎn)變，中國(guó)社會(huì)的法律與秩序也發(fā)生了深刻變革。傳統(tǒng)習(xí)慣在當(dāng)代中國(guó)農(nóng)村是否還存在？習(xí)慣是否和現(xiàn)代國(guó)家制定法相沖突？其在農(nóng)村法治建設(shè)中的地位和作用怎樣？這些問題都應(yīng)引起我們法學(xué)研究的重視。本文通過對(duì)徽州農(nóng)村民事習(xí)慣調(diào)查中的個(gè)案分析發(fā)現(xiàn)，在當(dāng)今徽州農(nóng)村仍然存留著大量的傳統(tǒng)習(xí)慣，有些習(xí)慣甚至發(fā)揮著重要的法律效力。習(xí)慣與國(guó)家制定法之間是一種既沖突又融合的關(guān)系，在當(dāng)代中國(guó)農(nóng)村的法治建設(shè)中，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)和重視發(fā)揮習(xí)慣的法律效力，探究那些“被冷落的真實(shí)”，為農(nóng)村法治建設(shè)的發(fā)展尋找傳統(tǒng)的動(dòng)力。

關(guān)鍵詞：民事習(xí)慣；存留；法律效力；農(nóng)村法治建設(shè)

引言：“尋法下鄉(xiāng)”

在傳統(tǒng)的中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)里，法律淵源呈現(xiàn)出多元化的特征。費(fèi)孝通先生曾說過“鄉(xiāng)土社會(huì)是‘禮治’社會(huì)”，在“鄉(xiāng)土社會(huì)中，法律是無從發(fā)生的”。[1]國(guó)家制定法始終不是社會(huì)控制的唯一手段，朝廷律令之外，民事習(xí)慣曾經(jīng)是調(diào)整人們?nèi)粘Ｉ詈兔袷滦袨榈闹匾獪Y源之一。近幾十年來，中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)和社會(huì)性質(zhì)發(fā)生了許多根本性的轉(zhuǎn)變，其中1949年社會(huì)主義革命的勝利和20世紀(jì)80年代初期土地承包的成功，可以說是影響20世紀(jì)中國(guó)歷史進(jìn)程的兩次劇變。而這兩次劇變都是從農(nóng)村發(fā)起的，它也必然會(huì)引起中國(guó)農(nóng)村法律與秩序的深刻變革。隨著農(nóng)村法律與秩序的變革，在廣大農(nóng)村鄉(xiāng)土社會(huì)中民事習(xí)慣是否還存留著？是否仍然具有生命力？它和國(guó)家制定法的關(guān)系怎樣？在當(dāng)前民法典的制定過程中應(yīng)該如何對(duì)待民事習(xí)慣？長(zhǎng)期以來這些問題未能引起我們法學(xué)研究的足夠重視。因此，我們應(yīng)該將深層次的目光投向農(nóng)村這塊寶貴的土地，去揭示其中的東西，進(jìn)而探究未來農(nóng)村法治秩序據(jù)以建立的基礎(chǔ)。

2005年5月24日至6月1日我們對(duì)安徽省南部的休寧、歙縣、績(jī)溪、黟縣、祁門以及舊屬徽州今歸江西的婺源縣，進(jìn)行了為期9天的“徽州私約及民商事習(xí)慣調(diào)查”。調(diào)查主要圍繞著徽州農(nóng)村地區(qū)的民事習(xí)慣、民間私約的應(yīng)用以及民事糾紛調(diào)解等問題而展開，具體包括買賣、抵押、借貸、租賃、合伙、析產(chǎn)、婚姻、繼承、糾紛調(diào)解及其他共十大類的內(nèi)容。朱蘇力教授曾對(duì)中國(guó)基層司法制度進(jìn)行了卓有成就的深入研究，提出過“送法下鄉(xiāng)”的口號(hào)，我們則稱此次徽州調(diào)查為“尋法下鄉(xiāng)”。“寫進(jìn)文獻(xiàn)的真實(shí)，不等于我們所企盼的真實(shí)”，我們希望通過我們自己的頭腦和眼睛去尋找和發(fā)現(xiàn)屬于農(nóng)民的真實(shí)；更多地關(guān)注廣大鄉(xiāng)土社會(huì)中那些活生生的、發(fā)揮著法律效力的民事習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約，分析和研究它們與國(guó)家制定法之間的良性互動(dòng)關(guān)系，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)的契合點(diǎn)，尋找和挖掘中國(guó)法治發(fā)展的傳統(tǒng)動(dòng)力。

在剛剛完成的第一次徽州調(diào)查中我們發(fā)現(xiàn)，廣大的徽州農(nóng)村地區(qū)仍然保留著大量的傳統(tǒng)習(xí)慣，有些習(xí)慣甚至發(fā)揮著較之國(guó)家制定法更為重要的法律作用。本文以此次調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的“殺豬封山”等習(xí)慣為例，從法律的角度進(jìn)行分析，闡述習(xí)慣與國(guó)家制定法之間既沖突又相互融合的關(guān)系，以期引起法學(xué)界同仁對(duì)民事習(xí)慣的關(guān)注和研究。

一、“殺豬封山”習(xí)慣的田野考察

“殺豬封山”是徽州農(nóng)村地區(qū)廣泛實(shí)行的一種宣告禁山、守護(hù)山林的傳統(tǒng)習(xí)慣。這種森林保護(hù)的習(xí)慣不僅古已有之，而且一直傳承至今，在當(dāng)今徽州農(nóng)村保護(hù)森林的生產(chǎn)、生活和法律實(shí)踐中仍然發(fā)揮著重要的作用。

2005年5月26日，我們到達(dá)了黃山市休寧縣的璜尖鄉(xiāng)，璜尖鄉(xiāng)位于海拔1700多米以上的齊云山脈，這里群山峻嶺，森林覆蓋面積廣闊，如何保護(hù)森林一直是我們關(guān)注的一個(gè)重要問題。當(dāng)我們向璜尖鄉(xiāng)的黨委書記方日新同志提出這一問題時(shí)，方書記直言不諱地告訴我們，“雖然林業(yè)部門頒布了一些有關(guān)保護(hù)森林的法律法規(guī)，但在實(shí)踐中，我們這里最管用的還是實(shí)行殺豬封山的習(xí)慣?！?/p>

“什么是‘殺豬封山’的習(xí)慣呢？”我們問。

“按照我們這里禁山護(hù)林的習(xí)慣，每年由村民一起確定封山的具體日期，每逢此日，各戶村民一起出資買一頭豬，宰殺后大家一起分吃豬肉。此日過后，如果發(fā)現(xiàn)有違反禁令，盜伐山場(chǎng)林木者，則按大家共同的約定把他家的豬拖出來殺掉，全村農(nóng)戶一起分吃豬肉。”方書記對(duì)我們說，“當(dāng)然，‘殺豬封山’被認(rèn)為是一種落后的習(xí)慣，國(guó)家法律是不認(rèn)可的?！狈綍涍M(jìn)一步跟我們解釋說。

“有關(guān)于這一習(xí)慣的歷史文獻(xiàn)記載嗎？”我們問。

“沒有。但多少年來我們這里一直就是這么做的，而且對(duì)村民也有約束力?！?/p>

雖然在璜尖鄉(xiāng)我們得知皖南農(nóng)村普遍存在“殺豬封山”這種保護(hù)森林的習(xí)慣，但并未得到國(guó)家法律的認(rèn)可，也未能找到“殺豬封山”習(xí)慣的歷史文獻(xiàn)依據(jù)，但是2005年5月28日上午，我們?cè)谛輰幙h嶺南鄉(xiāng)進(jìn)行調(diào)查時(shí)采集到一份嶺南村的村規(guī)民約，這份村規(guī)民約立即引起了我們的關(guān)注，我們發(fā)現(xiàn)，嶺南鄉(xiāng)嶺南村明確將歷史上“殺豬封山”的習(xí)慣寫進(jìn)了村規(guī)民約之中，并報(bào)嶺南鄉(xiāng)政府備案，使之具有一定程度的合法性。

為了使森林資源不受損害，提高廣大村民造林積極性，2005年3月27日晚，嶺南村召開兩委黨員、各村民組長(zhǎng)、村民代表會(huì)議，共同制定通過了有關(guān)森林保護(hù)的村規(guī)民約，其中第二條明確規(guī)定：“恢復(fù)歷史上殺豬封山制，按居住本村戶口每戶發(fā)一斤豬肉為限，以示提高廣大村民對(duì)護(hù)林的重視和警悟。”同時(shí)還規(guī)定村聘用張長(zhǎng)有、張加權(quán)為全村專職護(hù)林員，對(duì)座落嶺南鄉(xiāng)境內(nèi)之山林看守護(hù)林，包括竹筍、衛(wèi)生及河道垃圾等看理，月工資每人每月壹佰元。對(duì)本村東邊山，全面封禁，該山上杉、松柴一律禁伐，違者按每戶一斤豬肉給予處罰。其他山場(chǎng)只限村民生活用柴，其杉、松樹未經(jīng)審批領(lǐng)取砍伐證，一律禁止砍運(yùn)杉、松樹進(jìn)村，違者按偷盜給予每人每戶伍佰元罰款。有關(guān)獎(jiǎng)罰制度還規(guī)定：凡違者被護(hù)林員發(fā)現(xiàn)舉報(bào)，按罰款的總額給予40%的獎(jiǎng)勵(lì)；其他村民發(fā)現(xiàn)舉報(bào)按罰款總額的7%給予獎(jiǎng)勵(lì)，其余額作為護(hù)林基金。如護(hù)林員知情不報(bào)，年終扣除工資。廣大黨員干部和全體村民都不許自覺遵守以上村規(guī)民約，凡日后損壞村規(guī)民約之規(guī)定，按此村規(guī)民約之條例對(duì)照處理。

可見，嶺南村以村規(guī)民約的形式使得傳統(tǒng)的森林保護(hù)習(xí)慣具有較大的權(quán)威性和穩(wěn)定性，另一方面也保證了國(guó)家制定法的有效貫徹和實(shí)施。

二、“殺豬封山”習(xí)慣的歷史考察

2005年5月29日我們?cè)诮麈脑纯h進(jìn)行調(diào)查，我們意外而驚喜地在清華鎮(zhèn)曉起村的一位當(dāng)?shù)乩限r(nóng)民家中發(fā)現(xiàn)了一份極為珍貴的民國(guó)時(shí)期關(guān)于“殺豬封山”的契約。真可謂“眾里尋她千百度，驀然回首，那人卻在燈火闌珊處”?！皻⒇i封山”的森林保護(hù)習(xí)慣雖然在徽州地區(qū)廣為流行，且傳承至今，但是以契約文本的形式傳承下來的卻甚為罕見。這也是在傳統(tǒng)法制史、法律文化研究中較難涉及的領(lǐng)域，這份契約是對(duì)這一傳統(tǒng)習(xí)慣的一種證明和進(jìn)一步的闡釋。我們?yōu)榘l(fā)現(xiàn)記載“殺豬封山”習(xí)慣的歷史文獻(xiàn)而驚喜。下面將此契約全文抄錄

民國(guó)二十二年通濟(jì)橋會(huì)、孫伯仁眾等立封山合同

立議禁山合同人通濟(jì)橋會(huì)、孫伯仁眾等，緣因源土元東西兩培一帶山場(chǎng)，向?qū)偕?，后被?shù)度焚燒，殘害日甚，禁約廢弛，兩培一空，國(guó)課無所出，橋木無所取。似此維艱，豈堪坐視。茲特邀集通濟(jì)、伯仁以及汪樹德堂、孫思本堂、孫思源堂、孫維德堂各眾人等公同議決，將此兩培山場(chǎng)自源土元口東培隨峰直上至下木杓窟灣內(nèi)。峰頂橫迤至大土太峰沿峰脊直下至墳林山頂止。概歸四眾掌養(yǎng)，嚴(yán)行加禁。四眾各戶以及金、王兩姓，均散胙亥四兩，其費(fèi)四眾分認(rèn)?；鹇访繎粢蝗?，迭年正月二十六日橋會(huì)結(jié)帳后一天以天晴為期，即行舉□，偶遇野火臨近，在戶支丁須要齊出赴救，不得退避。俾早成林，日后橋會(huì)取用松木材料，橋會(huì)山內(nèi)概不納價(jià)。將來出拼之日，四眾得掌養(yǎng)十成之三，仍七成各戶照稅分派。所有拿獲罰項(xiàng)，悉行歸入四眾。費(fèi)用亦照分認(rèn)。自今加禁之后，無論內(nèi)外人等，毋許入山侵害。倘有違禁被獲者，砍樹罰洋陸元，砍柴罰洋三元，賞獲見半，不得徇私?？挚跓o憑，特立合同一樣三張，各執(zhí)一張存照。此合同共計(jì)三張，存橋會(huì)、伯仁、樹德堂各一張。

中華民國(guó)二十二年歲在癸酉二月日

立此合同人通濟(jì)橋會(huì)、孫伯仁

孫思本堂代表人孫云泉

孫兆秋

孫如泰

孫長(zhǎng)沛

孫思源堂代表人孫少侯

孫林祥

孫涌泉

孫長(zhǎng)發(fā)

汪樹德堂代表人汪庚金

汪義和

汪興富

汪興來

孫維德堂代表人孫汝培

孫養(yǎng)賢

孫祺祥

孫耀如

孫社九

孫啟通

依書孫少侯

通過對(duì)這一民間契約的研究我們可以看出，由于某一特定地區(qū)的山場(chǎng)林木被多次焚燒，

“殘害日甚，禁約廢弛”，導(dǎo)致“國(guó)課無所出，橋木無所取”，通濟(jì)橋會(huì)、孫姓家族及汪姓家族三方代表聚集在一起，共同商議制定了一份禁山護(hù)林的合同。合同規(guī)定林木“概歸四眾掌養(yǎng)，嚴(yán)行加禁。四眾各戶以及金、王兩姓均散胙亥四兩，其費(fèi)四眾分認(rèn)?！泵繎舴殖载i肉四兩，費(fèi)用均攤?！暗暾露諛驎?huì)結(jié)帳后一天以天晴為期”，此后，封山護(hù)林，任何人不得上山砍伐，“倘有違禁被獲者，砍樹罰洋陸元，砍柴罰洋三元，賞獲見半，不得徇私。”另外，每戶還有防火護(hù)林的義務(wù)，如果遇到有野火臨近時(shí)，必須“齊出赴救，不得退避?！蓖ㄟ^“殺豬封山”的形式限制對(duì)山林濫砍濫伐，可以說是一種智慧的結(jié)晶，即使在今天也是非常難得的。

另外還值得一提的是，被譽(yù)為“婺源第一生態(tài)村”的曉起村已被聯(lián)合國(guó)環(huán)保組織列為“世界重點(diǎn)自然生態(tài)保護(hù)區(qū)”。當(dāng)我們到達(dá)曉起村的時(shí)候，立即被眼前的景色所迷住，參天的百年樟樹隨處可見，那一棵棵繁茂的大樟樹仿佛在告訴我們，曉起村一代代的先民如何與它們生息與共，使它們雖歷經(jīng)百年的風(fēng)霜而依然傲然挺立的動(dòng)人故事。我們?cè)跁云鸫灏l(fā)現(xiàn)“殺豬封山”這一珍貴的契約，或許是一種巧合，或許也是一種必然。

三、習(xí)慣與國(guó)家制定法的融合與沖突

在徽州農(nóng)村的調(diào)查過程中，我們時(shí)常會(huì)感受到習(xí)慣和國(guó)家制定法之間既相沖突又相融合的互動(dòng)關(guān)系，在法律實(shí)踐中也時(shí)常會(huì)出現(xiàn)所謂“合理而不合法”與“合法卻不合理”的矛盾。

如何解決好這一矛盾是農(nóng)村法治建設(shè)發(fā)展的關(guān)鍵。

“殺豬封山”習(xí)慣的法律分析

“殺豬封山”的習(xí)慣本來是屬于民間自發(fā)的一種法律和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，并未得到國(guó)家制定法的普遍認(rèn)可，但是嶺南村的村規(guī)民約將其作為一項(xiàng)制度規(guī)定下來，也從側(cè)面說明它在從非正式制度向正式制度邁進(jìn)的過程中前進(jìn)了一步。雖然“殺豬封山”的習(xí)慣顯然存在著某些與國(guó)家制定法相抵觸的地方，但它并非國(guó)家制定法的簡(jiǎn)單對(duì)立物，相反，可能在法律的實(shí)施過程中還會(huì)發(fā)揮相當(dāng)積極的作用。

首先，“民有私約，急急如律令”.在那些天高皇帝遠(yuǎn)的深山老林地區(qū)，國(guó)家有關(guān)森林保護(hù)的法律、法規(guī)會(huì)由于種種限制而難以發(fā)揮預(yù)期的效力，相反，諸如“殺豬封山”的習(xí)慣，它通過共同結(jié)盟立約的形式，通過定約人的自律和族人間的相互約束達(dá)到保護(hù)植被的目的。民間契約雖然不是國(guó)家制定法，但是它在當(dāng)事人之間具有很強(qiáng)的約束性。這種習(xí)慣是多少年來約定俗成的，無需國(guó)家法律的強(qiáng)制就會(huì)發(fā)生，它是村民們共同意志的體現(xiàn)，只要你分吃了豬肉，就是參與了結(jié)盟，就必須遵守大家共同的約定。

其次，從國(guó)家制定法的角度看，這種殺豬吃肉，毀壞他人私人財(cái)物的懲罰行為首先侵犯了盜伐森林者的財(cái)產(chǎn)權(quán)，肯定不具有正當(dāng)合法性的，國(guó)家法律也是不允許的。但是，實(shí)際上在我國(guó)其他地區(qū)的農(nóng)村也普遍保留著這種習(xí)慣。如果誰違反了大家的共同約定，那么村民聚眾到他的家中“牽牛殺豬，毀壞財(cái)物，都被認(rèn)為是理所當(dāng)然的行為。”為什么會(huì)采取這種處罰形式呢？我們分析起來，或許存在以下幾個(gè)因素的考慮

在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會(huì)，人們的生活圈子相對(duì)狹小封閉，財(cái)產(chǎn)形式很單一，豬、牛是鄉(xiāng)村社會(huì)每家最基本也是最主要的不動(dòng)產(chǎn)，家家都有，對(duì)違犯禁約者的懲罰便于執(zhí)行；

傳統(tǒng)契約效力的確定和維護(hù)是依靠民間自身的力量來實(shí)現(xiàn)的。

按照農(nóng)村的習(xí)慣，牽牛殺豬，或毀壞其他財(cái)物都帶有明顯的公示性和屈辱性，它使得每一個(gè)村民在吃肉的同時(shí)都知道誰違約犯規(guī)了，往往輿論壓力會(huì)使那些企圖違禁者望而卻步，因而產(chǎn)生很強(qiáng)的約束性。例如，在我