反壟斷法立法的必要性和可行性

反壟斷法立法的必要性和可行性【摘要】反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法是競爭法律體系的兩大組成部份。從1994年開始，反壟斷法就已經(jīng)進(jìn)入到國家的立法日程，但一直以來，由于社會(huì)各界對其立法的必要性和可行性爭議非常大，直到現(xiàn)在反壟斷法仍未出臺。我國要建立公平、競爭、統(tǒng)一的市場秩序，需要一部適合我國國情且具有可行性的反壟斷法。這部反壟斷法中應(yīng)該包含禁止行政壟斷、禁止壟斷協(xié)議、控制企業(yè)合并、禁止濫用市場優(yōu)勢地位四個(gè)方面內(nèi)容，而在自然壟斷、知識產(chǎn)權(quán)和特定的卡特爾協(xié)議適用除外，同時(shí)要建立一個(gè)獨(dú)立、高效、權(quán)威的反壟斷執(zhí)法體系，明確設(shè)置壟斷違法行為的法律責(zé)任。

【關(guān)鍵詞】反壟斷立法必要性可行性

一、反壟斷法立法必要性和現(xiàn)狀

競爭法律在市場經(jīng)濟(jì)法律體系中占有極其重要的地位，國外稱之為經(jīng)濟(jì)憲法或經(jīng)濟(jì)基本法。據(jù)聯(lián)合國以及經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織統(tǒng)計(jì)，當(dāng)前世界上約有80多個(gè)國家制定了競爭法律[①]。競爭是市場經(jīng)濟(jì)的靈魂，運(yùn)用法律手段確保市場經(jīng)濟(jì)主體平等、公平、自由地參與市場競爭，是世界各國通行的作法。反壟斷法被西方國家稱為“經(jīng)濟(jì)憲法”，主要原因是反壟斷法所維護(hù)的是競爭自由，完善的是有效競爭的市場結(jié)構(gòu)，制止的是限制競爭、不公平交易的行為。反壟斷法在維護(hù)競爭秩序、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮了積極的作用。反不正當(dāng)競爭與反壟斷是競爭法律的兩大部份，我國第八屆全國人大常委會(huì)第三次會(huì)議于１９９３年９月通過了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》，但是《反壟斷法》卻至今沒有出臺。我國需要一部能確保市場經(jīng)濟(jì)主體平等、公平、自由競爭的《反壟斷法》。

反壟斷法立法的必要性

1、維護(hù)競爭自由和保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益需要一部反壟斷法

打破行業(yè)壟斷和地區(qū)封鎖，促進(jìn)商品和生產(chǎn)要素在全國市場自由流動(dòng)，健全統(tǒng)一、開放、競爭、有序的現(xiàn)代市場體系，創(chuàng)造公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境，切實(shí)保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，就必須完善競爭法律制度，這是建設(shè)中國特色社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的需要。只有維護(hù)公平和自由競爭的市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制才能使社會(huì)資源得到優(yōu)化配置，企業(yè)才能具有創(chuàng)新和發(fā)展的動(dòng)力，消費(fèi)者才能得到較大的社會(huì)福利。

2、制定反壟斷法對中國加入ＷＴＯ具有重要意義

隨著我國加入世界貿(mào)易組織和國內(nèi)市場進(jìn)一步對外開放，更多的外國企業(yè)和外國商品將會(huì)進(jìn)入我國的市場，競爭將越來越激烈?？鐕緦χ袊?jīng)濟(jì)的影響越來越大，遏制跨國公司在中國的壟斷違法行為，保護(hù)民族工業(yè)和國家經(jīng)濟(jì)安全，促進(jìn)中國市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和市場結(jié)構(gòu)的完善，亟需制定反壟斷法。

3、不合理壟斷行為需要法律制約

我國要建立公平、競爭、統(tǒng)一的市場秩序，但一些壟斷現(xiàn)象，如限定價(jià)格、價(jià)格歧視、劃分市場、壟斷協(xié)議、掠奪性定價(jià)、搭售、強(qiáng)制交易、公用企業(yè)限制競爭的行為等，嚴(yán)重地干擾了市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行，破壞了競爭和市場秩序?，F(xiàn)行法律規(guī)定不健全，需要一部明確的反壟斷法，對不合理壟斷行為予以制約。

4、反壟斷與發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)不矛盾

反壟斷法禁止的是壟斷違法行為，而不是壟斷狀態(tài)。壟斷組織作為經(jīng)濟(jì)組織形式，沒有合法與違法之分，是中性的，只有當(dāng)壟斷組織是以限制競爭、取消市場為目的而成立，或壟斷組織實(shí)施了破壞競爭秩序的行為時(shí)，才是違法的，反壟斷法才予以禁止或抑制。反壟斷法不反對經(jīng)濟(jì)規(guī)模和大企業(yè)，只是反對限制競爭的大企業(yè)濫用其市場支配地位的行為。反壟斷法在保護(hù)自由、公平競爭的同時(shí)，也會(huì)促進(jìn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

5、反壟斷法具有促進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌和完善市場結(jié)構(gòu)的特殊作用

我國當(dāng)前正處于從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的過渡階段，政企不分的現(xiàn)象尚未完全改變，來自政府方面的行政性限制競爭的情況仍然十分嚴(yán)重，特別是地方保護(hù)主義。行政性限制競爭遠(yuǎn)比經(jīng)濟(jì)性的限制競爭嚴(yán)重得多，這也是我國當(dāng)前建立有效競爭市場模式的主要障礙所在。反壟斷法的出臺有助于政府及其所屬部門建立公平、公正、自由的市場觀念，具有促進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌和完善市場結(jié)構(gòu)的特殊作用。

反壟斷法立法的現(xiàn)狀

反壟斷法的制定波折不斷，我國早在1994年開始《反壟斷法》的制定，起草工作由國務(wù)院法制辦、國家工商行政管理總局和原國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合負(fù)責(zé)，當(dāng)時(shí)該法被列入第八屆全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃，但并未出臺。４年后，再次被列入第九屆全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃，但期間仍未出臺。２００３年１２月份，全國人大常委會(huì)又將該法列入十屆全國人大立法規(guī)劃，并作為本屆人大要出臺的重要經(jīng)濟(jì)立法項(xiàng)目。國務(wù)院也將該法列入２００４年立法計(jì)劃，《反壟斷法》草案終于在05年6月上交國務(wù)院法制辦。由于對其中的一些問題爭議過大，原計(jì)劃在2005年10月由全國人大常委會(huì)審議的草案被安排在今年6月進(jìn)行初審。根據(jù)全國人大常委會(huì)2006年立法計(jì)劃的安排，制定《反壟斷法》將是今年6月全國人大常委會(huì)會(huì)議的重要議程之一。

其實(shí)反壟斷法的醞釀，時(shí)間更早。1980年，國務(wù)院就發(fā)布了《關(guān)于開展和保護(hù)社會(huì)主義競爭的暫行規(guī)定》，從此揭開了我國反壟斷立法的序幕。１９８７年８月，原國務(wù)院法制局成立了反壟斷法起草小組，１９８８年就提出了《反對壟斷和不正當(dāng)競爭暫行條例草案》。我國1993年開始實(shí)施的《反不正當(dāng)競爭法》是一部制約不正當(dāng)競爭行為和限制競爭行為的法律，該法禁止的11種不正當(dāng)競爭行為中有5種屬于限制競爭或者說是壟斷行為，主要包括公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者限制競爭行為，行政性壟斷行為、低于成本價(jià)銷售行為、搭售行為和串通招投標(biāo)行為。據(jù)統(tǒng)計(jì)，全國已有25個(gè)地方性立法機(jī)關(guān)制定了《反不正當(dāng)競爭法》的實(shí)施條例或?qū)嵤┺k法。這些地方性法規(guī)依據(jù)法律規(guī)定不僅對工商部門履行反壟斷職能作了細(xì)化，還做出了補(bǔ)充規(guī)定，特別規(guī)定了禁止一些聯(lián)合操縱市場的卡特爾行為的反壟斷法律法規(guī)等。[②]

現(xiàn)行反壟斷法規(guī)是分散在價(jià)格法、反不正當(dāng)競爭法、招投標(biāo)法、國家各部委對壟斷問題所作的行政性法規(guī)等眾多規(guī)范性文件之中，缺乏一部統(tǒng)一和系統(tǒng)的法律規(guī)定。在這種情況下，中國目前也缺少一個(gè)獨(dú)立和權(quán)威的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)。

二、現(xiàn)行反壟斷法的特點(diǎn)

1、沒有反壟斷基本法，而涉及反壟斷的相關(guān)規(guī)定不健全、雜亂零散

現(xiàn)行的反壟斷立法大多以規(guī)章、地方性法規(guī)的形式體現(xiàn)。如1989年國家體改委、國家計(jì)委等聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》，國家工商行政管理局1993年發(fā)布的《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》等。在缺少基本法的情況下，各個(gè)部門的立法的統(tǒng)一性就很成問題，各個(gè)地方性法規(guī)規(guī)定也相互不同，而且，這些法規(guī)的解釋也缺少相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。沒有一部基本法，這是一個(gè)法律體系統(tǒng)一和完整性的問題。其次，對一些壟斷行為沒有規(guī)定或者規(guī)定不健全，對濫用市場優(yōu)勢地位的其他限制競爭行為及經(jīng)營者之間卡特爾協(xié)議限制競爭行為沒有規(guī)定，造成監(jiān)管缺位，而對于低成本銷售行為、搭售和附加不合理?xiàng)l件行為，都沒有明確規(guī)定法律責(zé)任，對行政壟斷行為的處理力度弱，不具操作性。

2、部門立法，爭議不斷

目前我國并沒有一個(gè)統(tǒng)一的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，而同時(shí)各行政部門為獲取法案執(zhí)行權(quán)，進(jìn)而獲得相應(yīng)的機(jī)構(gòu)設(shè)置權(quán)和財(cái)權(quán)，都在努力爭取立法主導(dǎo)權(quán)。2004年3月，商務(wù)部將《中華人民共和國反壟斷法(送審稿)》單獨(dú)提交了給國務(wù)院法制辦，在關(guān)審稿中商務(wù)部將反壟斷的執(zhí)行權(quán)劃歸自己所有；發(fā)改委則在2003年通過了自己制定的《制止價(jià)格壟斷行為暫行規(guī)定》，規(guī)定中明確賦予發(fā)改委對價(jià)格壟斷行為的認(rèn)定、處罰、解釋等權(quán)力。2004年年末，發(fā)改委研究機(jī)構(gòu)發(fā)布題為《當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢及2005年的政策取向》的報(bào)告，呼吁“盡快制定和出臺《反壟斷法》，從依法管理、提高信息透明度和價(jià)格監(jiān)管等方面加強(qiáng)對壟斷行業(yè)的管理”。國家工商總局的表現(xiàn)相對較為低調(diào)，除了在2004年6月推出一份《在華跨國公司限制競爭行為表現(xiàn)及對策》的報(bào)告外，別無其它行動(dòng)。實(shí)際上，早在10年前，國家工商總局就在其公平貿(mào)易局下設(shè)了反壟斷處。自1999至2004年，全國工商行政管理系統(tǒng)依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》查處的壟斷案件就有5200多起。[③]

目前我國對反壟斷立法主要是由各部門根據(jù)其職責(zé)針對各種壟斷現(xiàn)象進(jìn)行分別地規(guī)定，如對兼并問題、公用企業(yè)的限制競爭問題、價(jià)格壟斷問題等。這當(dāng)然與轉(zhuǎn)軌時(shí)期經(jīng)濟(jì)狀況復(fù)雜多變，不能用統(tǒng)一的規(guī)則進(jìn)行調(diào)整有關(guān)。而且各部門對反壟斷的認(rèn)識也有待深化。首先，它違背了市場經(jīng)濟(jì)統(tǒng)一規(guī)則的要求。不同的部門立法和對各個(gè)問題的分別立法會(huì)使對某一共同的社會(huì)關(guān)系形成不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其次，它違背了法律的整合性的要求。再者，它使各部門的權(quán)限模糊以及法律權(quán)威性降低。這些缺陷都使得這種反壟斷放在一起進(jìn)行規(guī)定。

3、經(jīng)濟(jì)壟斷與行政壟斷不分

我國現(xiàn)階段是處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的過渡階段，尚不具備成熟的市場條件，特別是由于體制的原因，我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)生活中形形色色的壟斷主要地不是來自經(jīng)濟(jì)壟斷，而是行政性壟斷。目前法規(guī)都將經(jīng)濟(jì)壟斷和行政壟斷放在一起進(jìn)行規(guī)定，這是有歷史原因的，在傳統(tǒng)的計(jì)劃體制下，經(jīng)濟(jì)壟斷與行政壟斷的區(qū)分是很困難的，國家既是經(jīng)濟(jì)的參與者，又是經(jīng)濟(jì)的管理者，都是國家職能的表現(xiàn)，具體的表現(xiàn)就是國營企業(yè)。用行政的方法安排和管理企業(yè)及其生產(chǎn)是原有體制的基本特點(diǎn)。因而在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)改革實(shí)踐中，對兩種壟斷進(jìn)行截然區(qū)分是困難的，這也成為我國反壟斷法長期難以產(chǎn)生的一個(gè)重要的原因。而行政壟斷對市場競爭的危害更大，其最典型的表現(xiàn)形式是行業(yè)壟斷和地方保護(hù)。

三、反壟斷適用范圍的可行性

壟斷能帶來規(guī)模效益，它是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)和科學(xué)技術(shù)進(jìn)步的產(chǎn)物，本身就是社會(huì)進(jìn)步的標(biāo)志。同時(shí)依照國家的產(chǎn)業(yè)政策和其他經(jīng)濟(jì)政策，在某些領(lǐng)域是需要避免過度競爭，在這些領(lǐng)域里進(jìn)行自由競爭無益于公共利益，在特定領(lǐng)域?qū)嵭袎艛喔欣谫Y源的合理配置，這時(shí)就不再適用反壟斷法。所謂反壟斷法適用除外，亦稱適用豁免，系指在某些領(lǐng)域?qū)δ承┦马?xiàng)不適用反壟斷法。具體而言是指在某些特定行為或領(lǐng)域中法律允許一定的壟斷狀態(tài)及壟斷行為存在即對某些雖屬限制競爭的特定協(xié)調(diào)或聯(lián)合或單獨(dú)行為，反壟斷法不予追究的一項(xiàng)法律制度。為了規(guī)范我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的競爭秩序，建立有效競爭的目標(biāo)模式，對禁止行政壟斷、禁止壟斷協(xié)議、控制企業(yè)合并、禁止濫用市場優(yōu)勢地位四個(gè)方面內(nèi)容，我國反壟斷法應(yīng)予以規(guī)定，同時(shí)根據(jù)我國的實(shí)際情況并借鑒一些國家的立法，在部份自然壟斷行業(yè)、知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域、特殊的卡特爾協(xié)議方面，反壟斷法適用除外。

應(yīng)適用反壟斷法的范圍

1、禁止行政壟斷

行政壟斷是指政府及其部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為。目前經(jīng)濟(jì)生活中形形色色的壟斷主要地不是來自經(jīng)濟(jì)壟斷，而是來自舊體制下的行政性壟斷。行政壟斷的本質(zhì)是以權(quán)經(jīng)商，即依靠手中的權(quán)力與民爭利，其不僅阻礙市場的發(fā)育和發(fā)展，導(dǎo)致社會(huì)資源的浪費(fèi)，而且破壞了國內(nèi)統(tǒng)一市場的形成，既損害了消費(fèi)者的利益，也嚴(yán)重?fù)p害了企業(yè)的利益。此外，濫用行政權(quán)力的行為還為某些政府官員以權(quán)謀私和權(quán)錢交易提供了機(jī)會(huì)，在一定程度上引發(fā)了腐敗，損害了政府的形象。行政性壟斷經(jīng)過多年整治，并沒有得到有效遏制，一個(gè)突出的表現(xiàn)是，石油、煤炭、鋼鐵等壟斷程度原本就很高的資源性、基礎(chǔ)性行業(yè)，近年來紛紛通過提高準(zhǔn)入門檻、實(shí)施強(qiáng)制合并等手段，排斥中小企業(yè)和民營企業(yè)參與競爭，向大型國有企業(yè)集中。

是否將反行政壟斷區(qū)別于反經(jīng)濟(jì)壟斷作為重要章節(jié)列入《反壟斷法》，是當(dāng)前爭議的焦點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)將反行政壟斷內(nèi)容列入反壟斷法中，因?yàn)橥ㄟ^行政手段提高國有企業(yè)的壟斷水平可以提升企業(yè)的競爭力、可以保證管理水平防范生產(chǎn)事故、可以維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全。然而這種觀點(diǎn)經(jīng)不起推敲，企業(yè)的規(guī)模和效益應(yīng)當(dāng)通過市場競爭來實(shí)現(xiàn)，而不是靠行政手段整合。另外生產(chǎn)事故和國家經(jīng)濟(jì)安全與企業(yè)的大小、所有制也沒有必然聯(lián)系。還有另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政性壟斷雖然是當(dāng)前對中國正常市場競爭的最大制約，需要著力解決。但是，行政性壟斷是轉(zhuǎn)軌過程中的政治經(jīng)濟(jì)體制造成的，必須依靠進(jìn)一步經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制改革，從源頭上加以治理，一部《反壟斷法》無法承擔(dān)這個(gè)任務(wù)。這種觀點(diǎn)的確有道理，我們不能指望一部《反壟斷法》能夠一勞永逸地消除各種壟斷。但是，完善社會(huì)主義法制要求將禁止行政壟斷列入法律規(guī)定，而不能僅通過人為決策的行政手段來解決。通過立法才能正確地向政府部門及社會(huì)傳遞禁止行政壟斷的信號，才有助于行政壟斷問題的解決。其次，將“禁止濫用行政權(quán)力限制競爭”列入法律規(guī)定，可以明確行政壟斷的法律責(zé)任，有助于加強(qiáng)對政府及政府部門行使權(quán)力介入商業(yè)競爭的監(jiān)督。

行政壟斷是一種限制競爭的行為，破壞的是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)競爭機(jī)制，損害的是企業(yè)和社會(huì)的合法權(quán)益，反壟斷法應(yīng)對行政壟斷作出明確的禁止性規(guī)定。傳統(tǒng)上占主導(dǎo)地位的國有企業(yè)通過與政府及其所屬部門相互牽制形成壟斷、地方政府對本地市場的保護(hù)是行政壟斷的兩個(gè)主要方面。所以在《反壟斷法》應(yīng)明確規(guī)定以下幾點(diǎn)

禁止政府及其所屬部門通過頒布規(guī)章或者授權(quán)，設(shè)置不合理的準(zhǔn)入門檻，使個(gè)別企業(yè)處于人為的競爭優(yōu)勢，造成人為的壟斷，而不公平地限制了競爭。

禁止地方政府及其所屬政府部門濫用行政權(quán)力，限制外地商品進(jìn)入本地市場，或者本地商品流向外地市場。

禁止政府和政府部門濫用行政權(quán)力，限定他人購買或使用其指定的經(jīng)營者的商品(服務(wù)、勞務(wù))，限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動(dòng)。

禁止政府和政府部門濫用行政權(quán)力，設(shè)立兼具經(jīng)營和管理職能的公司，從事經(jīng)營性行為。

2、禁止壟斷協(xié)議

壟斷協(xié)議是指企業(yè)間訂立的能夠?qū)е孪拗苹蛘吲懦偁幍膮f(xié)議，又稱聯(lián)合行為或卡特爾。壟斷協(xié)議的核心是共謀，特征是為了加入壟斷協(xié)議的企業(yè)的共同利益，限制和排除合理競爭，排除其他企業(yè)和消費(fèi)者的利益，形式可以是書面的，也可以是口頭的，還包括限制競爭的協(xié)調(diào)性行為。壟斷協(xié)議削弱了市場主體間的競爭和市場經(jīng)濟(jì)的活力，在各種壟斷行為中危害性較大，且實(shí)際發(fā)生的數(shù)量和執(zhí)法機(jī)關(guān)查處的數(shù)量都遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他壟斷行為的數(shù)量，因此應(yīng)將禁止壟斷協(xié)議列為《反壟斷法》的核心內(nèi)容之一。禁止壟斷協(xié)議在《反不正當(dāng)競爭法》中并沒有明確規(guī)定，而是分散在《價(jià)格法》《招投標(biāo)法》中，不利于監(jiān)管，因此在《反壟斷法》中應(yīng)對禁止壟斷協(xié)議的違法類型和違法責(zé)任作出明確規(guī)定。

在判斷企業(yè)間的協(xié)議是否構(gòu)成壟斷協(xié)議時(shí)，應(yīng)以該協(xié)議是否導(dǎo)致限制或排除競爭為判斷標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)對競爭的影響程度，可以分為兩類。一類適用本身違法原則，凡是屬于這個(gè)范疇的限制競爭協(xié)議，不管協(xié)議的具體情況如何，都被認(rèn)為違法。它適用于對市場競爭有嚴(yán)重不利影響的行為，主要是價(jià)格卡特爾、生產(chǎn)數(shù)量卡特爾、分割銷售市場的卡特爾等。我國反壟斷立法中關(guān)于禁止壟斷協(xié)議應(yīng)對下列行為進(jìn)行規(guī)制：確定、維持或者變更商品的價(jià)格、串通投標(biāo)、限制商品的生產(chǎn)或銷售數(shù)量、分割銷售市場或者原材料采購市場、限制購買新技術(shù)或者新設(shè)備、聯(lián)合抵制市場交易等。另一類則適用合理原則，凡屬于這一范疇的協(xié)議都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行個(gè)案審查，即根據(jù)它們對市場競爭的影響程度判斷其是否具有違法性。對于雖限制競爭但有利于整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會(huì)公共利益協(xié)議給予豁免，如經(jīng)營者為了改進(jìn)技術(shù)、提高產(chǎn)品質(zhì)量、提高效率、降低成本、統(tǒng)一商品規(guī)格或者型號、共同研究開發(fā)商品或者市場的共同行為，中小企業(yè)為提高經(jīng)營效率、增強(qiáng)競爭能力而進(jìn)行的共同行為等。

3、控制企業(yè)合并

企業(yè)合并的概念是以實(shí)際控制為前提條件，這里的企業(yè)合并是指一個(gè)企業(yè)通過取得財(cái)產(chǎn)、股份、訂立合同以及其他方式，實(shí)際擁有了對另一個(gè)企業(yè)施加支配性影響的能力。

控制企業(yè)合并是世界各國反壟斷法中共有的一項(xiàng)法律制度。在市場經(jīng)濟(jì)的條件下，企業(yè)為了擺脫競爭的壓力，本身就有著追求壟斷的愿望和限制競爭的自發(fā)傾向。如果法律上對企業(yè)合并不加限制，合并就會(huì)成為企業(yè)謀取壟斷地位和限制競爭的一種手段。反壟斷法對合并行為制約的目的主要在于防范已產(chǎn)生獨(dú)占地位的企業(yè)的經(jīng)濟(jì)力量過分集中，通過兼并消滅潛在的競爭對手，設(shè)置進(jìn)入市場的障礙，限制公平競爭。

改革開放以來，我國政府實(shí)行了推動(dòng)和促進(jìn)企業(yè)聯(lián)合的政策，并大力發(fā)展企業(yè)集團(tuán)。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深化和企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的不斷調(diào)整，我國企業(yè)聯(lián)合和兼并的浪潮將會(huì)繼續(xù)大踏步地向前推進(jìn)，同時(shí)也將會(huì)涌現(xiàn)更多的跨地區(qū)、跨部門和跨行業(yè)的大企業(yè)集團(tuán)。在我國這有利于改善我國企業(yè)過度分散和規(guī)模過小的狀況，有利于促進(jìn)企業(yè)間的人力、物力、財(cái)力和技術(shù)方面的流通和合作，提高企業(yè)的生產(chǎn)效率和競爭力，對促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展、技術(shù)進(jìn)步和改善人民的生活有著重要的意義，而且還有助于打破地區(qū)封鎖和部門壟斷，促進(jìn)政企分開，從而有利于深化我國經(jīng)濟(jì)體制和政治體制的改革。近年來，國際上大的跨國兼并此起彼伏，強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合形成了新一輪兼并浪潮，且這些兼并大都得到有關(guān)國家反壟斷主管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。在全球經(jīng)濟(jì)一體化的背景下，我們關(guān)心的不應(yīng)是企業(yè)的絕對規(guī)模，而是其相對規(guī)模，并且以全球市場作為標(biāo)準(zhǔn)，確實(shí)有些強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合提高了效益，促進(jìn)了全球范圍內(nèi)該領(lǐng)域的競爭，對消費(fèi)者是有利的。

反壟斷法應(yīng)當(dāng)規(guī)定對超過一定規(guī)模的企業(yè)合并、跨國大企業(yè)兼并本國企業(yè)實(shí)行申報(bào)、批準(zhǔn)程序，同時(shí)還應(yīng)制定合理的分析方法，對企業(yè)合并的后果進(jìn)行慎重的評估，對可能限制競爭的企業(yè)合并進(jìn)行制約。

4、禁止濫用市場優(yōu)勢地位

濫用市場優(yōu)勢行為是指在市場競爭中占有優(yōu)勢地位的企業(yè)限制市場競爭，應(yīng)受反壟斷法規(guī)制的不當(dāng)行為。作為對濫用市場優(yōu)勢的禁止性規(guī)定，反壟斷法應(yīng)當(dāng)列舉濫用的主要表現(xiàn)，包括：索取不合理的壟斷高價(jià)、強(qiáng)迫交易或者搭售、歧視、抵制等。

目前，濫用優(yōu)勢行為主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面一是在傳統(tǒng)自然壟斷行業(yè)，如鐵路、郵電、供電、供水、供氣以及帶有國家壟斷性質(zhì)的行業(yè)如銀行、保險(xiǎn)、石油等部門；即使經(jīng)過經(jīng)濟(jì)體制的改革，這些自然壟斷或者國家壟斷的經(jīng)濟(jì)部門也不可能消除壟斷所固有的缺陷，因此，對它們必須要以反壟斷法予以制約，加強(qiáng)監(jiān)督，防止它們?yōu)E用市場優(yōu)勢地位，限制自由競爭。二是在跨國公司，跨國公司憑借其雄厚的資本，通過企業(yè)橫向并購、品牌控制等方式迅速擴(kuò)大規(guī)模和實(shí)力，在我國取得市場優(yōu)勢甚至是獨(dú)占的地位。他們?yōu)E用其優(yōu)勢地位采用低價(jià)傾銷、過高定價(jià)、價(jià)格歧視等不正當(dāng)手段破壞市場公平競爭秩序。由于法律法規(guī)不健全，執(zhí)法部門對濫用市場優(yōu)勢地位限制公平競爭、破壞市場秩序的壟斷行為卻無法查處。因此，對跨國公司隱性壟斷問題必須給予高度重視，迫切需要制訂一個(gè)反壟斷政策和反壟斷法律，以便遏制跨國公司在我國市場的壟斷行為。

不適用反壟斷法的范圍

1、自然壟斷

所謂自然壟斷就是國家有時(shí)對某些行業(yè)的價(jià)格和進(jìn)入實(shí)行全行業(yè)管制，只允許一家或少數(shù)幾家企業(yè)壟斷全部生產(chǎn)。一般認(rèn)為自然壟斷行業(yè)包括交通運(yùn)輸、電信、電力、石油、天然氣、供熱、供水、郵政等以提供公共服務(wù)為職能的企業(yè)或部門。這些行業(yè)的特點(diǎn)是，它們對用戶或者消費(fèi)者的服務(wù)主要是通過管道和線路進(jìn)行的，如果允許競爭，就會(huì)造成社會(huì)資源的浪費(fèi)，不能為社會(huì)帶來良好的經(jīng)濟(jì)效益。因此，在這些行業(yè)中就應(yīng)當(dāng)限制競爭。

2、知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域

知識產(chǎn)權(quán)實(shí)際上是賦予人們對其智力勞動(dòng)成果擁有排他性的壟斷權(quán)利，這是尊重知識、尊重人權(quán)、保障公正、正義的法律精神的體現(xiàn)。因此，對于因依法享有的知識產(chǎn)權(quán)和形成的獨(dú)占，反壟斷法是不加以禁止和限制的。但如果權(quán)利人行使知識產(chǎn)權(quán)時(shí)超過了界限，構(gòu)成權(quán)利濫用，則反壟斷法就要從社會(huì)本位性出發(fā)，對其進(jìn)行必要的限制。

3、特殊卡特爾領(lǐng)域

卡特爾又稱“橫向協(xié)議”，如果某些協(xié)議，沒有產(chǎn)生限制競爭的效果，反而提高了市場的競爭力，則應(yīng)受到法律的保護(hù)，適用除外制度。例如中小企業(yè)卡特爾，只要是

四、設(shè)置反壟斷法執(zhí)行機(jī)構(gòu)的可行性

確立反壟斷執(zhí)行機(jī)構(gòu)及其職責(zé)是一個(gè)關(guān)系到反壟斷法如何有效實(shí)施的問題。要保證反壟斷法的有效實(shí)施，必須借助于一個(gè)獨(dú)立、高效、權(quán)威的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。我國的反壟斷法不僅要對經(jīng)營者的壟斷行為進(jìn)行規(guī)制，還要對政府部門濫用權(quán)力限制競爭的行為進(jìn)行規(guī)制。因此,需要通過反壟斷立法建立一個(gè)有效的、具有相當(dāng)獨(dú)立性和足夠權(quán)威性的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu),以保證反壟斷得到有效和統(tǒng)一實(shí)施。

現(xiàn)行反壟斷法的執(zhí)行機(jī)構(gòu)存在問題

我國現(xiàn)行立法確定的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)存在一些不完善之處，主要表現(xiàn)在三個(gè)方面

1、反壟斷執(zhí)行機(jī)構(gòu)主體規(guī)定模糊不定

長期以來，我國在反壟斷執(zhí)法領(lǐng)域已經(jīng)形成了多頭監(jiān)管的狀況。中國有五級政府，每一級政府由許多職能部門構(gòu)成。因此，除中央和省一級政府外，任何一級政府或任何一個(gè)職能部門，其同級或上級機(jī)關(guān)都不是唯一的。

2、我國市場經(jīng)濟(jì)秩序監(jiān)督多頭執(zhí)法、局面混亂

國家工商總局、商務(wù)部、發(fā)展和改革委員會(huì)以及一些行業(yè)主管部門分別負(fù)責(zé)職責(zé)范圍內(nèi)的反壟斷執(zhí)法工作。

3、我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法能力有限

目前我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)中查處壟斷行為較有成效的主要是工商行政管理部門，其他部門執(zhí)法能力有限，執(zhí)法效果很不理想。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1999到2004年底，全國工商行政管理部門共查處壟斷行業(yè)限制競爭案件5200多起，涉及供水、供電、供氣、鐵路、保險(xiǎn)、電信、郵政、商業(yè)銀行、煙草、石油、鹽業(yè)等壟斷性行業(yè)的強(qiáng)制交易、強(qiáng)制服務(wù)、差別待遇、搭售附加不合理?xiàng)l件、濫收費(fèi)用等行為，同時(shí)工商系統(tǒng)還建立一支執(zhí)法網(wǎng)絡(luò)和體系完備的近7萬人的競爭執(zhí)法隊(duì)伍。但工商部門也有其局限的方面：首先，工商行政管理部門采取省政府垂直管理，其工作經(jīng)費(fèi)都是地方政府負(fù)擔(dān)，人事任免權(quán)也由地方政府掌握，很容易受到地方政府的影響和制約。其次，工商行政管理部門還不具備反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)有的專業(yè)性要求，達(dá)不到法學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、統(tǒng)計(jì)學(xué)家以及其他市場競爭相關(guān)的專業(yè)人士的人員素質(zhì)要求；最后，工商行政管理部門作為反壟斷法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，只是一個(gè)兼職機(jī)關(guān)，它還有管理市場、企業(yè)登記、打擊假冒偽劣商品等諸多職責(zé)。

國外競爭執(zhí)法機(jī)關(guān)的設(shè)置特點(diǎn)

競爭執(zhí)法機(jī)關(guān)的設(shè)置是各國競爭立法的重要內(nèi)容。國外在反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的設(shè)置主要有以下幾個(gè)特點(diǎn)

1、大都是獨(dú)立的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，不隸屬于任何行業(yè)管理部門和綜合經(jīng)濟(jì)管理部門。例如，澳大利亞競爭和消費(fèi)者委員會(huì)、日本的公平交易委員會(huì)、韓國的公平交易委員會(huì)以及俄羅斯的聯(lián)邦反壟斷局等。在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中都依法建立了獨(dú)立的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，并由法律規(guī)定了這些機(jī)構(gòu)執(zhí)法反壟斷法的專門職權(quán)及工作程序，以確保其獨(dú)立行使職權(quán)，保證反壟斷法能夠得到嚴(yán)格和統(tǒng)一的實(shí)施。

2、大都是集反壟斷、反不正當(dāng)競爭、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)職能為一體，最大限度地保護(hù)消費(fèi)者的利益，增加社會(huì)福利成為各個(gè)國家反壟斷的共同目標(biāo)。

3、具有較高的執(zhí)法權(quán)威。鑒于國家的競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策常常會(huì)出現(xiàn)沖突，作為市場有效競爭的維護(hù)者，有權(quán)對國家執(zhí)法機(jī)關(guān)制定的涉及市場競爭的法律草案以及行業(yè)主管部門和地方政府制定的涉及市場競爭的行政法規(guī)提出意見和建議，這個(gè)機(jī)構(gòu)具有較高的級別和權(quán)威。如韓國、日本、美國等國的競爭執(zhí)法機(jī)關(guān)具有強(qiáng)有力的行政權(quán)、準(zhǔn)司法權(quán)、準(zhǔn)立法權(quán)。

4、建立中央和地方兩級執(zhí)法隊(duì)伍。如日本、韓國、俄羅斯等國的競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)具有在全國按經(jīng)濟(jì)區(qū)域設(shè)立的垂直領(lǐng)導(dǎo)的地方機(jī)構(gòu)。

建立符合中國國情的反壟斷執(zhí)法體系

建立符合中國國情反壟斷法體系是為了嚴(yán)格、統(tǒng)一、高效地執(zhí)行《反壟斷法》的立法宗旨。許多專家提出在中央和地方建立一個(gè)統(tǒng)一的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，賦予這個(gè)機(jī)構(gòu)較高的獨(dú)立性和權(quán)威性，以便其獨(dú)立、高效、公平地負(fù)責(zé)反壟斷職責(zé)。但是他們卻忽略了這個(gè)執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)具備的規(guī)模、預(yù)算以及和原反壟斷執(zhí)法機(jī)制銜接的問題。針對我國目前反壟斷執(zhí)法的情況，參照國外反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)。我們認(rèn)為應(yīng)在中央設(shè)置一個(gè)獨(dú)立的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，這個(gè)機(jī)構(gòu)直接隸屬于國務(wù)院，其人事編制和財(cái)務(wù)由人事部和財(cái)政部編列預(yù)算，在審理反壟斷案件中具有高度的權(quán)威性和獨(dú)立的裁決權(quán)。然后由這個(gè)機(jī)構(gòu)在各個(gè)省、自治區(qū)、直轄市派駐省級分支機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的壟斷案件。為保證其獨(dú)立性，省級反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)不隸屬任何地方政府領(lǐng)導(dǎo)，其經(jīng)費(fèi)和人事關(guān)系完全由中央反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)統(tǒng)一掌握。這個(gè)獨(dú)立的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)反行政壟斷和壟斷企業(yè)合并的受理和審批。另外，還應(yīng)利用全國工商行政管理系統(tǒng)原有反不正當(dāng)競爭執(zhí)法力量和經(jīng)驗(yàn)，取消其他執(zhí)法部門的相關(guān)反壟斷職能，統(tǒng)一將反壟斷協(xié)議和禁止濫用市場優(yōu)勢地位的反壟斷職責(zé)主要賦予工商行政管理系統(tǒng)。同時(shí)為解決工商行政管理部門現(xiàn)有的局限性問題，可以規(guī)定中央反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)指導(dǎo)、協(xié)調(diào)、監(jiān)督工商行政管理部門反壟斷執(zhí)法工作之外，還享有對重大案件的直接處理權(quán)。這樣的設(shè)置既可以解決反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性、權(quán)威性、統(tǒng)一性問題，還可以有效銜接原反壟斷執(zhí)法機(jī)制。

賦予反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)有的權(quán)力

在執(zhí)法程序方面，大多數(shù)國家競爭法律都賦予反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)比較強(qiáng)有力的權(quán)力。根據(jù)我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置情況以及反壟斷的職責(zé)、任務(wù)，其至少擁有：規(guī)章制定權(quán)、審核批準(zhǔn)權(quán)、調(diào)查檢查權(quán)、行政處罰權(quán)、行政裁決權(quán)、建議咨詢權(quán)等。賦予反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)行政裁決權(quán)、規(guī)章制定權(quán)，就是政府采取立法和司法方式進(jìn)行管理市場，這是政府在機(jī)構(gòu)改革中為適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的需要而推出的管理新模式。按照現(xiàn)代法治強(qiáng)調(diào)司法對行政的監(jiān)督制約原則，當(dāng)事人對中央反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出的審批決定和處罰不服的，可以由其提出復(fù)議，也可以按照行政訴訟法的規(guī)定，向人民法院提起行政訴訟。為保證反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)威性，在涉及行政壟斷和企業(yè)合并審批方面，其具有最終裁決權(quán)。

五、違反反壟斷法的法律責(zé)任

區(qū)別于一般經(jīng)濟(jì)違法違章行為，壟斷違法行為有其自身特點(diǎn)，對壟斷違法行為能否進(jìn)行有效的法律制裁關(guān)系到反壟斷法能否有效地得到實(shí)施。根據(jù)到我國目前反壟斷的情況，借鑒我國的反不正當(dāng)競爭法及其他國家的有關(guān)法律，我國反壟斷法可設(shè)置幾種專門法律責(zé)任形式：

1、發(fā)布警告和訓(xùn)誡

警告和訓(xùn)誡是針對政府及其部門濫用行政權(quán)力限制競爭的一種特殊制裁手段?！斗床徽?dāng)競爭法》30條中規(guī)定對政府及其部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為由上級責(zé)令改正，這個(gè)規(guī)定不僅缺乏可操作性，更由于地方保護(hù)主義的盛行而成為一句空話。對政府及其部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為由反壟斷中央執(zhí)法機(jī)構(gòu)公開發(fā)布警告和訓(xùn)誡更可具操作性。同時(shí)，還可規(guī)定，對經(jīng)警告或訓(xùn)誡后仍不改正的，由監(jiān)察部門追究直接責(zé)任人員的責(zé)任。

2、規(guī)定行政壟斷的可訴性。

《反壟斷法》應(yīng)規(guī)定因政府及其所屬部門