國有企業(yè)合規(guī)管理與公司治理手冊

國有企業(yè)合規(guī)管理與公司治理手冊目錄TOC\o"1-1"\h\u19300第一章國有企業(yè)合規(guī)管理概述 第一章國有企業(yè)合規(guī)管理概述一、引言國有企業(yè)一直是我國探索企業(yè)合規(guī)管理路上的“排頭兵”，越來越多的企業(yè)認識到合規(guī)管理的重要性，逐漸地從“要我合規(guī)”到“我要合規(guī)”，從“專項合規(guī)”到“全面合規(guī)”轉(zhuǎn)變。本文以地方國有企業(yè)搭建合規(guī)管理體系之初，經(jīng)常會碰到的三個焦點問題入手進行分析及梳理。二、國有企業(yè)視角下的合規(guī)內(nèi)涵因違反美國出口管制規(guī)定被第二次處罰的中興通訊案例，讓“合規(guī)”這個概念得到了更大的普及，合規(guī)對我國企業(yè)而言是個舶來品，目前對于合規(guī)并未有統(tǒng)一的定義。在我國，首先是金融行業(yè)對合規(guī)有要求，而后延伸至證券領(lǐng)域、央企及民企，下述是我國關(guān)于企業(yè)合規(guī)管理的相關(guān)國家標準、指引及國際標準的主要文件：發(fā)布時間發(fā)布機構(gòu)文件名稱備注2006年10月25日中國銀監(jiān)會《商業(yè)銀行合規(guī)風(fēng)險管理指引》這是我國首個專門針對合規(guī)管理發(fā)布的文件2007年9月7日發(fā)布2016年12月30日修改中國保監(jiān)會《保險公司合規(guī)管理辦法》在中國的保險公司強制適用2017年6月6日發(fā)布2020年3月20日修改中國證監(jiān)會《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》在中國的證券公司和證券投資基金管理公司強制適用2018年11月2日國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（下稱“國資委”）《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》中央企業(yè)根據(jù)本指引，結(jié)合實際制定合規(guī)管理實施細則。地方國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)可以參照本指引2018年12月26日國家發(fā)展和改革委員會會等七部門《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》適用于開展對外貿(mào)易、境外投資、對外承包工程等“走出去”相關(guān)業(yè)務(wù)的中國境內(nèi)企業(yè)及其境外子公司、分公司、代表機構(gòu)等境外分支機構(gòu)2017年12月29日中國國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局、中國國家標準化管理委員會《合規(guī)管理體系指南》該標準適用于所有類型的企業(yè)，將限于金融行業(yè)的企業(yè)合規(guī)管理擴展到全行業(yè)的各類企業(yè)中2021年4月13日國際標準化組織《合規(guī)管理體系要求及使用指南》（ISO37301:2021）在《ISO19600合規(guī)管理體系指南（2014）》的基礎(chǔ)上更新發(fā)布2022年4月1日國資委《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法（公開征求意見稿）》國資委公布了《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法（公開征求意見稿）》并向社會公開征求意見，并擬廢止國資委于2018年11月2日發(fā)布的《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》上述有關(guān)企業(yè)合規(guī)管理的文件都對“合規(guī)”做了相應(yīng)的定義，比如《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》第二條第二款“本辦法所稱合規(guī)，是指證券基金經(jīng)營機構(gòu)及其工作人員的經(jīng)營管理和執(zhí)業(yè)行為符合法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件、行業(yè)規(guī)范和自律規(guī)則、公司內(nèi)部規(guī)章制度，以及行業(yè)普遍遵守的職業(yè)道德和行為準則（以下統(tǒng)稱法律法規(guī)和準則）?！庇秩纭镀髽I(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》第三條“本指引所稱合規(guī)，是指企業(yè)及其員工的經(jīng)營管理行為符合有關(guān)法律法規(guī)、國際條約、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)準則、商業(yè)慣例、道德規(guī)范和企業(yè)依法制定的章程及規(guī)章制度等要求?！?022年4月1日，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會公布的《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法（公開征求意見稿）》（以下簡稱《合規(guī)管理辦法》），此次公開的《合規(guī)管理辦法》征求意見稿共有八章四十四條，在其正式施行后將會取代2018年制定的《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》，在其第三條的規(guī)定即：“所稱合規(guī)，是指中央企業(yè)及其員工的經(jīng)營管理行為符合法律法規(guī)、黨內(nèi)法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)準則和國際條約、規(guī)則、標準，以及企業(yè)章程、規(guī)章制度等要求。從上述文件的文義上看，合規(guī)可以理解為企業(yè)及其員工（主體）的經(jīng)營管理行為（行為）符合有關(guān)法律法規(guī)、黨內(nèi)法規(guī)、國際條約、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)準則、商業(yè)慣例、道德規(guī)范和企業(yè)依法制定的章程及規(guī)章制度等（內(nèi)規(guī)及外規(guī)）的企業(yè)治理模式。目前我國國有企業(yè)大多是企業(yè)集團，除了母公司外，下轄子集團，子集團項下再有自己的子公司，各母子公司橫跨不同行業(yè)/板塊，可能有貿(mào)易、地產(chǎn)置業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)、供應(yīng)鏈、產(chǎn)業(yè)投資、片區(qū)開發(fā)等等，因此合規(guī)義務(wù)的識別及合規(guī)流程就必須基于行業(yè)業(yè)務(wù)模式，設(shè)計合規(guī)流程需“融合”到企業(yè)的業(yè)務(wù)線中，很多國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)層對合規(guī)工作的重視度不夠，一個非常重要的原因之一就是設(shè)計的合規(guī)僅限于制度本身，并未真正地結(jié)合業(yè)務(wù)，形成適合公司的業(yè)務(wù)合規(guī)流程?！吨醒肫髽I(yè)合規(guī)管理指引（試行）》第四條也有相應(yīng)的體現(xiàn)，在建立健全合規(guī)管理體系時，應(yīng)堅持將合規(guī)要求覆蓋各業(yè)務(wù)領(lǐng)域、各部門、各級子企業(yè)和分支機構(gòu)、全體員工，同時要求應(yīng)明確合規(guī)管理流程，確保合規(guī)要求融入業(yè)務(wù)領(lǐng)域。因此筆者認為，國有企業(yè)視角下的合規(guī)內(nèi)涵，結(jié)合文義、合規(guī)管理的全面性以及對業(yè)務(wù)的滲透性，可做如下歸納解釋：三、法律、合規(guī)、風(fēng)險、內(nèi)控、審計定位不清對于國有企業(yè)而言，雖不是都會配備法律、合規(guī)、風(fēng)險、內(nèi)控的部門或崗位，但是法律、合規(guī)、風(fēng)險、內(nèi)控這四個概念我們卻經(jīng)常聽到，尤其是國有企業(yè)想要建立合規(guī)管理組織體系時，負責(zé)人產(chǎn)生的第一疑惑就是不知這四者的區(qū)別和聯(lián)系，而正常定位是合規(guī)管理組織體系搭建并得以有效運作的一個重要前提。由于企業(yè)法律風(fēng)險、合規(guī)、內(nèi)部控制風(fēng)險（運行風(fēng)險）和全面風(fēng)險對應(yīng)的管理部門是法務(wù)部、合規(guī)部、內(nèi)控部門、風(fēng)控部門，筆者以各部門的主要工作內(nèi)容為視角，逐一進行厘清。法務(wù)部與合規(guī)部的主要工作經(jīng)常存在重疊和交叉，法務(wù)部的主要工作側(cè)重于法律事務(wù)，例如法律咨詢、合同審查、訴訟或仲裁等，合規(guī)部的核心主要工作側(cè)重于合規(guī)風(fēng)險管理、合規(guī)審查、受理職責(zé)范圍內(nèi)的違規(guī)舉報，組織或參與對違規(guī)事件的調(diào)查以及建立合規(guī)績效指標，監(jiān)控和衡量合規(guī)績效，識別改進需求，同時合規(guī)管理是面向未來行為的管理控制，《中央企業(yè)全面風(fēng)險管理指引》第六條“本指引所稱內(nèi)部控制系統(tǒng)，指圍繞風(fēng)險管理策略目標，針對企業(yè)戰(zhàn)略、規(guī)劃、產(chǎn)品研發(fā)、投融資、市場運營、財務(wù)、內(nèi)部審計、法律事務(wù)、人力資源、采購、加工制造、銷售、物流、質(zhì)量、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護等各項業(yè)務(wù)管理及其重要業(yè)務(wù)流程，通過執(zhí)行風(fēng)險管理基本流程，制定并執(zhí)行的規(guī)章制度、程序和措施，以及第三條即國資委對企業(yè)風(fēng)險的分類為戰(zhàn)略風(fēng)險、市場風(fēng)險、運營風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險、法律風(fēng)險等。從三者的內(nèi)涵以及風(fēng)險管控的層級來看，合規(guī)管理小于內(nèi)部控制，內(nèi)部控制小于全面風(fēng)險管理。風(fēng)控部門一般的主要工作內(nèi)容為風(fēng)險信息收集、風(fēng)險評估、風(fēng)險策略、風(fēng)險管理解決方案等，內(nèi)控部門一般的主要工作內(nèi)容是通過明確企業(yè)各業(yè)務(wù)職能項下的制度、流程，從而促進企業(yè)經(jīng)營目標的實現(xiàn)。除此之外，大家可能比較熟知的還有一個審計部，關(guān)于合規(guī)部與審計部的區(qū)別和聯(lián)系，《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》第二十六條進行了非常清楚的釋明即“企業(yè)合規(guī)管理職能應(yīng)與內(nèi)部審計職能分離。企業(yè)審計部門應(yīng)對企業(yè)合規(guī)管理的執(zhí)行情況、合規(guī)管理體系的適當(dāng)性和有效性等進行獨立審計。審計部門應(yīng)將合規(guī)審計結(jié)果告知合規(guī)管理部門，合規(guī)管理部門也可根據(jù)合規(guī)風(fēng)險的識別和評估情況向?qū)徲嫴块T提出開展審計工作的建議?！焙喍灾?，合規(guī)檢查則是內(nèi)審部門的一項職責(zé)，合規(guī)部應(yīng)受到內(nèi)審部門的相關(guān)復(fù)查，合規(guī)部可以就合規(guī)風(fēng)險的識別和評估情況向?qū)徲嫴刻岢鲩_展審計工作的建議。四、國有企業(yè)合規(guī)體系搭建過程中可能存在的誤區(qū)誤區(qū)（一）：企業(yè)合規(guī)管理僅僅是合規(guī)部門的事情國資委《中央企業(yè)全面風(fēng)險管理指引》第十條規(guī)定：“企業(yè)開展全面風(fēng)險管理工作應(yīng)與其他管理工作緊密結(jié)合，把風(fēng)險管理的各項要求融入企業(yè)管理和業(yè)務(wù)流程中。具備條件的企業(yè)可建立風(fēng)險管理三道防線，即各有關(guān)職能部門和業(yè)務(wù)單位為第一道防線；風(fēng)險管理職能部門和董事會下設(shè)的風(fēng)險管理委員會為第二道防線；內(nèi)部審計部門和董事會下設(shè)的審計委員會為第三道防線?！睒I(yè)務(wù)部門是合規(guī)風(fēng)險的第一道防線，對本部門領(lǐng)域的合規(guī)與合規(guī)管理負首要責(zé)任，業(yè)務(wù)部門自己負責(zé)本領(lǐng)域的日常合規(guī)管理工作，主要包括：按照合規(guī)要求完善業(yè)務(wù)管理制度和流程，主動開展合規(guī)風(fēng)險識別和隱患排查，發(fā)布合規(guī)預(yù)警，組織合規(guī)審查，及時向合規(guī)管理牽頭部門通報風(fēng)險事項，妥善應(yīng)對合規(guī)風(fēng)險事件，做好本領(lǐng)域合規(guī)培訓(xùn)和商業(yè)伙伴合規(guī)調(diào)查等工作，組織或配合進行違規(guī)問題調(diào)查并及時整改。誤區(qū)（二）：合規(guī)管理僅僅是擺設(shè)，對企業(yè)不能產(chǎn)生實質(zhì)效益當(dāng)前其實大部分企業(yè)對合規(guī)管理都不是很重視，決策層對開展合規(guī)工作也不是很主動，比較大的一個外驅(qū)力可能是法律法規(guī)和國家政策要求。對于合規(guī)可以創(chuàng)造的正向價值不是非常知曉。筆者通過一則案例即（2017）年甘01刑終89號，闡述合規(guī)管理的功能價值之一隔離員工違法行為責(zé)任和公司責(zé)任。2011年至2013年9月，A公司的鄭某等6名員工為推銷配方奶粉，通過拉關(guān)系和支付好處費等手段，從蘭州市多家醫(yī)院的醫(yī)務(wù)人員處非法獲取孕產(chǎn)婦姓名、手機號等公民個人信息。2016年蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院一審宣判，以侵犯公民個人信息罪分別判處鄭某等人拘役4個月至有期徒刑1年6個月不等的刑罰。在該案的一審程序中，A公司通過舉證材料說明公司內(nèi)部已建立禁止員工侵犯公民個人信息的合規(guī)管理體系，從而舉證本案中的被告人非法獲取孕產(chǎn)婦手機號等行為屬個人行為，而不代表公司行為。A公司的主張被一審法院予以采納。一審判決作出后，6名被告人以本案屬單位犯罪為由提起上訴，但二審法院在二審刑事裁定書中維持一審判決，認定A公司不構(gòu)成單位犯罪，駁回上訴。A公司的案例揭示了合規(guī)管理的價值之一，通過制定和實施合規(guī)管理制度，證明自身已盡到對員工的管理責(zé)任，將員工個人的違法行為與該公司的單位犯罪進行了有效隔離，從而免除公司因員工個人行為而陷入“單位犯罪”的不利境地。第二章國有企業(yè)推行職業(yè)經(jīng)理人制度的全流程法律風(fēng)險防控概述2015年頒布的《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》首次提出在國有企業(yè)推行職業(yè)經(jīng)理人制度。2020年1月國務(wù)院國有企業(yè)改革領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室印發(fā)了《關(guān)于印發(fā)〈“雙百企業(yè)”推行經(jīng)理層成員任期制和契約化管理操作指引〉和〈“雙百企業(yè)”推行職業(yè)經(jīng)理人制度操作指引〉的通知》（國企改辦發(fā)〔2020〕2號，以下簡稱“職業(yè)經(jīng)理人操作指引”），明確提出“雙百企業(yè)”職業(yè)經(jīng)理人市場化選聘的標準、來源和程序，此外，在職業(yè)經(jīng)理人薪酬方面強調(diào)“業(yè)績與薪酬雙對標”原則，由董事會與職業(yè)經(jīng)理人根據(jù)一系列相關(guān)因素協(xié)商確定。目前國有企業(yè)職業(yè)經(jīng)理人的來源主要包括如下四種途徑：內(nèi)部轉(zhuǎn)化、社會招聘、內(nèi)部競聘、混合所有制改革選聘，如下圖：形式內(nèi)部轉(zhuǎn)化系統(tǒng)內(nèi)選聘社會公開招聘混合所有制改革選聘適用范圍企業(yè)現(xiàn)有經(jīng)營管理人員轉(zhuǎn)聘，適宜公司治理及內(nèi)部管理系統(tǒng)相對較成熟的企業(yè)具體形式為國資系統(tǒng)調(diào)動，一般適用以社會利益為導(dǎo)向，以保障民生、提供公共產(chǎn)品和服務(wù)為主要目標的國有企業(yè)適宜主業(yè)處于充分競爭行業(yè)和領(lǐng)域的商業(yè)類國有企業(yè)且市場人力資源豐富通過產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整促成職業(yè)經(jīng)理人制度，如中國建材集團有限公司2014年混改背景下職業(yè)經(jīng)理人生成模式本文結(jié)合《職業(yè)經(jīng)理人操作指引》，以國有企業(yè)采取社會公開招聘方式從外部聘用職業(yè)經(jīng)理人為視角，針對選人前-選人-用人-解聘的全流程進行法律分析并提出防范建議，供國有企業(yè)參考。一、《職業(yè)經(jīng)理人操作指引》的重點梳理對國有企業(yè)推行職業(yè)經(jīng)理人制度而言，《職業(yè)經(jīng)理人操作指引》厘清了很多實務(wù)上的方向和操作，是國有企業(yè)開展或推進職業(yè)經(jīng)理人制度的一份戰(zhàn)略性的路徑指引，下述通過實施范圍、選任方式等多方面對《職業(yè)經(jīng)理人操作指引》進行重點梳理：1基本概念職業(yè)經(jīng)理人是指按照“市場化選聘、契約化管理、差異化薪酬、市場化退出”原則選聘和管理的，在充分授權(quán)范圍內(nèi)依靠專業(yè)的管理知識、技能和經(jīng)驗，實現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營目標的高級管理人員2實施崗位范圍總經(jīng)理（總裁、行長等）、副總經(jīng)理（副總裁、副行長等）、財務(wù)負責(zé)人和按照公司章程規(guī)定的高級管理人員3選任方式市場化選聘4管理主體董事會依法選聘和管理職業(yè)經(jīng)理人5簽訂契約勞動合同、聘任合同和經(jīng)營業(yè)績責(zé)任書（年度和任期）6推行程序制定方案--履行決策審批程序市場化選聘簽訂契約--開展考核結(jié)果應(yīng)用7人選來源本企業(yè)內(nèi)部人員、股東推薦人員、社會參與人員、人才中介機構(gòu)推薦人員等，不受企業(yè)內(nèi)外、級別高低、資歷深淺限制二、全流程法律風(fēng)險防控體系建議（一）試點企業(yè)的選擇現(xiàn)目前國有企業(yè)大多是大型的企業(yè)集團，存在多層次的企業(yè)結(jié)構(gòu)，除集團母公司外，下設(shè)若干個二級企業(yè)，也有不少的三級企業(yè)，且各成員公司橫跨不同的行業(yè)分布，因此，如何選擇推行職業(yè)經(jīng)理人制度的試點企業(yè)便是第一個難題?！堵殬I(yè)經(jīng)理人操作指引》對推行職業(yè)經(jīng)理人制度的企業(yè)設(shè)定了如下四個條件：第一，主業(yè)處于充分競爭行業(yè)和領(lǐng)域，或者主要從事新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新商業(yè)模式；第二，人力資源市場化程度較高；第三，建立了權(quán)責(zé)對等、運轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)、有效制衡的決策執(zhí)行監(jiān)督機制；第四，董事會重大決策、選人用人、薪酬分配等權(quán)利依法得到有效落實。上述第一及第二個條件是行業(yè)和人才市場因素，筆者暫不予以討論，第三、第四個條件從法律層面來看尤為重要。有些國有企業(yè)考慮對工資總額的影響以及集團的整體壓力，會選擇從新設(shè)立的小規(guī)模企業(yè)進行試點，對于企業(yè)內(nèi)控是否到位、董事會是否獨立有效往往不是其考慮因素。就目前而言職業(yè)經(jīng)理人在公司運行中既關(guān)鍵又特殊，也是勞動者和公司管理者雙重身份的重疊，且隨著公司不斷地發(fā)展，董事會的經(jīng)營管理職權(quán)不斷向職業(yè)經(jīng)理人下移，職業(yè)經(jīng)理人一定程度上掌控著公司的經(jīng)營控制權(quán)。一旦公司的內(nèi)控制度及相關(guān)規(guī)章制度缺失，再加上董事會建設(shè)不足及缺乏監(jiān)事會、股東會的約束，便會形成制度及董事會運作”套不住“追求自身利益的職業(yè)經(jīng)理人”，對職業(yè)經(jīng)理人的約束完全靠其自身的思想道德和職業(yè)責(zé)任感，一旦職業(yè)經(jīng)理人惑于重利，違法違規(guī)操作給公司帶來的危害將無法設(shè)想。因此在推行業(yè)經(jīng)理人制度并開始市場化選聘時，國有企業(yè)應(yīng)確定好試點企業(yè)的選，并配套好相關(guān)職業(yè)經(jīng)理人制度，例如選拔任免制度、激勵約束制度、績效考評制度等。（二）國企高管的任職資格及不可忽視的盡職調(diào)查問題根據(jù)《職業(yè)經(jīng)理人操作指引》規(guī)定，推行職業(yè)經(jīng)理人的崗位一般包括“雙百企業(yè)”的總經(jīng)理（總裁、行長等）、副總經(jīng)理（副總裁、副行長等）、財務(wù)負責(zé)人和按照公司章程規(guī)定的高級管理人員。實務(wù)中對于高級管理人員（以下簡稱“高管”）的認定并不清晰。目前《公司法》第216條對高管范圍做了列舉式的定義，即：“公司中的高級管理人員是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人，上市公司的董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員?！睂τ诟吖苌矸莸膯栴}，目前在國企內(nèi)部治理中一般存在如下三種情況，第一有些國有企業(yè)考慮到業(yè)務(wù)需要，給予員工的職稱都是xx總監(jiān)、xx經(jīng)理等各種看上去形似高管的職務(wù)抬頭，但實際上并未享有相關(guān)負責(zé)人職權(quán)；第二相關(guān)人員實質(zhì)上長期行使著高管的職權(quán)，但公司并未通過章程等登記為高管；第三，直接使用章程模板或內(nèi)控制度模板，未根據(jù)實際經(jīng)營管理需要定義一些其他“高級管理人員”，如投融資部負責(zé)人、技術(shù)開發(fā)負責(zé)人等部門負責(zé)人。目前司法實踐中對于高管身份的界定，法官通常會從多方面綜合予以認定，例如在（2018）粵民申10433號判決書中，法院審查了被告所任職務(wù)的工作范圍和權(quán)力，包括“對業(yè)務(wù)整體工作失誤和工作人員失職、違紀承擔(dān)領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任；更換業(yè)務(wù)人員的最終決定權(quán)；銷售費用借支、報銷的最終審批權(quán)；業(yè)務(wù)合同簽署權(quán)與最終審批權(quán)等”，同時被告亦實際行使了上述職權(quán)，最終認定被告系公司的高管。有鑒于此，國企在推行職業(yè)經(jīng)理人制度，有必要根據(jù)企業(yè)情況優(yōu)化或修改公司章程中關(guān)于高管的設(shè)定范圍，根據(jù)實際經(jīng)營管理需要定義“高級管理人員”，以確保最大限度地發(fā)揮章程對公司設(shè)定范圍內(nèi)的“高級管理人員”的約束力，減少職業(yè)經(jīng)理人在法律邊緣地帶“行走的機會”。在高管的任職資格上除了遵守《公司法》第146條的限制規(guī)定之外，《中共中央、國務(wù)院關(guān)于加快推進失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、警示和懲戒機制建設(shè)的意見》關(guān)于擔(dān)任國企高管的限制做了如下規(guī)定，失信被執(zhí)行人為個人的，限制其擔(dān)任國有獨資公司、國有資本控股公司董事、監(jiān)事、高級管理人員，以及國有資本參股公司國有股權(quán)方派出或推薦的董事、監(jiān)事、高級管理人員；已擔(dān)任相關(guān)職務(wù)的，按照有關(guān)程序依法免去其職務(wù)。綜上，國有企業(yè)在”選人“時應(yīng)注意在中國裁判文書網(wǎng)及全國法院被執(zhí)行人信息查詢網(wǎng)站，對于其是否有與原用人單位之間有過糾紛、是否是失信被執(zhí)行人分別進行盡職調(diào)查。同時由于職業(yè)經(jīng)理人是市場化選聘，對于擬聘用的職業(yè)經(jīng)理人是否與原用人單位簽署過競業(yè)限制協(xié)議、保密協(xié)議以及履行情況；目前是否已經(jīng)與原用人單位終止或者解除勞動關(guān)系也是不可忽視的勞動盡職調(diào)查問題。（三）職業(yè)經(jīng)理人在職期間的合規(guī)建議1簽訂協(xié)議董事會（或控股股東）與經(jīng)理層成員簽訂崗位聘任協(xié)議和經(jīng)營業(yè)績責(zé)任書（年度和任期），明確任期期限、崗位職責(zé)、權(quán)利義務(wù)、業(yè)績目標、薪酬待遇、退出規(guī)定、責(zé)任追究等內(nèi)容2任期期限經(jīng)理層成員的任期期限由董事會（或控股股東）確定，一般為兩到三年，可以根據(jù)實際情況適當(dāng)延長3明確權(quán)責(zé)可以采用崗位說明書等方式，明確經(jīng)理層成員的崗位職責(zé)和任職資格可以采用制定權(quán)責(zé)清單等方式，規(guī)范董事會（或控股股東）與經(jīng)理層、總經(jīng)理與其他經(jīng)理層成員之間的權(quán)責(zé)關(guān)系4開展考核嚴格按照契約約定開展年度和任期經(jīng)營業(yè)績考核，強化剛性考核；年度經(jīng)營業(yè)績考核以年度為周期進行考核，一般在當(dāng)年年末或次年年初進行5結(jié)果應(yīng)用依據(jù)年度和任期經(jīng)營業(yè)績考核結(jié)果，結(jié)合綜合評價結(jié)果等確定薪酬、決定聘任（或解聘），強化剛性兌現(xiàn)6到期重聘經(jīng)理層成員任期期滿后，應(yīng)重新履行聘任程序并簽訂崗位聘任協(xié)議。未能續(xù)聘的，自然免職（解聘）,如有黨組織職務(wù)，原則上應(yīng)一并免去上述是根據(jù)《職業(yè)經(jīng)理人操作指引》從協(xié)議簽訂到任期屆滿重聘的梳理，此外國企應(yīng)注意如下特殊的規(guī)定或要求，國務(wù)院于2016年8月2日發(fā)布了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立國有企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責(zé)任追究制度的意見》（國辦發(fā)[2016]63號，“63號文”），為落實國有資本保值增值責(zé)任，完善國有資產(chǎn)監(jiān)管，防止國有資產(chǎn)流失，明確要求履行出資人職責(zé)的機構(gòu)和國有企業(yè)應(yīng)在有關(guān)外聘董事、職業(yè)經(jīng)理人聘任合同中，明確違規(guī)經(jīng)營投資責(zé)任追究的原則要求，故作為國有企業(yè)的律師或內(nèi)部法務(wù)應(yīng)在聘任合同中通過條款起草明確清楚違規(guī)經(jīng)營投資責(zé)任追究，同時職業(yè)經(jīng)理人一般來說在公司全部勞動者中屬于“王者”，在與其簽訂的《勞動合同》中，建議應(yīng)包括如下內(nèi)容：反不正當(dāng)競爭之承諾或保證、同業(yè)禁止與競業(yè)限制、原用人單位競業(yè)限制義務(wù)情況說明及提前就其違反忠實義務(wù)的不當(dāng)行為設(shè)置勞動合同的解除條件。另外在任期、薪酬金額及結(jié)構(gòu)上，應(yīng)注意聘任書或董事會決議的內(nèi)容要與雙方之間簽訂的勞動合同保持一致。（四）國企人力資源管理最具挑戰(zhàn)的工作之一--職業(yè)經(jīng)理人解聘職業(yè)經(jīng)理人一般來說都處于管理者的職位，管理公司內(nèi)部相關(guān)運營并對外代表公司，另一方面職業(yè)經(jīng)理人也為公司提供勞動并領(lǐng)取相應(yīng)的薪酬，這一雙重身份的結(jié)合讓國企對解聘職業(yè)經(jīng)理人尤為謹慎，一旦沒有把握好解聘時機，很有可能給業(yè)務(wù)運營、企業(yè)人員管理及聲譽等各方面造成一定程度的不利影響。目前司法實踐中關(guān)于高管解聘的兩個主要焦點問題分別是：第一，從《公司法》角度董事會是否享有高管解聘的充分自主權(quán)；另外一個焦點問題則是若高管被董事會解聘是否會導(dǎo)致勞動關(guān)系的當(dāng)然解除？這兩個問題都是職業(yè)經(jīng)理人雙重身份在司法實踐的引申。針對職業(yè)經(jīng)理人職位的上述特殊性，建議應(yīng)與其簽訂明確的《聘用合同》《勞動合同》《考核目標責(zé)任書》等協(xié)議，明確好任期期限、崗位職責(zé)、權(quán)利義務(wù)、業(yè)績目標、薪酬待遇、退出規(guī)定、責(zé)任追究等內(nèi)容。例如新興際華的市場化選聘經(jīng)理人模式，該企業(yè)于2014年7月成為“四項改革”試點企業(yè)之一，目前已形成了全集團三四級企業(yè)大面積覆蓋的市場化選聘模式。新興際華通過《聘用合同書》實現(xiàn)身份市場化。其中明確了相關(guān)權(quán)責(zé)，使聘用的經(jīng)理人員真正成為生產(chǎn)經(jīng)營的第一責(zé)任人，同時明確了市場化退出的強機制。如在集團總經(jīng)理合同里規(guī)定：“乙方當(dāng)年考核沒有完成年度生產(chǎn)經(jīng)營進行利潤目標，或者業(yè)績考核在C級以下，且無董事會認可的正當(dāng)理由，甲方有權(quán)解除本合同”。解除聘用合同后，經(jīng)理人一律只保留工程、經(jīng)濟、會計、政工等相應(yīng)系列職稱崗位和勞動合同所規(guī)定的普通員工身份，“崗變薪變、易崗易薪”。①此外國有企業(yè)在解聘職業(yè)經(jīng)理人應(yīng)注意如下兩個重要的特殊細節(jié)，職業(yè)經(jīng)理人退出時應(yīng)進行離任審計，另外國企應(yīng)制定薪酬追索扣回規(guī)，在規(guī)定期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)經(jīng)理層成員給企業(yè)造成重大經(jīng)濟損失或重大不良影響的，企業(yè)應(yīng)將其相應(yīng)期限內(nèi)兌現(xiàn)的績效年薪、任期激勵部分或全部追回，并止付所有未支付部分，薪酬追索扣回規(guī)定同樣適用于離職的經(jīng)理層成員。參考文獻：[1]劉斌：《國企混改實戰(zhàn)100問》，中國人民大學(xué)出版社，2020年8月版三、結(jié)語建立國企職業(yè)經(jīng)理人制度，對于推動國企改革具有非常重要的意義，但基于職業(yè)經(jīng)理人在聘任和解聘上法律法規(guī)的不確定性，以及國企職業(yè)經(jīng)理人市場化選聘的階段，對于推行職業(yè)經(jīng)理人制度的法律風(fēng)險不容忽視。第三章國有股權(quán)進場交易前簽訂意向協(xié)議的法律分析及合規(guī)建議一、問題的提出國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓一方面要遵循《公司法》相關(guān)規(guī)定，另一方面，基于防止國有資產(chǎn)流失義務(wù)，要遵循《企業(yè)國有資產(chǎn)法》《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》及《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》等法律法規(guī)，目前我國已逐步建立起企業(yè)國有股權(quán)交易“審批、評估、進場交易”的規(guī)則。國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓在司法實踐中引發(fā)的爭議不少，最為常見的兩個焦點問題分別是進場交易前與潛在受讓方簽署意向協(xié)議的性質(zhì)如何，另外一個則是意向協(xié)議的效力問題，本文以此進行探討，并提出些許建議，以期為此類問題的解決有所裨益。二、意向協(xié)議的性質(zhì)認定一般情況下，國有股東在進場交易前與意向受讓方簽署意向協(xié)議主要是為了解決如下兩個后顧之憂，《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》對國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓進場交易前的流程作了詳細規(guī)定，包括但不限于事前批準、專項審計、資產(chǎn)評估、職工安置、產(chǎn)權(quán)市場掛牌、信息披露等，若直接啟動程序掛牌最終卻無其他股權(quán)競買者摘牌，國有企業(yè)一方前期的投入都將付之東流，且第二次掛牌的資產(chǎn)價格也可能會大幅下降，更為重要的一點是，在某些國有股權(quán)交易的項目下，國有股東與后續(xù)摘牌的受讓方會共同成為目標公司的股東，雙方需保持聯(lián)系與合作的情況下，國有股東對受讓方尤其予以關(guān)注；另外一方面，國有產(chǎn)權(quán)交易尚未達到資本市場一樣的規(guī)模，對于投資人而言，還存在一定的信息差，且考慮到國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓與普通的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的流程及細節(jié)方面存在諸多不同，也使得知悉該交易信息的投資方會考慮“按下暫停鍵”?；诖?，國有股東通常會考慮在正式進場掛牌前尋找合適的意向受讓方，并與之簽署意向協(xié)議，以確保有合適的投資方報名并參與摘牌?？紤]到實踐中，雙方在國有股權(quán)進場交易前，簽署的意向協(xié)議標題不一，比如有《合作框架協(xié)議書》《意向書》《備忘錄》或《合作框架意向協(xié)議》，本文皆以《意向協(xié)議》進行統(tǒng)稱。司法實踐中，對于國有股東與意向受讓方在進場掛牌前簽署的《意向協(xié)議》的性質(zhì)存在爭議，目前有如下四種裁判觀點：第一種裁判觀點，認定國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議為本約合同廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03民終5299號二審民事判決書中，法院認為：“雖然三方簽署涉案股權(quán)交易的合同名稱采用了“意向協(xié)議”的表述，協(xié)議中有關(guān)股權(quán)估值及轉(zhuǎn)讓價格也采用了“暫定”的表述，但協(xié)議對標的股權(quán)、轉(zhuǎn)讓款的支付條件及期限、人員安排、盡職調(diào)查、國有股權(quán)掛牌轉(zhuǎn)讓步驟、違約責(zé)任等內(nèi)容均做了詳細的約定，已經(jīng)具備股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同所需的主要條款?！驹赫J為雙方可以通過履行《股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議》完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓，無須在本案協(xié)議以外另行達成新的合意，因此，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議》具有本約合同的性質(zhì)”。持該種觀點的案例還有最高人民法院（2019）最高法民申4137號及云南省高級人民法院（2020）云民終178號。對于該裁判說理的觀點，江蘇省鹽城市中級人民法院（2021）蘇09民終2200號二審民事判決書中，提出了不同的觀點，法院認為：“僅就案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓框架協(xié)議》而言，其性質(zhì)應(yīng)為預(yù)約。預(yù)約是指將來訂立一定契約的契約。如果當(dāng)事人存在明確的將來訂立本約的意思，那么，即使預(yù)約的內(nèi)容與本約已經(jīng)十分接近，即便通過合同解釋，從預(yù)約中可以推導(dǎo)出本約的全部內(nèi)容，也應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思表示，排除這種客觀解釋的可能性?！蹦壳熬凸P者檢索研究的案例來看，法院認定國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議為本約合同的司法案例并不多。對于該點，筆者持有與（2021）蘇09民終2200號判決書的相同觀點，若當(dāng)事人在協(xié)議中表述出“未來還將訂立正式合同”的意向，即可認定為預(yù)約合同。合同是法律行為的典型形態(tài)，是實現(xiàn)私法自治原則的最主要工具?！岸尚袨橹庵?，正在于根據(jù)行為人之意志發(fā)生相應(yīng)的法律效果”（見朱慶育著《民法總論》，2016年4月第2版，北京大學(xué)出版社，第75頁），但無法回避的一點是，法院認定國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議為本約合同是客觀存在，而一旦認定為本約合同，國有股東方及相關(guān)負責(zé)人可能面臨被國資監(jiān)管追責(zé)的合規(guī)風(fēng)險。第二種裁判觀點，認定國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議為預(yù)約合同在四川省高級人民法院（2019）川民申4240號案中，法院認為：“原被告經(jīng)友好協(xié)商，就中物科城股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜達成的意向協(xié)議，是約定將來締結(jié)正式的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的合同，即預(yù)約合同，且約定了交易的標的物、數(shù)量、價款，約定了具體的交易程序，買賣合同的主要內(nèi)容已經(jīng)具備，具有合意性、約束性、確定性和期限性，并經(jīng)締約各方簽署。該協(xié)議明確約定自各方簽字蓋章后生效，審查其內(nèi)容，亦不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！痹谥T如買賣合同等案由下，意向協(xié)議通常會被認定為預(yù)約合同的一種形式，2012年7月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號，以下簡稱《買賣合同解釋》）第2條規(guī)定首次使用了預(yù)約合同的概念，同時明確了預(yù)約合同是一種獨立的合同類型，即：“當(dāng)事人簽訂認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！薄睹穹ǖ洹凡杉{了《買賣合同解釋》的規(guī)定，在其第495條規(guī)定，“當(dāng)事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認購書、訂購書、預(yù)訂書等，構(gòu)成預(yù)約合同。當(dāng)事人一方不履行預(yù)約合同約定的合同義務(wù)的，對方可以請求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任?！痹摋l文明確預(yù)約合同的實質(zhì)要件是約定未來一定期限內(nèi)訂立合同的意思表示，因此若將國有股東在其國有股權(quán)進場交易前與意向受讓方簽署的意向協(xié)議認定為預(yù)約合同，有事先通過有關(guān)協(xié)議鎖定股權(quán)受讓方之嫌，無疑有違公開公平公正原則，筆者認為在相關(guān)意向協(xié)議僅約定意向受讓方應(yīng)按合同約定在指定的產(chǎn)權(quán)交易所按照產(chǎn)交所規(guī)則登記報名、摘牌等，且協(xié)議中不排除其他主體參與舉牌的權(quán)利的情況下，將意向協(xié)議認定為預(yù)約合同有待商榷。第三種裁判觀點，認定國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議為應(yīng)當(dāng)辦理批準手續(xù)的合同在江蘇省連云港市中級人民法院（2020）蘇07民終3150號二審民事判決書中，法院認為：“涉案框架協(xié)議依法屬于應(yīng)當(dāng)辦理批準手續(xù)的合同。……根據(jù)上述規(guī)定，國務(wù)院國資委及財政部于2016年6月24日公布實施了《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱《監(jiān)督辦法》），其中第三十五條、第三十七條、第三十八條、第三十九條，以及根據(jù)國務(wù)院于1991年11月16日發(fā)布的《國有資產(chǎn)評估管理辦法》（以下簡稱《評估辦法》）第十三條的規(guī)定，對國有企業(yè)的子企業(yè)的增資行為應(yīng)履行相應(yīng)的決定及決策批準程序?！侗O(jiān)督辦法》和《評估辦法》均系對《企業(yè)國有資產(chǎn)法》與《暫行條例》的實施所制定的細則辦法。兩個辦法應(yīng)當(dāng)在企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓及增資等過程中得到遵循。”從檢索的檢索結(jié)果來看，意向協(xié)議被認定是需批準的合同極為少見，對該部分的裁判說理，筆者認為有探討余地，理由是目前沒有法律法規(guī)明確規(guī)定禁止國有企業(yè)在掛牌前簽署意向協(xié)議，且相關(guān)意向協(xié)議是協(xié)議各方進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的意向性表示，其性質(zhì)不等同于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，故基于真實意思表示所簽訂的意向協(xié)議在相關(guān)股權(quán)掛牌之前，若未損害其他股權(quán)競買者的利益，同時亦未排除其他競買者報名申請受讓股權(quán)的交易機會的情況下，筆者認為意向協(xié)議并未違反國有資產(chǎn)處置的強制性法律規(guī)定。就該案而言，判決書中有一處細節(jié)值得注意，即《合作框架協(xié)議書》后，A公司于2017年5月15日向B公司匯款300萬元，并派人員進駐B公司，與A公司相互配合處理B公司項目開發(fā)及資產(chǎn)評估等合作前期的準備工作，這與國有股權(quán)公開掛牌轉(zhuǎn)讓程序要求“公開、公正、公平”，的原則相違背，有在掛牌前與意向方就實質(zhì)交易條件進行商談之嫌。第四種裁判觀點，認定國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議為磋商性文件在云南省昆明市中級人民法院（2016）云01民終1674號二審民事判決書中，法院認為：“該合作框架協(xié)議僅體現(xiàn)出上訴人擬轉(zhuǎn)讓其持有的金迎公司部分股權(quán)，而將擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的意思表示與被上訴人進行了初步的磋商，并由雙方初步確定了擬轉(zhuǎn)讓的份額以及轉(zhuǎn)讓的對價，最終需要雙方按照符合國家法律規(guī)定的程序與步驟履行后續(xù)的轉(zhuǎn)讓行為的意向性協(xié)議，而非直接約定了明確的股權(quán)轉(zhuǎn)讓標的以及轉(zhuǎn)讓對價，且不需經(jīng)產(chǎn)權(quán)交易所掛牌交易而可以直接履行協(xié)議并辦理股權(quán)變更的正式合同?！蹦壳霸撚^點是司法實踐中的主流觀點，持相同觀點的還有浙江省高級人民法院（2020）浙行終1174號、四川省高級人民法院(2018)川民終66號等案件。基于檢索到的案例來看，涉案中的《意向協(xié)議》有如下三個主要特點：第一，從最終履行后果來看，相關(guān)意向協(xié)議的履行只導(dǎo)致意向受讓方在國有股東方將擬轉(zhuǎn)讓的公司股權(quán)在產(chǎn)權(quán)交易所掛牌交易時報名申請受讓的后果，并不導(dǎo)致擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)就直接由被意向受讓方按照意向協(xié)議擬定的對價所獲取，亦未排除其他競買者報名申請受讓股權(quán)的交易機會。第二，意向協(xié)議在形式結(jié)構(gòu)上，對于部分條款明確約定具有法律效力，比如標的股權(quán)范圍、保密責(zé)任及保證金等條款。第三，意向協(xié)議會通過條款的設(shè)置多次表明雙方均明知擬轉(zhuǎn)讓的公司股權(quán)需要經(jīng)過相應(yīng)的評估程序、審批備案程序以及后續(xù)的公開掛牌交易程序方能實現(xiàn)，并且雙方亦未約定可直接通過該協(xié)議以完成股權(quán)的轉(zhuǎn)讓變更。三、國有股權(quán)進場交易前簽署意向協(xié)議的效力問題關(guān)于國有股權(quán)進場交易前簽署的意向協(xié)議的效力問題，目前法院的主流觀點是認為合法有效，例如四川省高級人民法院（2019）川民申4240號、廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03民終5299號及上海市高級人民法院（2016）滬民申445號等裁判案例。在筆者檢索的案例中，直接認定意向協(xié)議無效的極為少見，持該種觀點的典型案例是最高人民法院（2021）最高法民申89號（以下簡稱89號案例）。本案是案外人執(zhí)行異議之訴，且經(jīng)歷了一審、二審和再審。在該案中，最高人民法院認為：“《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》第五十四條規(guī)定：“國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)遵循等價有償和公開、公平、公正的原則。除按照國家規(guī)定可以直接協(xié)議轉(zhuǎn)讓的以外，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易場所公開進行。轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)如實披露有關(guān)信息，征集受讓方；征集產(chǎn)生的受讓方為兩個以上的，轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)采用公開競價的交易方式?！北景钢?，某集團在轉(zhuǎn)讓所持有的某晶源75.273%股權(quán)之前，已經(jīng)私下與B公司簽訂《備忘錄》和《意向協(xié)議》，沒有通過產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)對外披露產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息，公開征集受讓方，并在與B公司簽訂《備忘錄》和《意向協(xié)議》后，按照雙方協(xié)議約定啟動評估、審批、進場掛牌公開交易等國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓程序，實際上是以公開掛牌交易的形式掩蓋了私下直接交易的目的，侵害了不特定主體同等條件下參與競買的權(quán)利，損害了社會公共利益?！币虼艘弧⒍徟袥Q認定《備忘錄》和《意向協(xié)議》無效。89號案例可以說是關(guān)于國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議效力問題的一個里程碑式的判決，無論是從裁判法院的等級還是裁判時間來說。此前關(guān)于意向協(xié)議的效力通常會被認定為有效，89號案例是否意味著未來關(guān)于意向協(xié)議效力的裁判風(fēng)向標即國有企業(yè)在股權(quán)掛牌之前簽署的意向協(xié)議一律無效？筆者認為89號案例中意向協(xié)議無效的根本原因在于意向受讓方深度參與了國有股東進場掛牌前的重要準備工作，屬于以公開掛牌交易的形式掩蓋了私下直接交易的目的，在該案的二審民事判決書中法院查明了如下三個事實：第一，“雙方共同在廣西國資委中介機構(gòu)備選庫中遴選審計、評估機構(gòu)”“審計、評估結(jié)果經(jīng)雙方確認同意后，某集團按程序、按雙方約定的股權(quán)交易定價原則，公開掛牌轉(zhuǎn)讓”“防港集團按雙方約定的股權(quán)交易定價原則，提交董事會審議本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項，獲批準后在30日內(nèi)公開掛牌轉(zhuǎn)讓目標股權(quán)”“掛牌起拍價格和最終交易價格均不低于44595.3857萬元”，一定程度上屬于在掛牌前與意向方就實質(zhì)交易條件進行商談。第二，雙方在國有股東進場掛牌前，在2018年6月28日雙方簽署了備忘錄，2018年8月28日，雙方就該事宜再次簽訂了《意向協(xié)議》，不斷對雙方股權(quán)交易的情況進行細化。第三，某集團在前期接洽期間，在標的股權(quán)正式進場掛牌前收取的意向受讓方股權(quán)轉(zhuǎn)讓款5000萬元，遠遠超過了意向金或保證金的金額。上述“深度接洽”行為實質(zhì)上違反了國有資產(chǎn)交易的程序規(guī)定。89號案例和上文提及的江蘇省連云港市中級人民法院（2020）蘇07民終3150號案例，某種程度上有“異曲同工之處”即意向協(xié)議的重點僅在“意向性”上，一旦通過意向協(xié)議進行后續(xù)的“深度接洽”（如參與評估、審計等中介機構(gòu)的選定、參與掛牌價格的設(shè)定等）從而導(dǎo)致意向受讓方的“內(nèi)定”，變相排除其他投資人參與，意向協(xié)議將被認定為無效。綜上，筆者認為不能從89號案例直接推定國有企業(yè)在國有股權(quán)掛牌之前與意向受讓人簽署的意向協(xié)議均為無效，對于意向協(xié)議的效力應(yīng)根據(jù)協(xié)議簽署的內(nèi)容以及協(xié)議簽署前后的履行情況進行綜合判斷，如無任何以公開掛牌交易的形式掩蓋了私下直接交易的目的，在股權(quán)掛牌之前與意向受讓人簽署的意向協(xié)議原則上是有效的。四、合規(guī)建議國有資產(chǎn)運作經(jīng)常很形象被比喻為“戴著鐐銬跳舞”，如何在這場“舞蹈”中取得順利滿足國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓需求和依法依規(guī)轉(zhuǎn)讓國有股權(quán)的平衡，并防范相關(guān)法律風(fēng)險及違規(guī)風(fēng)險，是一個非常重要的法律課題，筆者提出如下法律建議：第一，從上文關(guān)于意向協(xié)議的性質(zhì)認定分析，筆者認為對于國有企業(yè)在股權(quán)掛牌之前簽署的意向協(xié)議將其設(shè)置為表達合作意向的磋商性合同最為穩(wěn)妥，條款的設(shè)置應(yīng)圍繞“意向性”進行，例如本意向書自簽訂之日起生效，僅為意向性文件，不對各方構(gòu)成強制性約束（保密責(zé)任、保證金條款除外）。本協(xié)議不能作為保證雙方開展股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的法律文件使用，任何一方不得以本意向協(xié)議為依據(jù)要求其他方進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易，同時明確約定部分條款如保證金條款等具有法律約束力。第二，基于檢索到的案例，國有股權(quán)進場交易前簽訂意向協(xié)議最終訴諸法院的“導(dǎo)火線”比較多是意向受讓方未按協(xié)議報名摘牌，故國有股東在意向協(xié)議中通常會要求意向受讓方向其支付一定金額的保證金/意向金/誠意金等，承諾屆時放棄報名導(dǎo)致國有股權(quán)流拍，無權(quán)要求國有股東返還該保證金。對于該保證金條款引申出的爭議主要集中如下兩個問題，第一國有企業(yè)能否在意向受讓方不按意向協(xié)議報名摘牌時沒收保證金以及保證金的性質(zhì)；第二若意向受讓方未按約定報名摘牌，國有企業(yè)可對其主張的賠償范圍。對于第一個問題，目前司法實踐的主流觀點是認為意向協(xié)議約定的保證金具有擔(dān)保合同履行的違約金性質(zhì)，在意向協(xié)議不存在無效的情形下，意向受讓方未按約定進場摘牌，顯屬違約，國有股東可以不退還其保證金，相關(guān)案例可見（2016）渝05民終4072號及（2017）川0402民初3955號。另外筆者也發(fā)現(xiàn)頗多案例中，法院最終支持意向受讓方返還保證金的請求，主要是基于如下兩種情況，一種是國有企業(yè)將保證金條款和股權(quán)掛牌時限相綁定，如約定在承諾的掛牌期限屆滿后仍未掛牌的，應(yīng)退還保證金，筆者建議非必要情況國有企業(yè)盡量不要在協(xié)議上承諾掛牌時限，因正式交易的達成與否一定程度上存在著不確定性。另外一種情況是正式披露的股權(quán)轉(zhuǎn)讓信息和《意向協(xié)議》中的轉(zhuǎn)讓標的不符，如在（2022）京02民終2069號案例中，依據(jù)《意向協(xié)議書》約定A公司擬“通過公開掛牌以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式在產(chǎn)權(quán)交易所處置目標公司（金科公司）100%股權(quán)”，但在后續(xù)的正式披露北京產(chǎn)權(quán)交易所發(fā)布項目名稱為“某市某房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司100%股權(quán)及44124.574827萬元債權(quán)”，法院認為：“正式披露的股權(quán)轉(zhuǎn)讓信息附加了A公司的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，該附加條件致使轉(zhuǎn)讓底價發(fā)生了根本性變更，與《意向協(xié)議書》約定的內(nèi)容不符?；诖艘粚彿ㄔ赫J意向受讓方就其不參加競買的行為不承擔(dān)違約責(zé)任，進而支持其要求返還保證金并支付利息的訴訟請求。對于意向受讓方未按約定報名摘牌，國有企業(yè)可對違約方主張的賠償范圍一般包括兩部分即直接損失和可得利益損失。直接損失通常包括支出的審計費、律師費、評估費、員工離職補償金（若有）、中介機構(gòu)進場調(diào)研費用、差旅費用等，關(guān)于直接損失的爭議一般不大，但對于如何認定可得利益損失往往成為雙方爭議焦點。筆者僅檢索到一則案例即（2017）粵03民終5299號，該案例中的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議》在被認定為是本約，且基于協(xié)議中對可得利益賠償計算方法并未做出約定的情況下，法院最終綜合本案協(xié)議的履行情況、股權(quán)交易的價格、當(dāng)事人的過錯程度等因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則，酌定意向受讓方賠償可得利益損失720萬元。筆者檢索了其它案由項下關(guān)于可得利益損失的問題，多數(shù)裁判觀點認為違約方應(yīng)當(dāng)賠償非違約方因喪失該訂立合同機會而產(chǎn)生的損失，但對于何種損失屬于因喪失合同訂立機會而產(chǎn)生的損失也存在著不同的裁判觀點，筆者建議國有企業(yè)最好提前在協(xié)議中明確損失的計算方式，一旦訴至法院或仲裁機構(gòu)，則可在一定程度上減輕國有企業(yè)就損失部分承擔(dān)的舉證責(zé)任且一定程度上更容易獲得法院或仲裁庭的支持。第三，從協(xié)議內(nèi)容上來看，建議在意向協(xié)議中不約定相關(guān)排他條款（獨家談判條款），例如自本協(xié)議簽署之日起X個工作日內(nèi)，不再接觸其他潛在意向方，亦不得再向其他潛在意向方提供任何形式的有關(guān)標的公司的信息和資料或簽署協(xié)議、意向書等文件，同時條款中應(yīng)明確約定雙方均明知擬轉(zhuǎn)讓的公司股權(quán)需要經(jīng)過相應(yīng)的評估程序、審批備案程序以及后續(xù)的公開掛牌交易程序方能實現(xiàn)，并且雙方亦未約定可直接通過該協(xié)議以完成股權(quán)的轉(zhuǎn)讓變更。第四，意向協(xié)議簽署后應(yīng)避免上述案例中提及到的“深度接洽”，例如參與審計、評估等中介機構(gòu)的選定，參與掛牌價格的設(shè)定等。第四章國有企業(yè)合規(guī)之國有資產(chǎn)交易要點解讀概述國有資產(chǎn)交易是國有企業(yè)合規(guī)事項的一個重要課題，如何防止國有資產(chǎn)流失，實現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值，是國有企業(yè)的重要任務(wù)。2016年《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱“32號令”）對國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、國有企業(yè)增資、國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等交易行為進行了系統(tǒng)規(guī)定。本文就32號令，并結(jié)合福建省人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會的《所出資企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》的規(guī)定，就3種交易進行重點解讀。一、32號令的監(jiān)管主體及監(jiān)管范圍32號令第3條明確界定了國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱國資委）所監(jiān)管的3類資產(chǎn)交易行為，分別是企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)增資和企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。1企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓履行出資人職責(zé)的機構(gòu)、國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)轉(zhuǎn)讓其對企業(yè)各種形式出資所形成權(quán)益的行為2企業(yè)增資國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)增加資本的行為，政府以增加資本金方式對國家出資企業(yè)的投入除外3企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)的重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為而上述所提及的“企業(yè)”根據(jù)32號令的規(guī)定，分別是指國有獨資企業(yè)（公司）或國有全資企業(yè)、國有控股企業(yè)以及國有實際控制企業(yè)三類：1國有獨資企業(yè)（公司）或國有全資企業(yè)政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位出資設(shè)立的國有獨資企業(yè)（公司），以及上述單位、企業(yè)直接或間接合計持股為100%的國有全資企業(yè)2國有控股企業(yè)上述第（一）款所列單位、企業(yè)單獨或共同出資，合計擁有產(chǎn)（股）權(quán)比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業(yè)上述第（一）、（二）款所列企業(yè)對外出資，擁有股權(quán)比例超過50%的各級子企業(yè)3國有實際控制企業(yè)政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵嶋H支配的企業(yè)綜上，32號令的監(jiān)管主體及監(jiān)管范圍主要是：（1）上述三類國企的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓；（2）上述三類國企的增資行為；（3）上述三類國企一定規(guī)模以上的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。需特別注意的是，除了上述三類國企的三類交易行為外，福建省人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會的《所出資企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（閩國資產(chǎn)權(quán)〔2019〕4號）還增設(shè)了一種行為，即：所出資企業(yè)及其權(quán)屬企業(yè)的資產(chǎn)租賃和經(jīng)營業(yè)務(wù)承包行為。二、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)要點（一）產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓以公開掛牌轉(zhuǎn)讓為原則，以非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓為例外。32號令第三十一條明確規(guī)定了產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓通過非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式的兩種情形，如下所示：1涉及主業(yè)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域企業(yè)的重組整合，對受讓方有特殊要求，企業(yè)產(chǎn)權(quán)需要在國有及國有控股企業(yè)之間轉(zhuǎn)讓的，經(jīng)國資監(jiān)管機構(gòu)批準，可以采取非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式2同一國家出資企業(yè)及其各級控股企業(yè)或?qū)嶋H控制企業(yè)之間因?qū)嵤﹥?nèi)部重組整合進行產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的，經(jīng)該國家出資企業(yè)審議決策，可以采取非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式需注意的是，第一種列舉的情況需三個條件全部滿足才可采取非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式，即：①主業(yè)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域企業(yè)的重組整合；②對受讓方有特殊要求，企業(yè)產(chǎn)權(quán)需要在國有及國有控股企業(yè)之間轉(zhuǎn)讓的；③經(jīng)國資監(jiān)管機構(gòu)批準。其中，關(guān)于何謂關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域企業(yè)，國務(wù)院國資委在其官網(wǎng)“互動交流”的答復(fù)是：對于命脈行業(yè)，包括軍工國防科技、電網(wǎng)電力、石油石化、電信、煤炭、民航、航運、金融、文化9個行業(yè)。關(guān)鍵領(lǐng)域，包括重大裝備制造、汽車、電子信息、建筑、鋼鐵、有色金屬、化工、勘察設(shè)計、科技9個領(lǐng)域，但并未告知其回復(fù)援引的依據(jù)文件。在《國務(wù)院關(guān)于國有企業(yè)發(fā)展混合所有制經(jīng)濟的意見》（國發(fā)(2015)54號）中，對于“關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域企業(yè)”也有提及，即：（1）重要通信基礎(chǔ)設(shè)施、樞紐型交通基礎(chǔ)設(shè)施、重要江河流域控制性水利水電航電樞紐、跨流域調(diào)水工程等領(lǐng)域；（2）重要水資源、森林資源、戰(zhàn)略性礦產(chǎn)資源等開發(fā)利用；（3）江河主干渠道、石油天然氣主干管網(wǎng)、電網(wǎng)等；（4）核電、重要公共技術(shù)平臺、氣象測繪水文等基礎(chǔ)數(shù)據(jù)采集利用等領(lǐng)域；（5）國防軍工等特殊產(chǎn)業(yè)，從事戰(zhàn)略武器裝備科研生產(chǎn)、關(guān)系國家戰(zhàn)略安全和涉及國家核心機密的核心軍工能力領(lǐng)域；（6）對其他服務(wù)國家戰(zhàn)略目標、重要前瞻性戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)、生態(tài)環(huán)境保護、共用技術(shù)平臺等重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域。該界定與國務(wù)院國資委前述答復(fù)的范圍有一定重合。截止目前，對“關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域企業(yè)”的范圍界定并未有統(tǒng)一政策文件。（二）進場交易程序國有產(chǎn)權(quán)進場交易流程如上圖，其中需提及的是，32號令的第28條對國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓掛牌項目的價款支付比例和期限做了明確的規(guī)定，原則上應(yīng)當(dāng)自合同生效之日起5個工作日內(nèi)一次付清。金額較大、一次付清確有困難的，可以采取分期付款方式。采用分期付款方式的，首期付款不得低于總價款的30%，并在合同生效之日起5個工作日內(nèi)支付；其余款項應(yīng)當(dāng)提供轉(zhuǎn)讓方認可的合法有效擔(dān)保，并按同期銀行貸款利率支付延期付款期間的利息，付款期限不得超過1年。實務(wù)中，就上述價款支付比例和期限問題比較令人困惑的一點是：若在非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓時，采用分期付款是否也需適用32號令第28條的規(guī)定，對于該問題，筆者檢索了國資委相關(guān)問題答復(fù)，其認為以非公開協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的，應(yīng)按照《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第28條規(guī)定執(zhí)行。（三）報請審核批準在報請審核批準上，根據(jù)32號令以及福建省人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會的《所出資企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》的規(guī)定，福建省國資委負責(zé)審核所出資企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項。其中，因產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓致使省國資委不再擁有所出資企業(yè)控股權(quán)的，須由省國資委報省政府批準。所出資企業(yè)應(yīng)當(dāng)制定其權(quán)屬企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理制度，確定審批管理權(quán)限。轉(zhuǎn)讓方為多家國有股東共同持股的企業(yè)，由其中持股比例最大的國有股東負責(zé)履行相關(guān)批準程序；各國有股東持股比例相同的，由相關(guān)股東協(xié)商后確定其中一家股東負責(zé)履行相關(guān)批準程序。其中福建國資委決定或者批準的企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項包括如下：1轉(zhuǎn)讓所出資企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)且未致使省國資委失去控股權(quán)或?qū)嶋H控制權(quán)的2轉(zhuǎn)讓主業(yè)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域，主要承擔(dān)重大專項任務(wù)的子企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的3轉(zhuǎn)讓所出資企業(yè)重要子企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)，致使所出資企業(yè)失去控股權(quán)或?qū)嶋H控制權(quán)的4轉(zhuǎn)讓所出資企業(yè)重要子企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)，賬面凈值在5000萬元（含5000萬元）人民幣以上的三、國有企業(yè)增資相關(guān)要點32號令對國有企業(yè)的增資問題進行了較為完整和系統(tǒng)的規(guī)范，同國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，國有企業(yè)增資一般都需要在產(chǎn)權(quán)交易所公開進行，32號令第45條、46條規(guī)定了可以采用非公開協(xié)議增資的例外情形以及對應(yīng)的批準機構(gòu)，如下：情形一情形二經(jīng)同級國資監(jiān)管機構(gòu)批準，可以采取非公開協(xié)議方式進行增資經(jīng)國家出資企業(yè)審議決策，可以采取非公開協(xié)議方式進行增資①因國有資本布局結(jié)構(gòu)調(diào)整需要，由特定的國有及國有控股企業(yè)或國有實際控制企業(yè)參與增資①國家出資企業(yè)直接或指定其控股、實際控制的其他子企業(yè)參與增資②因國家出資企業(yè)與特定投資方建立戰(zhàn)略合作伙伴或利益共同體需要，由該投資方參與國家出資企業(yè)或其子企業(yè)增資②企業(yè)債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)③企業(yè)原股東增資上述情形一中“因國家出資企業(yè)與特定投資方建立戰(zhàn)略合作伙伴或利益共同體需要，由該投資方參與國家出資企業(yè)或其子企業(yè)增資，”如何認定具有“戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系”，若國家出資企業(yè)與投資方簽訂戰(zhàn)略合作協(xié)議，可以理解為雙方建立戰(zhàn)略合作伙伴嗎？目前國資委在其網(wǎng)站有相關(guān)回復(fù)，國家出資企業(yè)與投資方簽訂戰(zhàn)略合作協(xié)議不屬于可采取非公開協(xié)議增資的情形。筆者檢索福建省國資委的相關(guān)網(wǎng)站，未發(fā)現(xiàn)有進一步的規(guī)定。在《山東省人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會關(guān)于進一步規(guī)范企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)管的通知》（魯國資〔2020〕2號）中的進一步闡述可予以參考，“建立戰(zhàn)略合作伙伴、利益共同體是指國家出資企業(yè)與具有同行業(yè)或相關(guān)行業(yè)較強的重要戰(zhàn)略性資源的投資方，通過各種契約、制度、行為機制等方式，謀求雙方協(xié)調(diào)互補的長期共同戰(zhàn)略利益的行為?！保ǘ┻M場交易程序相比產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓而言，國有企業(yè)增資可以對增資方設(shè)定一定的資格條件，比如規(guī)模、行業(yè)、技術(shù)等資格條件，而根據(jù)32號令第14條規(guī)定，產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓原則上不得針對受讓方設(shè)置資格條件，一般是價高者得。另外，國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓掛牌項目對價款支付比例和期限等都有一定要求，但關(guān)于國有企業(yè)增資并未有類似規(guī)定。因此在國有企業(yè)增資項目中，可由雙方協(xié)商，并按照增資協(xié)議和公司章程約定的增資價款支付時間進行繳納和支付。（三）報請審核批準報請審核批準上，根據(jù)32號令第34條、35條的規(guī)定以及《所出資企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，福建省國資委負責(zé)審核所出資企業(yè)的增資行為。其中，因增資致使省國資委不再擁有所出資企業(yè)控股權(quán)的，須由省國資委報省政府批準。所出資企業(yè)決定其權(quán)屬企業(yè)的增資行為。其中，對主業(yè)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域，主要承擔(dān)重大專項任務(wù)的子企業(yè)的增資行為；重要子企業(yè)增資致使所出資企業(yè)失去控股權(quán)或?qū)嶋H控制權(quán)的，須由所出資企業(yè)報省國資委批準，須注意的是，上述子企業(yè)需同時滿足“處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域”的條件以及“主要承擔(dān)重大專項任務(wù)”。

四、國有企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓相關(guān)要點需提前說明的是此處企業(yè)“資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”和國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的含義是不同的，后者是指“國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán)益”，本部分探討的是一定金額以上生產(chǎn)設(shè)備、房產(chǎn)、在建工程以及土地使用權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等（不包括股權(quán)）。根據(jù)32號令，“資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”是指“一定金額以上的生產(chǎn)設(shè)備、房產(chǎn)、在建工程以及土地使用權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等資產(chǎn)對外轉(zhuǎn)讓”，32號令未對“一定金額”的標準作出明確規(guī)定，而是將標準的確定授權(quán)予國家出資企業(yè)，并報同級國資監(jiān)管機構(gòu)備案。那么多少金額標準以上的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是須受32號令監(jiān)管的企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓呢？根據(jù)福建省人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會《所出資企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第五十三條規(guī)定：“企業(yè)生產(chǎn)設(shè)備、房產(chǎn)、在建工程以及債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等資產(chǎn)對外轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)按照企業(yè)內(nèi)部管理制度履行相應(yīng)決策程序。評估值50萬元人民幣以上的上述資產(chǎn)，在產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)公開進行；評估值在50萬元人民幣（含50萬元）以下、10萬元（含10萬元）人民幣以上的上述資產(chǎn)及車輛、一般性設(shè)備等資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，可由產(chǎn)權(quán)持有單位委托產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)、拍賣機構(gòu)等公開轉(zhuǎn)讓；評估值在10萬元人民幣以下資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，可由產(chǎn)權(quán)持有單位在堅持公開、公正原則的基礎(chǔ)上自行決定交易方式。從福建國資委的規(guī)范性文件所作規(guī)定來看，須按照32號令規(guī)定程序進行資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的金額標準為評估值50萬元人民幣以上。（一）進場交易程序（二）報請審核批準企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的監(jiān)管權(quán)限是怎么樣的呢？根據(jù)福建省人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會的《所出資企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第五十二條規(guī)定：“所出資企業(yè)負責(zé)制定本企業(yè)不同類型資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的內(nèi)部管理制度，明確責(zé)任部門、管理權(quán)限、決策程序、工作流程。其中，所出資企業(yè)及重要子企業(yè)賬面凈值5000萬（含5000萬）人民幣以上的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，須由所出資企業(yè)報省國資委批準?！睆母＝▏Y委的規(guī)范性文件所作規(guī)定來看，企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的一般最終審核權(quán)限在國家出資企業(yè)，同時秉持交易審慎的態(tài)度，規(guī)定了審核權(quán)限在省國資委的特殊情形。相比產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓及增資這兩類企業(yè)國有資產(chǎn)交易行為，企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的監(jiān)管權(quán)限是向下授權(quán)國家出資企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資由國資部門審核，國家出資企業(yè)子企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓及增資由國家出資企業(yè)制定相關(guān)管理制度，確定審批管理權(quán)限；而對于企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，國家出資企業(yè)可以決定自身及及其子企業(yè)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。第五章國有企業(yè)對外投資合規(guī)要點概述國有企業(yè)投資項目引入非國有資本是深化國有企業(yè)改革的一項重要任務(wù),是發(fā)展混合所有制經(jīng)濟的重要路徑。現(xiàn)目前國有企業(yè)投資主要通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓、合資新設(shè)企業(yè)、增資擴股等方式引入非國有資本。在上述三種主要方式上，股權(quán)轉(zhuǎn)讓和增資擴股原則上需履行進場交易的國資監(jiān)管要求，同時還存在或有債務(wù)風(fēng)險以及職工安置問題，因此在上述三種方式上，國企基于各種所有制資本更靈活地取長補短，通過合資新設(shè)企業(yè)進行投資的情況越來越多，尤其是在一些高新技術(shù)、生態(tài)環(huán)保、戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)等重點領(lǐng)域。本文結(jié)合國家及福建省的相關(guān)規(guī)定，就國有企業(yè)以合資新設(shè)企業(yè)方式對外投資進行合規(guī)要點的重點梳理。一、交易方案設(shè)計的合規(guī)要點不同于民營企業(yè)對外投資方向的靈活性，由于國資屬性與國資監(jiān)管帶來的特殊性，除需按國有企業(yè)投資監(jiān)管規(guī)定履行相應(yīng)程序之外，國有企業(yè)應(yīng)尤其考慮如下幾個方面的合規(guī)。（一）合作新設(shè)企業(yè)的主營業(yè)務(wù)是否為主業(yè)范圍國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“國資委”）于2017年1月7日發(fā)布的《中央企業(yè)投資監(jiān)督管理辦法》明確規(guī)定了中央企業(yè)投資應(yīng)堅持聚焦主業(yè)，嚴格控制非主業(yè)投資，提高投資回報水平，防止國有資產(chǎn)流失。關(guān)于這個問題，2018年12月4日福建省人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《所出資企業(yè)投資監(jiān)督管理辦法》，也明確規(guī)定了所出資企業(yè)應(yīng)堅持聚焦發(fā)展主業(yè)，做精輔業(yè)（我委每年對企業(yè)輔業(yè)投資比例進行核定），嚴格控制非主輔業(yè)投資，其中主業(yè)是指由所出資企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略和規(guī)劃確定并經(jīng)省國資委確認公布的企業(yè)主要經(jīng)營業(yè)務(wù)；輔業(yè)是指由所出資企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略和規(guī)劃確定并經(jīng)省國資委確認公布的企業(yè)非主要經(jīng)營業(yè)務(wù)。非主輔業(yè)是指主輔業(yè)以外的其他經(jīng)營業(yè)務(wù)。因此，國有企業(yè)與任何合作方合資新設(shè)公司首先需要考慮的問題是確定投資方向，國有企業(yè)如未按規(guī)定確定投資方向而作出投資決策，可能導(dǎo)致方案無法通過審批的風(fēng)險。（二）投資項目負面清單國資委根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定和監(jiān)管要求，發(fā)布了中央企業(yè)投資項目負面清單，設(shè)定禁止類和特別監(jiān)管類投資項目。目前各地出臺的相關(guān)國有企業(yè)投資監(jiān)管規(guī)定也都明確了國有企業(yè)不得投資當(dāng)?shù)貒Y監(jiān)管部門出臺的投資負面清單內(nèi)的項目。福建省人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會在《所出資企業(yè)投資監(jiān)督管理辦法》第九條也明確規(guī)定了：“所出資企業(yè)投資項目負面清單，設(shè)定禁止類和特別監(jiān)管類投資項目，實行分類監(jiān)管。列入負面清單禁止類的投資項目，企業(yè)一律不得投資；列入負面清單特別監(jiān)管類的投資項目，企業(yè)應(yīng)報省國資委審核。所出資企業(yè)應(yīng)當(dāng)在省國資委發(fā)布的投資項目負面清單基礎(chǔ)上，結(jié)合企業(yè)實際，制定本企業(yè)更為具體的投資項目負面清單?！保ㄈ┕蓶|主體適格問題目前隨著國企分類改革，逐漸形成了一級集團總部作為資本層，以股權(quán)關(guān)系為紐帶對二級子公司進行管控；二級子公司按業(yè)務(wù)板塊劃分，三級子公司突出專業(yè)化經(jīng)營，故目前出現(xiàn)了比較多的新設(shè)三級獨資子公司的情況。國有企業(yè)在確定合資新設(shè)的投資主體時，應(yīng)考慮股東主體適格問題即擬投資主體是否符合可以進行對外股權(quán)投資的層級。目前福建省的國資監(jiān)管要求是投資新設(shè)企業(yè)應(yīng)嚴格控制投資層級，原則上第三層級及其以下子企業(yè)不對外投資。因此國企一方在確定合資新設(shè)的投資主體時，需考慮擬投資主體是否符合上述要求。（四）公司治理交易方案設(shè)計問題公司治理交易方案設(shè)計一般包括股權(quán)比例設(shè)計、出資價款支付節(jié)點、公司治理結(jié)構(gòu)安排、退出機制設(shè)計等內(nèi)容，本文鑒于篇幅原因，主要從公司治理結(jié)構(gòu)安排提出如下風(fēng)控要點。一般來說公司治理安排主要涉及股東會、董事會、監(jiān)事會權(quán)限設(shè)計、董監(jiān)高人員安排等。在具體設(shè)計時，如國企對新設(shè)合資公司并表，意味著國企主導(dǎo)合資公司的經(jīng)營決策，且至少在股東會或董事會具有控制權(quán)，此時國企對合資公司失控的風(fēng)險較小，但是在某些情況下，國企一方出于市場靈活度考慮，在國企對合資公司并表的情況下，將經(jīng)營管理權(quán)交由非國有資本方主導(dǎo)，此時一旦國企管控不力可能存在對合資公司失控的風(fēng)險，對于該種情況建議可將公司的重大日常經(jīng)營事項及日常經(jīng)營以外的重大事項決策權(quán)限放在董事會、股東會，同時可在經(jīng)營管理層派駐副總經(jīng)理或者委派財務(wù)負責(zé)人以進行監(jiān)督。重大事項的具體范圍，需根據(jù)交易目的、交易對手以及標的公司等實際情況確定。如國企對標的公司不并表，意味著國企處于小股東角色，除應(yīng)爭取一定董事席位外，應(yīng)爭取董事會制定公司基本管理制度及一定范圍的重大事項的一票否決權(quán)，以避免國有企業(yè)對標的公司的失控。例如在設(shè)定國有企業(yè)的表決權(quán)比例上，可通過設(shè)置國有企業(yè)對合資公司增資事項享有一票否決權(quán)的規(guī)定，以避免合作方通過增資引入國有企業(yè)不認可的投資方并被稀釋股權(quán)比例。二、合作方核查要點國有企業(yè)選擇與非國有資本方通過合資新設(shè)企業(yè)進行合作，從風(fēng)險防控角度皆會進行項目及合作方的財務(wù)、法律等方面的盡職調(diào)查，較于股權(quán)收購的盡職調(diào)查，國企合資新設(shè)模式下的盡職調(diào)查，如果能提前知悉非國有資本方的行業(yè)地位及對盡調(diào)的配合意愿度，將會更好地推進后續(xù)工作，主要是國有企業(yè)選擇與非國有資本方共同合資新設(shè)企業(yè)的，往往是選擇與某一領(lǐng)域比較領(lǐng)先或知名的企業(yè)，而這些企業(yè)的合規(guī)風(fēng)控往往相對也會比較嚴格，一方面這些企業(yè)會考慮到接受盡調(diào)可能導(dǎo)致其企業(yè)的商業(yè)秘密泄露，另一方面則認為雙方是共同出資新設(shè)公司，不同于股權(quán)收購，并不存在任何歷史遺留包袱，沒有盡職調(diào)查必要，故在開展盡職調(diào)查時可能存在非國有資本方配合意愿度不高的情況，這也是國有企業(yè)選擇與非國有資本方通過合資新設(shè)企業(yè)進行合作盡調(diào)時尤其應(yīng)提前注意的一個應(yīng)對點。其次，對非國有資本方涉及的盡職調(diào)查核查要求一般來說需根據(jù)合作項目的相關(guān)情況據(jù)實進行，目前并無全國統(tǒng)一適用的國資監(jiān)管規(guī)定。筆者檢索了各省市國資委對非國有資本方涉及的盡職調(diào)查核查的監(jiān)管規(guī)定，發(fā)現(xiàn)有些省市對合作方的盡職調(diào)查核查要點提出了明細的規(guī)定。比如北京市人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會《市屬國有企業(yè)混合所有制改革操作指引》（京國資發(fā)〔2019〕15號）規(guī)定：“對投資者進行適格性盡職調(diào)查，主要包括投資主體及實際控制人資格資信、關(guān)聯(lián)人識別、財務(wù)與法律風(fēng)險甄別等內(nèi)容，”由上可知北京市對合作方的盡職調(diào)查提出了穿透要求，不僅需對合作方進行法律盡職調(diào)查，還包括對其實際控制人的核查、關(guān)聯(lián)人的識別，以及財務(wù)與法律風(fēng)險甄別等要求。筆者檢索了目前福建省國資委的相關(guān)規(guī)定，并未就合作方盡職調(diào)查的范圍及內(nèi)容進行明細規(guī)定，但需要注意的是，在實務(wù)操作中，福建省各設(shè)區(qū)市國資委可能根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶嶋H情況進行了不同的規(guī)定，因此從保護國資的角度出發(fā)，需進一步了解所屬國資委及當(dāng)?shù)氐奶厥庖螅⒏鶕?jù)國