關(guān)于憲法修改和憲法自治

關(guān)于憲法修改和憲法自治

憲法修改是對(duì)應(yīng)于政治憲法或形式憲法的一個(gè)概念，而在以亞里士多德為首倡并為孟德斯鳩、戴雪和薩維尼等人所繼承的生活憲法形式下，則只發(fā)生憲法的變遷問題，似乎不可能有憲法修改存在的空間。亞里士多德認(rèn)為憲法是指這樣一種狀態(tài)，其間土地、人民、習(xí)俗禮儀、經(jīng)濟(jì)、政治和教育等要素以不同的方式進(jìn)行組合。他認(rèn)為最理想的政體與人類最崇高的生活方式之間在本源上相互依賴，后者正是前者的的內(nèi)容。他說：“人們?nèi)绻麑?duì)于這點(diǎn)還不清楚，則對(duì)于理想政體的性質(zhì)也不一定明了。[兩者既在本源上相互關(guān)聯(lián)]，那么世界只要不反乎常道，我們就可以希望最優(yōu)良的生活方式當(dāng)寓于各邦在現(xiàn)實(shí)狀況下所可達(dá)到的最優(yōu)良政體中?！泵系滤锅F認(rèn)為法律包括憲法是一個(gè)有強(qiáng)烈時(shí)空限制的概念，是地理、氣候、習(xí)俗、經(jīng)濟(jì)等環(huán)境的產(chǎn)物。戴雪主張“憲法是本國普通法律的結(jié)果”，而且“憲法……不是個(gè)人權(quán)利的來源，而是它的結(jié)果?！睉椃P(guān)乎事物的秩序，并非人類心智所能創(chuàng)造，它是以習(xí)慣和慣例為形式所體現(xiàn)的一種制度連續(xù)性，不可用理性隨意加以改變。薩維尼認(rèn)為法律“是所有一個(gè)個(gè)個(gè)人中共通生存著的、活動(dòng)著的民族精神”所決定的，是一種必然的產(chǎn)物。

自從1789年在美國產(chǎn)生第一部成文憲法后，成文憲法在當(dāng)今已成為憲法文書表現(xiàn)的常態(tài)，從社會(huì)功能主義的立場出發(fā)，為滿足憲法對(duì)社會(huì)適應(yīng)性的要求而對(duì)憲法進(jìn)行必要修改，似乎已成為一件當(dāng)然的事情?？墒窃诔晌膽椃óa(chǎn)生之后，那些思想家們似乎為憲法的永恒性和適應(yīng)性的融恰費(fèi)盡了心機(jī)，不同的人為憲法的修改提出了不同的證成理論。瑞士的瓦特，法國的西耶士等認(rèn)為憲法是國家成立的契約，締約者是全體人民，人民若改變立約的條件，應(yīng)該是被允許的，因而憲法本身不應(yīng)有規(guī)定憲法修改手續(xù)和程序的條文。盧梭認(rèn)為法律是“公意”的體現(xiàn)，是主權(quán)者的行為和意志，法律必須在得到人民親自批準(zhǔn)之后才能生效。人民的意志越是趨于全體一致，則公意也就越占有統(tǒng)治地位。從這種角度出發(fā)，他宣布，只要有了人民公共意志的同意，任何根本法都可能廢除，即使是社會(huì)公約。依據(jù)上述觀點(diǎn)進(jìn)行推論，盧梭也是贊成憲法修改的。美國聯(lián)邦憲法產(chǎn)生后，在美國國內(nèi)曾有過一場關(guān)于成文法典是否應(yīng)該不斷更新，人民是否可以應(yīng)用其理性建構(gòu)能力不斷制定新法典來推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的爭論。以杰弗遜為代表的一派主張靈活性是法律的首要價(jià)值。他基于地球的用益權(quán)屬于生者的理論提出了定期更換法律的建議。他認(rèn)為沒有任何人可以把自己的憲法和法律強(qiáng)加給另一代人，因?yàn)槊恳淮加凶约旱奶熨x人權(quán)，因此，沒有一個(gè)社會(huì)能制定永恒的憲法和法律，只有活著的一代才有權(quán)行使對(duì)地球的用益權(quán)，死者對(duì)地球沒有任何權(quán)利。杰弗遜根據(jù)當(dāng)時(shí)歐洲人口的死亡率推算出修改憲法的周期為19至20年。他提議：“為了人類的和平和幸福，憲法應(yīng)規(guī)定每19年或者20年提供這樣的莊嚴(yán)機(jī)會(huì)，使憲法得以定期修改?！钡聡ㄉ鐣?huì)學(xué)研究領(lǐng)域的代表人物，社會(huì)系統(tǒng)論的創(chuàng)造者盧曼指出：“法的有效性和穩(wěn)定性已經(jīng)不再依賴于一種更高和更穩(wěn)定的秩序。恰恰相反，它依賴于一種變化原則：法的穩(wěn)定性和有效性的基礎(chǔ)正在于法律的可變性?！庇腥さ氖窃诋?dāng)代美國最負(fù)盛名的兩位經(jīng)濟(jì)學(xué)家之間，也曾發(fā)生過嚴(yán)重的關(guān)于如何修憲的紛爭，這就是哈耶克和布坎南的不同修憲主張。哈耶克“相信社會(huì)、語言和法律都是以一種演化的方式發(fā)展起來的”，“那些被長期證明對(duì)人類福利意義重大的社會(huì)制度，雖然都是人類行為的產(chǎn)物，但絕對(duì)不是人類設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，因而也就不能以演繹推理的任何方式來加以重新建構(gòu)”。從這種制度演進(jìn)主義的立場出發(fā)，哈耶克揭示了人類理性的局限性和理性狂妄自負(fù)的危險(xiǎn)，他認(rèn)為人的理想一向是極其崇高，但人類的文化演進(jìn)過程卻很緩慢，制度的長成過程也很緩慢，拔苗助長只有害而無益。任何制度和習(xí)俗都是人類演進(jìn)的誠摯記錄，只有表征人類演進(jìn)的規(guī)范和法律結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化時(shí)，才需要修憲。而修憲的實(shí)質(zhì)不過是人類文化演進(jìn)記錄的更新而已。

布坎南認(rèn)為海耶克的觀點(diǎn)僅在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)領(lǐng)域可以適用，而不能擴(kuò)及于法律與制度結(jié)構(gòu)層面。他認(rèn)為“在社會(huì)中的所有人可以通過他們自己的推算與估價(jià)，通過一種提出來的關(guān)于制度秩序的變化來改進(jìn)自己的狀況”。其主張與他接受社會(huì)契約論的觀點(diǎn)相一致。當(dāng)交易雙方能一手交錢，一手交貨時(shí)，是不需要契約的；只有雙方當(dāng)前無法銀貨兩訖而又欲于此時(shí)先行約定時(shí)，才需要訂下契約，以規(guī)范雙方未來交貨與交錢所需滿足的條件。故契約是把經(jīng)濟(jì)活動(dòng)由當(dāng)前延伸至未來而設(shè)的約定。社會(huì)契約論視憲法為人們彼此之間對(duì)生產(chǎn)與交換公共財(cái)產(chǎn)而立的契約。由于它所交易的對(duì)象為公共財(cái)產(chǎn)，故任何新加入該社會(huì)的個(gè)人，即面臨他與社會(huì)全體重新簽立契約的問題。如果每有一新個(gè)人加入，社會(huì)隨即召集全民，重新簽立社會(huì)契約，成本過大是無庸置疑的。于是，社會(huì)契約論者便采行「隱式契約說」的理論，洛克稱之「默認(rèn)」，布坎南稱之「自愿受苦」，其意為：新一代自行選擇是否要發(fā)動(dòng)一場抗?fàn)幓虮﹦?dòng)，以共同毀滅為威脅，要求代表既得勢力的舊一代與之重修社會(huì)契約。如果個(gè)人計(jì)算發(fā)動(dòng)抗?fàn)幍念A(yù)期成本高過預(yù)期利益，他便會(huì)放棄發(fā)動(dòng)抗?fàn)幍拇蛩?，默認(rèn)該憲法。為降低新一代只有在抗?fàn)幣c默認(rèn)間抉擇其一的困境，實(shí)施民主制度可以提供他們一條經(jīng)由選舉以修改憲法的機(jī)會(huì)，此外，亦應(yīng)該給予他們自由移民或脫離國家的權(quán)利。正如杜拉克()所闡釋的那樣，由于抗?fàn)庍^程面臨有免費(fèi)搭車者問題和囚徒的困境，以致個(gè)人會(huì)低估抗?fàn)幊晒Φ母怕?，亦即低估了抗?fàn)幍念A(yù)期凈益。于是社會(huì)便陷于「全面的困局」卻無人起來抗?fàn)幓蚋母锏睦Ь持?。換言之，社會(huì)契約論者認(rèn)為：放任人們的主動(dòng)覺醒去抗?fàn)?，是無法實(shí)現(xiàn)憲法革新的。因此，社會(huì)契約論者便認(rèn)為他們應(yīng)擔(dān)當(dāng)重大責(zé)任。要推動(dòng)運(yùn)動(dòng)，便先有預(yù)擬的社會(huì)目標(biāo)。于是，理念與此預(yù)擬目標(biāo)較接近者便會(huì)成為領(lǐng)導(dǎo)份子，而一些理念與此預(yù)擬目標(biāo)雖非相近，但因見到共同目標(biāo)而提升主觀的抗?fàn)幊晒Ω怕收?，遂加入而成為跟隨者。隨著抗?fàn)幍臄U(kuò)大，只要預(yù)擬的社會(huì)目標(biāo)確定，便會(huì)有愈多在理念上與此預(yù)擬目標(biāo)愈遠(yuǎn)的人加入。如果抗?fàn)幮叶晒?，毫無疑問地，這份由菁英份子所預(yù)擬的社會(huì)目標(biāo)，即成為憲法的修正方向。對(duì)那些追隨者言，他們的理念是否在修憲時(shí)受到尊重？他們的知識(shí)是否在修憲時(shí)得到發(fā)揮？答案都是否定的。他們的理念與知識(shí)只被誤導(dǎo)于提升主觀的抗?fàn)幊晒Ω怕?，而非用于修憲。換言之，他們被允許有參加抗?fàn)幍倪x擇行為，卻被剝奪參與修憲的選擇行為。修憲只是菁英份子的工作。

憲法的穩(wěn)定性和可預(yù)測性,是樹立憲法權(quán)威打破權(quán)力的專斷和恣意的重要條件之一。于是當(dāng)我們?yōu)榱烁纳埔驊椃ǖ哪郎蛔兌璧K社會(huì)進(jìn)步發(fā)展的局面時(shí),如何又不使憲法淪為政治的附庸,成為一種時(shí)尚的點(diǎn)綴？這是一個(gè)長期困擾憲法設(shè)計(jì)者們的事情。不同國家的憲法設(shè)計(jì)師們應(yīng)對(duì)憲法頻繁多變的方略是除了在憲法文本中設(shè)置防止任意修改的程序條款外，另外一個(gè)重要手段是在憲法中規(guī)定憲法修改內(nèi)容的限制。如美國憲法第5條對(duì)憲法內(nèi)容的修改作出了兩種明確的限制。第一，在1808年以前，不得對(duì)憲法第1條第9款第1項(xiàng)和第4項(xiàng)進(jìn)行修改。第二，任何一州，不經(jīng)其同意，不得被剝奪它在參議院的平等投票權(quán)。這兩項(xiàng)限制實(shí)際上是有限地確認(rèn)了對(duì)奴隸制和小州利益的保護(hù)。法國憲法第89條也對(duì)憲法修改的內(nèi)容作出了限制。第一，國家領(lǐng)土范圍的事項(xiàng)，不得進(jìn)行修改。法國憲法第89條第4款規(guī)定：“如果有損于領(lǐng)土完整，任何修改程序均不得開始或繼續(xù)進(jìn)行?！钡诙?，國家政體方面的事項(xiàng)，不得進(jìn)行修改。法國憲法第89條第5款規(guī)定，“政府的共和政體不得成為修改的對(duì)象?！?/p>

我們認(rèn)為上述有關(guān)保證憲法穩(wěn)定性的技術(shù)手段無疑都是具有重要意義的，但還不足以解決憲法穩(wěn)定性和憲法適應(yīng)性之間的價(jià)值平衡問題。在我們看來憲法修改的最大限度在于其不能損害憲法的自治性。所謂憲法的自治性是指在滿足社會(huì)一般正當(dāng)性訴求的前提下，由憲法規(guī)范、憲法程序和司憲技術(shù)等組成的相對(duì)空間。它一般具有以下幾個(gè)特征：

1．憲法價(jià)值的自治性。

首先，憲法是人們組織社會(huì)生活追求秩序的一致性規(guī)則，它不是流行價(jià)值的時(shí)尚表達(dá)，也不是某個(gè)個(gè)人或少數(shù)階層價(jià)值取向的固化。但憲法絕對(duì)不可能是“價(jià)值無涉”或“價(jià)值中立”的。任何一部憲法確立和修改的過程，都是價(jià)值爭鋒和價(jià)值沖突的過程，通常是強(qiáng)者的價(jià)值觀有了更多的表達(dá)機(jī)會(huì)。為了社會(huì)弱者的價(jià)值觀也能得到適度的尊重，為了使少數(shù)人的價(jià)值觀不至于永遠(yuǎn)湮沒在“多數(shù)決”的專橫之下，那么更廣泛地?cái)U(kuò)大民主參與的范圍，建構(gòu)良好的民主參與程序，是確保憲法價(jià)值自治性的程序上的必然；其次，憲法價(jià)值的自治性表現(xiàn)在那些對(duì)于維持人類最基本尊嚴(yán)和生存的價(jià)值必須得到社會(huì)全體的恪守，也是任何時(shí)候憲法所不得變易的對(duì)象。在全球化的背景之下，不同憲政傳統(tǒng)和憲政文明完全可以通過相互比較和相互交流，而達(dá)成關(guān)于憲政價(jià)值的普適性認(rèn)識(shí)。雖然由于意識(shí)形態(tài)的蒙蔽和人的理性的有限性，導(dǎo)致我們不可能完全掌握憲政的規(guī)律，但憲政的思維本身就是試錯(cuò)和求優(yōu)的思維，人性的最一般意義的共同，會(huì)使人類達(dá)成關(guān)于最基本尊嚴(yán)和價(jià)值的追認(rèn)。再次，憲法所追求的最根本價(jià)值表現(xiàn)為保障人權(quán)，維護(hù)自由，增加人的自主性，一切制度和公共機(jī)構(gòu)的建立都不得逾越和侵犯這個(gè)底線。

2．憲法規(guī)范體系的自治性。

由于過去在學(xué)界一直存有憲法到底是不是法的爭論，因此憲法是否具有規(guī)范性和構(gòu)成憲法規(guī)范的邏輯要素是什么？以及憲法規(guī)范的表現(xiàn)類型是什么？等等。對(duì)這些問題也一直處于爭鳴之中。我們認(rèn)為在發(fā)生新舊社會(huì)制度更替所產(chǎn)生的憲法通常就是“政治憲法”，憲法的政治性成為一個(gè)新時(shí)代開始的表征。人們要在這樣一部新憲法中表達(dá)對(duì)新時(shí)代的憧憬和理想，同時(shí)要表達(dá)告別舊時(shí)代的決心，這就是世界各國的第一部憲法都不約而同地充滿原則性和綱領(lǐng)性條款的原因。即便是我們今天認(rèn)為最具“法律性”的美國憲法，在其產(chǎn)生之初也充斥了太多的模糊性，只有獨(dú)立宣言所表達(dá)的激情和豪邁使人銘刻在心。美國憲法從政治性向法律性的轉(zhuǎn)換是通過那些“半人半神”的聯(lián)邦大法官的卓越工作來完成的。正如布賴斯所言：美國憲法“解釋所發(fā)展，判例所修飾，風(fēng)俗習(xí)慣所擴(kuò)張，結(jié)果經(jīng)過若干期間之后，憲法原來的條文，已不能完全保持原有的意義?！碑?dāng)一國能夠保持發(fā)展的連續(xù)性和穩(wěn)定性時(shí)，“治世”對(duì)法律之治的突出要求自然而然地轉(zhuǎn)化為憲法主導(dǎo)的法律治理，這樣憲法的法律性即成為法律進(jìn)步性和現(xiàn)代性的一項(xiàng)重要指標(biāo)。所謂憲法的法律性最重要的就是其規(guī)范性。

憲法規(guī)范體系的自治性首先要求規(guī)范要素的齊備性。從憲法規(guī)范的構(gòu)成要素而言，它是規(guī)則、原則、概念和程序性、技術(shù)性規(guī)定構(gòu)成的，其中規(guī)則是主體、原則和國策是核心，概念、程序性和技術(shù)性規(guī)定都是不可缺少的內(nèi)容。

國策是政策的一種，它涉及一些社會(huì)性、集體性的奮斗目標(biāo)。我國憲政的進(jìn)路一方面秉承法國式的制度建構(gòu)主義的傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)以思想的強(qiáng)啟蒙和長啟蒙為基礎(chǔ)，不斷地進(jìn)行政治革命和社會(huì)革命。馬克思主義的無限革命論與革命階段論則是法國式革命浪漫主義的另外一種表達(dá)。在上述思想的前見作用之下，我國憲法自一降生投胎開始，就被賦予了太多功利主義的色彩。表現(xiàn)在立憲技術(shù)上就是憲法文本中有著過多政策性的條款。我國憲法修改曾出現(xiàn)的五年周期現(xiàn)象即每五年執(zhí)政黨的代表大會(huì)召開一次，憲法就要作相應(yīng)修改，也與憲法要體現(xiàn)和確認(rèn)政策有關(guān)。我們認(rèn)為憲法的權(quán)威性與憲法的穩(wěn)定性尤為相關(guān)，而憲法的適應(yīng)性又與憲法的政策表現(xiàn)性密切勾連。但政策本身又是一個(gè)多層面的范疇，總政策和具體政策、長期政策和短期政策都可含括在政策的范疇之中。為了兼顧憲法的穩(wěn)定性和適應(yīng)性價(jià)值，從立憲技術(shù)的角度應(yīng)該注意在文本中確認(rèn)最一般的、長期性的國策，而將具體的、過渡性和短期性的國家政策予以刪除，以恢復(fù)憲法作為權(quán)利保障法和權(quán)力構(gòu)成法的本來面目。

憲法規(guī)范的原則性與憲法的妥當(dāng)性密切相連，它反映政治社會(huì)生活的道德向度，體現(xiàn)公平和正義的標(biāo)準(zhǔn)，更是公民權(quán)利的根本要求。在成文憲法不能“無縫隙”地反映和調(diào)整社會(huì)生活時(shí)，社會(huì)問題當(dāng)然亦不能像“芝麻開門”式的神話一樣由憲法條款提供全部答案。在這樣情況下，以憲法原則來統(tǒng)攝所有司憲行為和執(zhí)法行為，是保持法治的統(tǒng)一性和正當(dāng)性的重要要求。但在有先存的憲法規(guī)則時(shí)，為了維持法的安定性價(jià)值，即便憲法規(guī)則的實(shí)施與憲法原則相悖，也必須尊重憲法規(guī)則的權(quán)威。不得以“良性違憲”為借口，破壞憲法的貫徹實(shí)施。

憲法原則體現(xiàn)了道德性的關(guān)懷，憲法原則的發(fā)現(xiàn)和闡釋過程也充滿著許多模糊不定性，因此統(tǒng)一釋憲主體，加強(qiáng)釋憲的程序制度建設(shè)是我國當(dāng)前憲政建設(shè)的一個(gè)急務(wù)。

憲法的歷史是程序憲法向?qū)嶓w憲法再向綜合憲法發(fā)展的歷史，早期的憲法無不把財(cái)產(chǎn)和人身的程序保障放在重要的地位。由于憲法作為根本法并不象民法、刑法、行政法有相應(yīng)的程序法“異體啟動(dòng)”作為保障，憲法需要自體啟動(dòng)來推動(dòng)自己的運(yùn)行。憲法關(guān)于中央國家機(jī)關(guān)的運(yùn)轉(zhuǎn)、中央不同國家機(jī)關(guān)之間關(guān)系的處理、國家機(jī)關(guān)與公民間基本關(guān)系的定位等，都設(shè)計(jì)到一些程序問題，都需要規(guī)定一些操作程序，否則憲法的規(guī)定就有被虛化的危險(xiǎn)。在此意義上來說。程序規(guī)范在憲法規(guī)范體系中占有極其重要的位置。當(dāng)然憲法文本不可能解決自運(yùn)行的程序問題，這至少有兩個(gè)方面的原因：其一，有些內(nèi)容不具有具體的操作過程和操作環(huán)境，難以設(shè)定程序制度。如關(guān)于國家基本方針政策的規(guī)定，關(guān)于歷史的敘述等；其二，所有的立憲不可能是完美的，立憲的遺憾既可能因?yàn)槿说睦硇跃窒扌?，也可能是參與立憲的各方力量的搏弈所導(dǎo)致的結(jié)果。

憲法規(guī)范體系的自治性還要求憲法規(guī)范具有準(zhǔn)確性和鮮明性，做到內(nèi)容清晰，界限分明。憲法規(guī)范構(gòu)成條文，務(wù)求表達(dá)清楚，意義確切，造句嚴(yán)密，文字鮮明正確。憲法規(guī)范所置身之憲法典，應(yīng)盡可能結(jié)構(gòu)嚴(yán)密，前后關(guān)照，不留明顯的邏輯瑕疵。

3、憲法適用機(jī)關(guān)的自治性

憲法適用機(jī)關(guān)的自治性表現(xiàn)為為了實(shí)現(xiàn)從憲法文本向憲法秩序的轉(zhuǎn)換，必須有專門化的、權(quán)威性的和功能獨(dú)立的憲法適用機(jī)關(guān)。法之不行，不如無法。當(dāng)我們確證了憲法也是法的命題后，那么憲法的適用問題自然就凸顯出來。近年來我國學(xué)者對(duì)憲法適用理論和中國憲法適用模式的探討表現(xiàn)出異乎尋常的熱情，在關(guān)于憲法問題的專論中無疑以關(guān)于憲法保障和適用的論著為最多。盡管其主張異彩紛呈，但有兩點(diǎn)大家基本可以達(dá)成共識(shí)：其一，憲法適用機(jī)關(guān)必須專門化；其二，憲法適用機(jī)關(guān)的模式必須契合本國的文化傳統(tǒng)、制度背景和社會(huì)環(huán)境。從這兩點(diǎn)推而論之，我國憲法適用的模式就既不可能是美國那樣分散式的，也不能像奧地利那樣集中式的，而只能是中國式的混合式，即把專門機(jī)關(guān)的適用與權(quán)力機(jī)關(guān)的適用結(jié)合起來。理由第一，我國不具有英美那樣的司法傳統(tǒng)，即司法機(jī)關(guān)享有神圣地位，而且因維持先例的傳統(tǒng)存在，使各司法機(jī)關(guān)的行為能保持統(tǒng)一性。新中國一直認(rèn)為司法機(jī)關(guān)是執(zhí)行黨和人民意志的工具，因此在黨和人民意志的集中體現(xiàn)者---人民代表大會(huì)面前不具有獨(dú)立性，而必須對(duì)其負(fù)責(zé)，受其監(jiān)督。同時(shí)，我國并不實(shí)行判例法，原則上除了在具體的個(gè)案中上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院進(jìn)行業(yè)務(wù)監(jiān)督外，上級(jí)法院的判決對(duì)下級(jí)法院并無約束力。因此，我們?nèi)舭褢椃ㄟm用的職能完全交由法院行使，就可能出現(xiàn)這種適用既無權(quán)威又因過于分散而使法制的統(tǒng)一性遭受威脅的雙重不利后果。第二，憲法適用的重要功能之一，是解決普通法律的合憲性問題。但完成該項(xiàng)功能的前題是憲法本身的正當(dāng)性不受置疑。在我國由于種種原因憲法的神圣化過程是一直沒有完成的，憲法本身也沒有一個(gè)邏輯自恰的價(jià)值體系。多年來關(guān)于憲法修改和良性違憲的不絕如縷的呼聲其實(shí)就是憲法自身危機(jī)的突出表現(xiàn)。因此當(dāng)憲法自身尚無尊嚴(yán)時(shí)，指望通過憲法適用來塑造法制的威嚴(yán)，無疑是緣木求魚。第三，在中國的政治架構(gòu)下，立法并不是立法機(jī)構(gòu)專門作業(yè)的事情，執(zhí)政黨在其中起著決定性的作用。如果執(zhí)政黨的意志不受法律約束，執(zhí)政黨造成不法后果不承擔(dān)法律責(zé)任，那么進(jìn)行憲法適用，宣布撤消立法機(jī)關(guān)違憲立法則是既打錯(cuò)了板子，又違背了法治社會(huì)中應(yīng)自擔(dān)其責(zé)的基本原則。第四，根據(jù)我國現(xiàn)行憲法第62、67、89等條款的規(guī)定，在全國人大之外的其他國家機(jī)關(guān)的違憲問題，完全可以在現(xiàn)有的體制空間內(nèi)得到解決。而全國人大可能出現(xiàn)的違背憲法的立法性文件，則似乎可以通過立法的民主化得到避免。因此，在現(xiàn)有的政體制度得到根本性的改造之前，任何擬議中“憲法委員會(huì)”和“憲法法院”都只能是咨詢性和輔助性的機(jī)構(gòu)，否則就與我國政治體制運(yùn)行的邏輯相悖。

4．憲法適用技術(shù)的自治性

憲法適用技術(shù)是賦予憲法生機(jī)與活力的形式。在社會(huì)高速變動(dòng)的時(shí)期，憲法適用技術(shù)也是憲法保持社會(huì)適應(yīng)性的關(guān)鍵途徑。憲法適用技術(shù)的自治性必須滿足以下幾個(gè)條件：第一，憲法適用的被動(dòng)性?，F(xiàn)代立法是民主的重要表征，在立法所規(guī)制的公民個(gè)人和社會(huì)組織并沒有表現(xiàn)不服從和挑戰(zhàn)的愿望時(shí)，適憲機(jī)關(guān)也應(yīng)保持相應(yīng)的容忍，而不得隨意啟動(dòng)憲法審查程序，主動(dòng)進(jìn)行違憲審查或宣布違憲法律無效。第二，憲法適用的法律性。憲法適用的機(jī)關(guān)不得對(duì)已經(jīng)過時(shí)或尚未到來的憲法爭議進(jìn)行裁量，也不得干預(yù)本應(yīng)由政治機(jī)關(guān)處理的政治事務(wù)，尤其對(duì)行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為要有應(yīng)有的尊重。第三，憲法適用機(jī)關(guān)應(yīng)在公共利益和個(gè)人利益之間保持良好的平衡關(guān)系。家國同構(gòu)、個(gè)人利益與社會(huì)利益同質(zhì)是我們社會(huì)的基本特征，因此我們既不可以借由社會(huì)公益吞齒、淹沒個(gè)人利益，也不可以聽?wèi){個(gè)人訴求的泛濫而抵消和否棄了社會(huì)公益。穩(wěn)定、平和尊重公共權(quán)威都必須是憲政所追求的目標(biāo)。第四，憲法適用必須貫徹嚴(yán)謹(jǐn)清晰的程序，并且要有邏輯推理的自足空間。如果憲法適用在邏輯推理上都不能自足，那么憲法就缺少了隔絕外界強(qiáng)力的自治空間，憲法也就免不了成為環(huán)境和客觀的附庸，憲法獨(dú)立的品格和憲法效力的至尊性也只能成為空想。最后，憲法適用必須遵循與一般法律推理所不同的原則。如在實(shí)體法律關(guān)系上，權(quán)力不得推定和權(quán)利隱示原則；在形式標(biāo)準(zhǔn)上，有憲法優(yōu)位、依憲授權(quán)和立法義務(wù)原則。這些都是憲法自治性重要表現(xiàn)，旨在使憲法樹立獨(dú)立的權(quán)威，滿足自運(yùn)行的要求。

1秦前紅：武漢大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師。

2所謂政治憲法或形式憲法是指近代產(chǎn)生的以限制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利為目的，并以根本法典為載體的一種憲法形式。作者注。

3亞里士多德著：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1965年版，第339頁。

4轉(zhuǎn)引自洛克林著：《公法與政治理論》，商務(wù)印書館2002年版，第203頁。

5參見何勤華著：《西方法學(xué)史》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第243—244頁。

6參見：盧梭，《社會(huì)契約論》，商務(wù)印書館1982年版，第125、134、138頁。

7《杰弗遜選集》，朱曾汶譯，商務(wù)印書館1999年版，第642頁。

8NlklasLnhmann,TheDifferentionofsociety,NewYork:ColumbiaUniversityPress,1982,p94

9霍伊：《自由主義政治哲學(xué)----哈耶克的政治思想》，三聯(lián)書店1992年版，第6頁。

10詹姆斯?M?布坎南：《自由、市場與國家》，上海三聯(lián)書店1989年版，第396頁。

11布坎南的制度建構(gòu)主義觀點(diǎn)也被當(dāng)代一些著名的美國憲政學(xué)者所接受。如斯蒂芬?L?埃爾金和愛德華?索烏坦就編一本關(guān)于憲政方面的著作，其書名就是《新憲政論—為美好的社會(huì)設(shè)計(jì)政治制度》。埃爾金認(rèn)為“憲政論這個(gè)術(shù)語凸