論正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度畢業(yè)論文

PAGEPAGEPAGEiiPAGEi前言正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法規(guī)定的一項重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪作斗爭的一種重要權(quán)利與手段，其目的是在國家公權(quán)力不能及時對公民予以救濟時給予其自力救濟的權(quán)利，以實現(xiàn)維護社會穩(wěn)定和保證公平正義的立法初衷。但同時，我國法律也明確規(guī)定防衛(wèi)權(quán)的行使不是任意的、無約束的，相反防衛(wèi)權(quán)的行使必須在法律限定的范圍內(nèi)，超過法律規(guī)定的尺度就屬于防衛(wèi)過當(dāng)，需依法承擔(dān)法律責(zé)任。正因為如此，關(guān)于如何正確界定正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)，是當(dāng)前司法審判實踐中較難把握的一個問題。一方面是由于現(xiàn)實生活中防衛(wèi)案件本身具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性和多變性，很難通過簡單套用法律條文便解決爭議；另一方面是因為刑法對正當(dāng)防衛(wèi)限度問題的規(guī)定較為原則，難于通用于具體案件中。問題雖然存在，困難也很巨大，但在司法實踐中準(zhǔn)確把握正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的界限，是正確認(rèn)定是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)鍵所在，對司法機關(guān)正確劃分罪與非罪的界限，保證案件審理的公平正義，以及有效地懲罰犯罪，保護公民的合法權(quán)益，鼓勵和支持人民群眾依法同犯罪行為作斗爭等方面都具有十分重要的意義。目錄摘要 1關(guān)鍵詞： 11．正當(dāng)防衛(wèi)概述 12.中國關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)限度的學(xué)說及規(guī)定 22.1.我國79年刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)限度的學(xué)說及規(guī)定 22.1.1刑法學(xué)界關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的學(xué)說 22.1.2刑法學(xué)界關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的規(guī)定 32.2我國97年刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)限度的學(xué)說及規(guī)定 32.2.1刑法學(xué)界關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的學(xué)說 32.2.2如何判斷防衛(wèi)行為是否符合正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件 42.2.3如何理解正當(dāng)防衛(wèi)的“必要限度” 42.2.4如何理解“明顯超過”和“重大損害” 53．對特殊防衛(wèi)權(quán)限度的解析 63.1一般防衛(wèi)和特殊防衛(wèi)的關(guān)系 73.2對特殊防衛(wèi)權(quán)的限度的理解 7結(jié)語 9參考文獻 10致謝 11PAGE11論正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度摘要正當(dāng)防衛(wèi)是公民的一項合法權(quán)利，是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段。正當(dāng)防衛(wèi)對于保障國家、公共利益和公民的合法權(quán)益不受侵犯、制止和預(yù)防犯罪，都具有十分積極的意義。當(dāng)前，我國公民在行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)時存在著許多問題，如挑撥防衛(wèi)、防衛(wèi)不適時、假想防衛(wèi)、無限防衛(wèi)以及在司法實踐中存在的一些其他問題等。本文首先對正當(dāng)防衛(wèi)進行了概述，其次闡明了中國關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)以及特殊防衛(wèi)限度的規(guī)定，最后簡要對正當(dāng)防衛(wèi)必要限度條件認(rèn)定和重要性。關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)刑法必要限度條件1．正當(dāng)防衛(wèi)概述正當(dāng)防衛(wèi)是我國公民的一項合法權(quán)利，是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段，正當(dāng)防衛(wèi)對于保障國家、公共利益和公民的合法權(quán)益不受侵犯、威懾犯罪分子、制止和預(yù)防犯罪，都具有十分積極的意義。1979年刑法雖然確立了正當(dāng)防衛(wèi)制度，但規(guī)定得相當(dāng)籠統(tǒng)，司法實踐中對正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件，尤其是在79年刑法第17條規(guī)定的必要限度的掌握上，規(guī)定得非常嚴(yán)格，在一定程度上限制了正當(dāng)防衛(wèi)制度作用的發(fā)揮。為了鼓勵公民同犯罪分子作斗爭，更好地保護被侵害人的利益，1997年刑法對正當(dāng)防衛(wèi)作了必要的修改，較1979年刑法規(guī)定得更加詳細具體。刑法第二十條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危害人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”。正當(dāng)防衛(wèi)是在緊急情況下的應(yīng)變措施，因而必須依嚴(yán)格的法定條件方能成立。正確行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利，可以保護合法權(quán)益不受侵犯，但防衛(wèi)行為不當(dāng)，就會使得其反危害社會。為防止公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的濫用，刑法對正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成的條件做了較為詳盡的規(guī)定，即只有具備了這些條件才能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。根據(jù)刑法的規(guī)定和刑法理論，正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件是：1、前提條件：須有不法侵害行為發(fā)生；2、時間條件：不法侵害正在進行；3、主觀條件：必須出于防衛(wèi)的意圖；4、對象條件：正當(dāng)防衛(wèi)必須對不法侵害者本人實行；5、限度條件：正當(dāng)防衛(wèi)不得明顯超過必要限度，造成重大損害。2.中國關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)限度的學(xué)說及規(guī)定我國1979年刑法第17條第1款規(guī)定:“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任?！钡?款規(guī)定“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任;但是應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰。”對超過正當(dāng)防衛(wèi)必要限度造成不應(yīng)有的危害條件上解釋的并不明確，在刑法理論界產(chǎn)生了“必需說”和“基本相適應(yīng)說”等不同觀點，在司法實踐中，也常常產(chǎn)生對超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度的困惑，造成了一些不應(yīng)有的失誤，把一些本該認(rèn)定為是正當(dāng)防衛(wèi)的作為防衛(wèi)過當(dāng)來處理。因此，在97年刑法第20條第2款規(guī)定:“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”97年刑法強調(diào)正當(dāng)防衛(wèi)行為只有“明顯超過必要限度造成重大損害”的情況下，才視為防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，這一修改大大放寬了正當(dāng)防衛(wèi)的限度，有利于司法機關(guān)正確地認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)行為。根據(jù)97年刑法的規(guī)定，重新解釋、確立正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件。2.1.我國79年刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)限度的學(xué)說及規(guī)定2.1.1刑法學(xué)界關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的學(xué)說根據(jù)79刑法的規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)是超過正當(dāng)防衛(wèi)必要限度造成不應(yīng)有的危害的防衛(wèi)。對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌盐?，根?jù)法律規(guī)定，主要是把握防衛(wèi)的必要限度以及造成的不應(yīng)有的損害。但是，由于當(dāng)時對于防衛(wèi)限度條件的理解，刑法學(xué)界將其集中于“必要限度”的理解和確定上，而對“不應(yīng)有的危害”理解很模糊。因此，當(dāng)時關(guān)于限度條件的理論就是必要限度的理論。根據(jù)79年刑法的對正當(dāng)防衛(wèi)限度的規(guī)定，刑法學(xué)界關(guān)于“必要限度”的理論，主要有以下兩種觀點:“基本相適應(yīng)說”和“必要說”?！盎鞠噙m應(yīng)說”認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，是指防衛(wèi)行為在手段、強度、后果、性質(zhì)等方面，必須與不法侵害相適應(yīng)，相適應(yīng)不意味著二者完全相等，而是指防衛(wèi)行為所造成的損害從輕重、大小等方面來衡量大體相適應(yīng)。楊春洗等:《刑法總論》，北京:北京人學(xué)出版社，1981年版，第174頁。楊春洗等:《刑法總論》，北京:北京人學(xué)出版社，1981年版，第174頁。“必要說”認(rèn)為，防衛(wèi)行為足以制止不法侵害為必要限度，只要是為制止不法侵害所必要，無論對不法行為人造成的損害輕重，均不認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)。何秉松:《刑法學(xué)教科書》川幾卷)，北京:中國法制出版社，2000年6月版，第404頁何秉松:《刑法學(xué)教科書》川幾卷)，北京:中國法制出版社，2000年6月版，第404頁“基本相適應(yīng)說”提出了必要限度的一般衡量標(biāo)準(zhǔn)，即強調(diào)相適應(yīng)而不是苛求絕對的等同，防衛(wèi)行為在特定情況下，可以超過但也不能明顯超出于侵害限度。有利于保障公民防衛(wèi)權(quán)的合法使用，也可在一定程度上防止防衛(wèi)權(quán)的濫用。但是，由于該點過分強調(diào)防衛(wèi)行為與侵害行為的客觀方面的相適應(yīng)性，而忽視了正當(dāng)防衛(wèi)的目的，鼓勵公民勇于同違法犯罪作斗爭，以制止正在進行的不法侵害，保護合法權(quán)益未能抓住問題的實質(zhì)，不能用來衡量和確定正當(dāng)防衛(wèi)的“必要限度”。此外，“基本相適應(yīng)”實際上也很難把握，實踐中，被保護的利益和性質(zhì)與受損害的利益和性質(zhì)往往難以比較，對防衛(wèi)手段與侵害手段很難作出一個絕對統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來判斷二者是否基本相適應(yīng)，因此，基本相適應(yīng)說不能獨立地解釋防衛(wèi)限度的問題。盧云華:盧云華:“試論正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)”，《中國社會科學(xué)》，1984年第2期，第205頁?！氨匾f”既著眼于正當(dāng)防衛(wèi)的目的，將制止不法侵害作為必要限度的最基本的內(nèi)容，同時，又強調(diào)防衛(wèi)行為與不法侵害行為基本相適應(yīng)，將其作為必要限度內(nèi)容的重要補充，兼具“基本相適應(yīng)說”和“必要說”的長處，克服了二者的不足，成為了我國刑法學(xué)界的通說。高銘暄、馬克昌:《刑法學(xué)》(上編)，北京:中國法制出版社，1999年1月版，第41頁。但是由于刑法對必要限度的規(guī)定不夠明確，79年刑法是向主觀主義傾斜的，即在堅持主客觀相統(tǒng)一的前提下重視主觀要素，張明楷:《刑法的基本立場》，北京:中國法制出版辛卜，2002年3月版，第61頁。導(dǎo)致留給法官的自由裁量權(quán)較大，在實踐中，司法機關(guān)對正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件要求過于嚴(yán)格，將“必要說”的標(biāo)準(zhǔn)倒向了“基本相適應(yīng)說”，造成了一些不應(yīng)有的失誤，把一些本該認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的案件，也作為防衛(wèi)過當(dāng)處理，追究了防衛(wèi)人的刑事責(zé)任。高銘暄、馬克昌:《刑法學(xué)》(上編)，北京:中國法制出版社，1999年1月版，第41頁。張明楷:《刑法的基本立場》，北京:中國法制出版辛卜，2002年3月版，第61頁。2.1.2刑法學(xué)界關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的規(guī)定1979年刑法的頒布，正當(dāng)防衛(wèi)制度才在法律上得以明確。該法第17條規(guī)定:“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任;但是應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰”。從這一規(guī)定可以看出79年刑法改變了歷史上對正當(dāng)防衛(wèi)的強度條件限制過寬的做法，對正當(dāng)防衛(wèi)的強度進行了較為嚴(yán)格的限制，要求正當(dāng)防衛(wèi)不能“超過必要的限度造成不應(yīng)有的危害”，否則，要追究防衛(wèi)人的刑事責(zé)任。從該法實施的實際效果來看，司法機關(guān)對于正當(dāng)防衛(wèi)及其限度條件掌握過嚴(yán)，出現(xiàn)了一些不應(yīng)有的偏差，致使一些本應(yīng)作為正當(dāng)防衛(wèi)處理的案件，卻以防衛(wèi)過當(dāng)追究了防衛(wèi)人的刑事責(zé)任;或者本應(yīng)作為防衛(wèi)過當(dāng)處理的案件，未能酌情減輕或免除處罰，極大地挫傷了人民群眾同違法犯罪作斗爭的積極性。2.2我國97年刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)限度的學(xué)說及規(guī)定2.2.1刑法學(xué)界關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的學(xué)說1997年通過修訂79年刑法，放寬了正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件。97年刑法對正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件作了重大修改，大大放寬了不得正當(dāng)防衛(wèi)的限度，有利于公民同違法犯罪行為作斗爭?？梢钥闯觯?7年刑法對正當(dāng)防衛(wèi)的強度既有限制性規(guī)定，同時又放寬了限制。根據(jù)97年刑法的對正當(dāng)防衛(wèi)限度的規(guī)定，刑法學(xué)界關(guān)于“必要限度”的理論，主要采用了“折衷說”這一觀點。“折衷說”以客觀需要說為基礎(chǔ)，以基本適應(yīng)說為補充，通過汲取并折衷良說的合理內(nèi)核，欲將上述兩說有機結(jié)合起來，給司法實踐操作防衛(wèi)案件以明確的指導(dǎo)作用。較之“必需說”和“基本相適應(yīng)”無疑更具有合理性。2.2.2如何判斷防衛(wèi)行為是否符合正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件主要有兩個方面的問題:一是判斷的順序問題;二是判斷的標(biāo)準(zhǔn)問題。所謂判斷順序，是指在司法實踐中，應(yīng)當(dāng)遵循什么樣的先后次序，來認(rèn)定防衛(wèi)行為是否符合正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件。據(jù)此，防衛(wèi)行為只有明顯超過了必要限度，并且同時造成了重大損害，才能構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。不存在所謂明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況;只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題。所以，只有當(dāng)防衛(wèi)行為對不法侵害人造成了重傷、死亡或者財產(chǎn)上的重大損失時，才有必要繼續(xù)考察防衛(wèi)行為是否”明顯超過了必要限度”。如果防衛(wèi)行為沒有對不法侵害人造成重傷、死亡或者財產(chǎn)上的重大損失，則無論如何也不可能構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。只有當(dāng)兩次判斷都得出了肯定結(jié)論時，防衛(wèi)行為才構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。研究防衛(wèi)限度的判斷標(biāo)準(zhǔn)。即以什么為標(biāo)準(zhǔn)來判斷防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度造成重大損害的問題。筆者認(rèn)為，在必要限度的基本原則的指導(dǎo)下，確定正當(dāng)防衛(wèi)的限度，主要應(yīng)該考慮不法侵害人對受害人造成的不法侵害的強度，即行為的性質(zhì)、所害結(jié)果的輕重，還有不法侵害的手段、工具和打擊部位等因素；不法侵害人對受害人侵害的緊迫性，它所形成的對國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利的危險程度；還有考慮到不法侵害侵犯了刑法所保護的國家利益、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他利益。綜上所述，可以得到以下相對具體的判定防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度的標(biāo)準(zhǔn):對于沒有明顯危急人身、財產(chǎn)等重大利益的較輕不法侵害行為，不允許采取造成重傷等手段對不法行為人進行防衛(wèi)造成嚴(yán)重的危害結(jié)果，能夠用較緩和的手段進行有效的防衛(wèi)之情況下，不允許用激烈手段進行防衛(wèi)。2.2.3如何理解正當(dāng)防衛(wèi)的“必要限度”有學(xué)者指出，在97年刑法中，應(yīng)當(dāng)區(qū)別正當(dāng)防衛(wèi)的“必要限度”與正當(dāng)防衛(wèi)的“限度條件”這兩個概念。王政勛，前注35，第185頁。王政勛，前注35，第185頁。在79年刑法中，正當(dāng)防衛(wèi)的“必要限度”與正當(dāng)防衛(wèi)的“限度條件”這兩個概念的含義是基本相同的。超過了必要限度的防衛(wèi)行為就是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨?。但?7年刑法中，某種防衛(wèi)行為如果未超過必要限度，當(dāng)然符合正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，成立正當(dāng)防衛(wèi);即使超過了必要限度，只要不是明顯超過必要限度造成重大損害，仍然符合正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，成立正當(dāng)防衛(wèi)。只有明顯超過必要限度造成重大損害的防衛(wèi)行為才能以防衛(wèi)過當(dāng)論處，行為人才承擔(dān)刑事責(zé)任。王政勛，前注44，第185頁。對于上述論斷，筆者是非常贊同的。筆者同時認(rèn)為，在97年刑法頒布實施后的今天，如果我們要準(zhǔn)確地理解97年刑法中“明顯超過必要限度”這一立法規(guī)定的含義進而從整體上把握正當(dāng)防衛(wèi)的限度要件，仍然需要把研究的重心放在對“必要限度”這一立法用語的含義上。王政勛，前注44，第185頁。從界定必要限度的基本標(biāo)準(zhǔn)角度來看，較具代表性的大體可以分為兩類:楊忠民:楊忠民:“對正當(dāng)防衛(wèi)限度若干問題的新思考”，((法商研究》，1999年第3期，第52頁。一類僅僅是從法律對于防衛(wèi)損害可允許的角度來予以界定的:必要限度之基本標(biāo)準(zhǔn)，足以有效地制止正在進行的不法侵害所必需的限度陳興良:《正當(dāng)防衛(wèi)論》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2006年10版，第121頁?；蛘呤且杂行У刂浦拐谶M行的不法侵害所必需為限度樊鳳林、周其華、陳興良:《中國97年刑法理論研究》，北京:人民法院出版社1997年版，第162頁。等等。陳興良:《正當(dāng)防衛(wèi)論》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2006年10版，第121頁。樊鳳林、周其華、陳興良:《中國97年刑法理論研究》，北京:人民法院出版社1997年版，第162頁。另一類不僅從法律對于防衛(wèi)損害可允許的一面，而且同時從法律所禁止的一面來予以確定，如認(rèn)為，正好能夠制止住不法侵害者的侵害行為，同時不應(yīng)對他造成不應(yīng)有的損害，即為必要限度的基本標(biāo)準(zhǔn);類似的觀點還有:防衛(wèi)行為正好足以制止不法侵害人的不法侵害行為，而沒有對他造成不應(yīng)有的損害，或者認(rèn)為防衛(wèi)人所采取的防衛(wèi)行為是制止不法侵害行為所必需的，而且沒有對不法侵害人造成不應(yīng)有的損害，等等。既然是對必要限度的基本標(biāo)準(zhǔn)進行界定，就必須反映出這種限度的兩個面，即防衛(wèi)損害在限度以內(nèi)的合法性以及超越限度的違法性，如此才是完整的。因此，第二類對必要限度的解說比較可取，但同時也存在著明顯的缺陷:第一，正好能夠制止不法侵害或正好足以制止不法侵害，要求防衛(wèi)人要準(zhǔn)確判斷侵害手段、強度，然后再相應(yīng)調(diào)整防衛(wèi)的手段和強度，這是對防衛(wèi)人的苛求。1997年刑法相對于1979年刑法的一個重要完善，就是將防衛(wèi)過當(dāng)從“超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的”修改為“明顯超過必要限度造成重大損害”，因此，只要沒有明顯超過必要限度造成不應(yīng)有的重大損害的，其防衛(wèi)損害都在必要限度的范圍內(nèi)，這可以看成是對上述“正好能夠制止”的標(biāo)準(zhǔn)的一種否定。2.2.4如何理解“明顯超過”和“重大損害”我國79年刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件采取的“必要說”的主張，我國《刑法》第20條第2款關(guān)于防衛(wèi)限度的規(guī)定，也基本上采納了“必要說”的主張。“明顯超過必要限度造成重大損失”為判斷正當(dāng)防衛(wèi)必要限度設(shè)置了兩個相輔相承的標(biāo)準(zhǔn):從防衛(wèi)強度與不法侵害強度上說，它不是簡單地機械地強調(diào)絕對地等同，它強調(diào)必須是“明顯超過必要限度”；從防衛(wèi)后果上看，必須是造成重大的不應(yīng)有的損害后果。這也就是說，“明顯超過必要限度”和“造成重大損失”實質(zhì)上就是正當(dāng)防衛(wèi)限制條件的一體兩面，缺一不可?！霸斐芍卮髶p失”是“明顯超過必要限度”的具體表現(xiàn);“明顯超過必要限度”是“造成重大損失”的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，防衛(wèi)限度的判斷標(biāo)準(zhǔn)是必須通過損害結(jié)果才能得以體現(xiàn)的。如此規(guī)定，一方面，有利于鼓勵公民根據(jù)防衛(wèi)必要性實施正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為，另一方面，也對防衛(wèi)限制做出了嚴(yán)格、明確的原則性規(guī)定，以防止防衛(wèi)權(quán)無節(jié)制的濫施。A如何理解“明顯超過”“明顯”是指清楚地顯露出來，容易讓人看出或感覺到?！冬F(xiàn)代漢語詞典》:北京:商務(wù)印書館，1996年版，第890頁?！懊黠@超過必要限度“就應(yīng)當(dāng)是指一般人憑感覺就能夠清楚、容易地認(rèn)定，不如此也能有效制止不法侵害的情形?！冬F(xiàn)代漢語詞典》:北京:商務(wù)印書館，1996年版，第890頁。97年刑法在規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件時，在“必要限度”一詞前加上了“明顯超過”這一修飾語，之所以會出現(xiàn)這樣的立法變化，筆者認(rèn)為，在97年刑法修訂之前，無論是在刑法理論界還是實務(wù)界都傾向于從嚴(yán)解釋正當(dāng)防衛(wèi)的限度條款，強調(diào)防衛(wèi)行為與侵害行為之間的完全對等，實際上是過于束縛了防衛(wèi)人的手腳，客觀上挫傷了防衛(wèi)人的積極性?！懊黠@”的規(guī)定表明了事物的邊界和界限是比較明確的，至少能為大家普遍認(rèn)同，因而評判人員對過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定應(yīng)當(dāng)基本相同，如果評判人員在對防衛(wèi)是否屬于“明顯超過必要限度，造成重大損害”上存在嚴(yán)重分歧，各方觀點很不一致時，就應(yīng)當(dāng)作出“不明顯”的認(rèn)定。而如果根據(jù)防衛(wèi)時的客觀情況，假設(shè)防衛(wèi)人不采取當(dāng)時較為激烈的防衛(wèi)手段，能否有效地制止不法侵害便存有疑問時，就不能認(rèn)定防衛(wèi)明顯超過了必要限度.例如，在荒山中，甲(男)與女高中生乙相遇，遂起強奸之意，便以暴力威脅迫使乙就范;乙見甲身后有一個深坑，便急中生智，趁甲脫衣時，突然撞向甲，將其撞如坑中，造成甲重傷，在這個案件中，如果乙不急中生智，將甲推入坑中，就很準(zhǔn)說她能有效地制止住強奸犯。筆者認(rèn)為，這一依據(jù)較好地反映了“明顯”一詞的應(yīng)有之意，考慮到了社會公眾對“防衛(wèi)限度”的認(rèn)同感，在司法實踐中具有較強的可操作性。B.如何理解“重大損害”關(guān)于什么是“重大損害”，目前我國刑法學(xué)界認(rèn)識并不一致。一種觀點認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)是制止不法侵害的行為，而這種制止不法侵害的行為又是針對不法侵害者的人身進行的，因而這里的重大損害只能是僅就人身方面的損害而言的。人身方面的重大損害，顯然應(yīng)是指重傷(包括致殘)、死亡兩種情況。侯國云、白燦云:《97年刑法疑難問題解析與適用》，北京:中國檢察出版社，1998年版，第131頁。還有學(xué)者從防衛(wèi)過當(dāng)也是具備犯罪構(gòu)成的角度出發(fā)，認(rèn)為當(dāng)防衛(wèi)行為針對不法侵害者的財產(chǎn)時，不可能出現(xiàn)刑法意義上的防衛(wèi)過當(dāng)。張明楷:《犯罪論原理》，武漢:武漢大學(xué)出版社，1991年版，第337頁。按照這種理解，“重大損害”也只能指人身方面的損害，即重傷和死亡兩種情況。另一種觀點認(rèn)為，所謂“重大損害”，是指造成不法侵害人的重傷、死亡或者財產(chǎn)的重大損失。高銘喧、馬克呂，前注42,第241頁。它不僅包括人身方面的損害，也包括財產(chǎn)方面的損害。侯國云、白燦云:《97年刑法疑難問題解析與適用》，北京:中國檢察出版社，1998年版，第131頁。張明楷:《犯罪論原理》，武漢:武漢大學(xué)出版社，1991年版，第337頁。高銘喧、馬克呂，前注42,第241頁。相比而言，后一種觀點比較合適，也就是說這里的“重大損害”不僅包括人身方面的重大損害，而且包括財產(chǎn)方面的重大損害，理由如下:首先，我國刑法第20條第2款明文規(guī)定“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”該款并沒有把“造成重大損害”側(cè)又局限于人身方面的損害，因此也應(yīng)當(dāng)包括財產(chǎn)上的損害，沒有理由將“重大損害”的范圍僅僅解釋為人身方面的重大損害。其次，從我國刑法第20條第2款的規(guī)定來看，正當(dāng)防衛(wèi)是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害的行為。只要能達到制止不法侵害的效果，防衛(wèi)人既可以采取損害不法侵害人人身的方法，當(dāng)然也可以采取損害其財產(chǎn)的方法。例如，不法侵害人利用其所飼養(yǎng)的名種狼狗作為工具侵害他人時，防衛(wèi)人就可以對其狼狗進行打擊來保護其合法權(quán)益。因此，對不法侵害人的財產(chǎn)造成的重大損害理應(yīng)屬于刑法第20條第2款所規(guī)定的“重大損害”，所以，正當(dāng)防衛(wèi)中的“重大損害”應(yīng)當(dāng)包括人身與財產(chǎn)兩個方面。3．對特殊防衛(wèi)權(quán)限度的解析97年刑法第20條第3款規(guī)定:“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！?.1一般防衛(wèi)和特殊防衛(wèi)的關(guān)系我國學(xué)術(shù)界一般將該規(guī)定稱之為對“無限防衛(wèi)權(quán)”的規(guī)定，也有學(xué)者稱其為“無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)”、“特殊防衛(wèi)權(quán)”。筆者認(rèn)為，該條款是對第二款規(guī)定的進一步補充，旨在說明在一些特殊的情況下即使造成不法侵害人重傷或死亡，也不是“明顯超過必要限度造成重大損害”。王政勛，前往35，第204頁。上述三種說法中，“無限防衛(wèi)權(quán)”容易使人誤認(rèn)為該條是沒有任何限制的防衛(wèi)權(quán);“無過當(dāng)防衛(wèi)”沒有揭示出刑法第20條第2款和第3款之間的關(guān)系，容易使人誤以為這兩款是對立關(guān)系而不是補充關(guān)系;而“特殊防衛(wèi)權(quán)”既可以表明該條款是對第2款的補充，并沒有賦予公民無限防衛(wèi)權(quán)，又提示司法人員司法實踐中，在特殊情況下，應(yīng)當(dāng)注意對該條款所規(guī)定的“王政勛，前往35，第204頁。3.2對特殊防衛(wèi)權(quán)的限度的理解97年刑法第20條第3款規(guī)定:“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！毙谭ǖ?0條第3款屬于注意規(guī)定，而非特別規(guī)定。換句話說，該款所列舉的防衛(wèi)行為，只有同時符合第20條第1、2款所規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)的所有條件(包括限度條件)，才能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，而不存在所謂的“無限防衛(wèi)”、“無過當(dāng)防衛(wèi)”等，刑法第20條第3款所規(guī)定的防衛(wèi)行為仍然是符合正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的有限度的防衛(wèi)。理由如下:第一，當(dāng)面臨嚴(yán)重危及人身安全的暴力行為時無論怎樣防衛(wèi)都不構(gòu)成犯罪。對于第3款“造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”應(yīng)當(dāng)做以下理解:造成不法侵害人傷亡的，不屬于第2款所規(guī)定的構(gòu)成犯罪的防衛(wèi)過當(dāng)。因此，之所以稱第20條第3款為“特殊防衛(wèi)權(quán)”并不是說它沒有限度條件，而是說即使超出限度條件都不會被追究刑事責(zé)任。第二，根據(jù)前面正當(dāng)防衛(wèi)限度的判斷方法，認(rèn)定防衛(wèi)行為是否超過正當(dāng)防衛(wèi)的限度，首先要看是否造成了重大損害，其次，再看防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度。那么，防衛(wèi)人在面臨正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪時，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的后果，是否超過防衛(wèi)限度，構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)呢?首先，如果防衛(wèi)行為造成了不法侵害人重傷、死亡，屬于“造成重大損害”的范圍，符合防衛(wèi)過當(dāng)?shù)牡谝粋€條件。其次，再來看防衛(wèi)行為是否明顯超過了必要限度。當(dāng)防衛(wèi)人突然面臨正在進行的行兇、殺人、搶劫等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪時，一般人認(rèn)為重傷或者殺死不法侵害人，才能夠有效地制止不法侵害，筆者認(rèn)為，從本質(zhì)上講，此類防衛(wèi)行為與不法侵害行為就侵害程度而言，還是基本相當(dāng)?shù)?，并沒有超出本條第2款所規(guī)定的一般正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。楊春洗、楊教先:《中國刑法論》，北京:北京大學(xué)出版社，2001年版，第93頁。因此，雖然防衛(wèi)人以殺死或重傷不法侵害人的方式來制止行兇、殺人等嚴(yán)重危機人身安全的暴力犯罪，但是并未明顯超過必要限度，仍然屬于正當(dāng)防衛(wèi)，符合正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件。楊春洗、楊教先:《中國刑法論》，北京:北京大學(xué)出版社，2001年版，第93頁。第三，對于第3款“造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”應(yīng)當(dāng)做以下理解:造成不法侵害人傷亡的，不屬于第2款所規(guī)定的構(gòu)成犯罪的防衛(wèi)過當(dāng)。換句話說，這一條款告訴我們:當(dāng)面臨嚴(yán)重危及人身安全的暴力行為時無論怎樣防衛(wèi)都不構(gòu)成犯罪，并不是特殊防衛(wèi)不存在限度條件。因此，之所以稱第20條第3款為“特殊防衛(wèi)權(quán)”并不是說它沒有限度條件，而是說即使超出限度條件都不會被追究刑事責(zé)任。有以上分析可以看出，特殊防衛(wèi)和一般防衛(wèi)有著共同的限度條件一未明顯超過必要限度。結(jié)語正當(dāng)防衛(wèi)制度本應(yīng)是法律賦予公民為保護合法權(quán)利，勇于同違反