權(quán)利位階論(二)

權(quán)利位階論（二）

關(guān)鍵詞:權(quán)利沖突“權(quán)利位階“規(guī)則“原則

內(nèi)容提要:權(quán)利位階是法律世界的客觀現(xiàn)象，反映了權(quán)利效力間的高低、強弱或者價值上的輕重關(guān)系。權(quán)利位階規(guī)則指以直接規(guī)定不同權(quán)利之間的效力優(yōu)先順序為內(nèi)容的法律規(guī)則，依權(quán)利位階規(guī)則獲得的權(quán)利優(yōu)位是絕對的、確定的。權(quán)利位階規(guī)則可分為意定權(quán)利位階規(guī)則、法定權(quán)利位階規(guī)則。權(quán)利位階原則指以確定權(quán)利的價值輕重為內(nèi)容的法律原則，依權(quán)利位階規(guī)則獲得的權(quán)利優(yōu)位不是絕對的。確定權(quán)利位階原則的過程是價值判斷活動。

權(quán)利位階規(guī)則的擴張適用

法律必然具有不完整性，[1]試圖規(guī)定全部的權(quán)利位階規(guī)則亦屬枉然。為彌補權(quán)利位階規(guī)則的缺失所帶來的法律問題，充分發(fā)揮權(quán)利位階在解決權(quán)利沖突中的作用，法官可按照當然解釋、類推適用、目的擴張、反對解釋等方法擴張權(quán)利位階規(guī)則的適用范圍。這其中又以當然解釋、類推解釋的方法最為常見。

1．依當然解釋確立權(quán)利位階規(guī)則。當然解釋包括“舉重明輕”或“舉輕明重”兩種，采用“……尚且……當然”的論證模式。按當然解釋，如果權(quán)利A優(yōu)位于權(quán)利B,權(quán)利B優(yōu)位于C，則權(quán)利A優(yōu)位于權(quán)利C：

?權(quán)利A權(quán)利C

例如，支付了全部或者大部分款項的買受人所享有的債權(quán)優(yōu)先于建筑承包人的工程價款債權(quán)。同時，建筑承包人的工程價款為法定優(yōu)先受償權(quán)，其優(yōu)先于已經(jīng)登記的抵押權(quán)所擔保的債權(quán)。故支付了全部或者大部分款項的買受人所享有的債權(quán)當然優(yōu)先于為登記抵押權(quán)擔保的債權(quán)。

以上表明以某項權(quán)利為聯(lián)結(jié)點不同的權(quán)利位階規(guī)則間具有傳遞性，這種傳遞性可以擴張權(quán)利位階規(guī)則的調(diào)整范圍，消除權(quán)利位階規(guī)則間的矛盾，使權(quán)利位階規(guī)則更為體系化。

2．依類推適用確定權(quán)利位階規(guī)則。類推適用指對法無明文規(guī)定之事件比附援引與其具類似性的案件之規(guī)定以得出結(jié)論的解釋方法。按照類推適用，如果權(quán)利A優(yōu)位于權(quán)利B；權(quán)利C類似于權(quán)利A,權(quán)利D類似于權(quán)利B。那么權(quán)利C優(yōu)位于權(quán)利B,權(quán)利A優(yōu)位于權(quán)利D,權(quán)利C優(yōu)位于權(quán)利D。其推導(dǎo)公式可分為三類：

a?

b?(權(quán)利A權(quán)利D)

c?

例如，某甲對某乙享有到期債權(quán)10萬元，某乙除對其父的遺產(chǎn)享有繼承權(quán)計15萬元外不享有其他財產(chǎn)，現(xiàn)某乙主張拋棄繼承權(quán)，而某甲則認為某乙對繼承權(quán)的拋棄構(gòu)成對債權(quán)的詐害，因而可以主張債權(quán)人的撤銷權(quán)。針對上述案件，有的學(xué)者認為，由于人身權(quán)利應(yīng)該優(yōu)先于財產(chǎn)權(quán)；人身性的權(quán)利優(yōu)先于財產(chǎn)權(quán)。拋棄繼承權(quán)屬于人身性權(quán)利，而債權(quán)屬于財產(chǎn)權(quán)，故拋棄繼承權(quán)應(yīng)優(yōu)先于債權(quán)。因此，繼承人行使拋棄繼承權(quán)時，債權(quán)人不得享有撤銷權(quán)，而只能忍受這種“侵害”。再如，從“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”類推得出“物權(quán)性權(quán)利優(yōu)先于債權(quán)性的權(quán)利”。而共有人的優(yōu)先購買權(quán)是基于所有權(quán)而產(chǎn)生的，而租賃權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)主要是基于一種作為債權(quán)的租賃權(quán)而產(chǎn)生的。所以按照物權(quán)應(yīng)當優(yōu)先于債權(quán)，共有人的優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)優(yōu)先于承租人的優(yōu)先購買權(quán)。上述三種類推適用中，前兩類類推適用的“比附援引”的程度較低，結(jié)果準確性反而高。最后一類的類推適用“比附援引”的程度較高，結(jié)果準確性較低。

應(yīng)該指出，只有被類推對象與類推對象之間存在基本一致的原理，才能進行類推適用。被類推對象如反映多個原理，則類推對象也須與該多個原理基本一致。原理不同則不能類推適用。例如，我們不能將非正常情形下的權(quán)利位階普遍適用于正常情形。[10]“緊急時無法律”的格言必定意味著“基于緊急狀態(tài)而存在的現(xiàn)象并不能導(dǎo)入非緊急狀態(tài)”。[11]再如，在不動產(chǎn)所有權(quán)與承租權(quán)相沖突時，承租權(quán)優(yōu)位于不動產(chǎn)所有權(quán)：當所有人對外出讓所有權(quán)時，租賃關(guān)系繼續(xù)有效；在同等條件下，承租人享有優(yōu)先購買權(quán)。此一規(guī)則能否被類推適用于“不動產(chǎn)所有人對外出租租賃物時，原承租人能否享有優(yōu)先承租權(quán)”？如某棟大樓，共計五層，承租人甲以五年的期限承租第一層，現(xiàn)在大樓所有人乙希望將五層大樓整體出租給承租人丙。因一層為店面，承租人丙要求必須將一層一并租賃才能夠承租。乙要求甲解除租賃合同時被對方拒絕，甲聲稱愿意與丙同樣的價格承租一層。在上述情形中，優(yōu)先購買權(quán)的基本原理是“弱者優(yōu)先保護”其中蘊含的基本原理是“弱者優(yōu)先保護”[12]而承租權(quán)間的沖突涉及的基本原理是債權(quán)的平等保護，因二者基本原理并不一致，后者不能類推適用前者。[13]

三、權(quán)利位階原則

權(quán)利位階原則指以確定權(quán)利的價值輕重為內(nèi)容的法律原則。確定權(quán)利位階原則的過程是價值判斷活動，是借助正義女神手中的天平對權(quán)利的價值進行的衡量。其中包括三個階段：其一、識別所有的價值要素；其二、各個考量因素需按照確定的尺度判斷價值分量；其三、所有的考量因素被放置于司法的天平上，以體現(xiàn)那一項因素超過其他。[14]然而，識別權(quán)利的價值要素并將這些價值要素進行評估并非易事。

權(quán)利位階原則的法律特征

1．權(quán)利價值要素的可識別性低。任何權(quán)利均負載多層次的價值，法官難以象理化分析那樣辨識權(quán)利的價值要素。在微觀上，權(quán)利價值體現(xiàn)為權(quán)利客體對主體需求的滿足；在中觀上，權(quán)利價值又應(yīng)該折射出法律特定制度所追求的目標，以做到兼顧權(quán)利保護與制度保護。[15]在宏觀上，權(quán)利的價值體現(xiàn)為整體法律制度所追求的價值目標，例如自由、平等、安全、正義、秩序等。權(quán)利沖突中權(quán)利邊界具備模糊性，[16]權(quán)利微觀價值難以準確界定，法官不得不放寬對權(quán)利價值的視野，著眼于從中觀、宏觀層面進行價值導(dǎo)向的思考[17]。而隨著思考問題的層面越來越宏觀，權(quán)利的價值要素的可識別性越低。此外，實務(wù)中對相互沖突的權(quán)利進行價值衡量往往是對多層次價值目標簡化處理后的結(jié)果，這往往會導(dǎo)致非正義的裁判結(jié)論。例如，在企業(yè)經(jīng)營權(quán)或排污權(quán)與農(nóng)地經(jīng)營權(quán)相沖突的案件中，法官不能依據(jù)僅依據(jù)經(jīng)濟價值而忽視考慮社會公平，徑直依據(jù)一個產(chǎn)值上億的污染型企業(yè)的經(jīng)營價值高于產(chǎn)值幾百的農(nóng)地經(jīng)營價值，裁判企業(yè)經(jīng)營權(quán)或排污權(quán)優(yōu)位于農(nóng)地經(jīng)營權(quán)。

2．不同權(quán)利價值間的可衡量性低。通常認為，價值有可衡量與不可衡量者之分，如生命、健康等就是不可衡量的，[18]財產(chǎn)權(quán)益則屬于可衡量的價值。可衡量的價值間可通過量化比較確定輕重關(guān)系；不可衡量的價值比起可衡量的價值具有明顯的優(yōu)越性，“生命、身體完整性、自由和名譽被看作是和財產(chǎn)利益相比更高一層的利益，因為這些利益不僅包含了財產(chǎn)利益還包含一些因依附于個人的特征而無法用客觀標準加以衡量的其他價值?！盵19][20]不可衡量的價值與可衡量的價值間或不可衡量的價值間異質(zhì)性太強，以至于在價值權(quán)衡時存在難以在兩項價值間尋找共同的、客觀的衡量尺度的難題，[21]而不得不依賴法官主觀上的經(jīng)驗甚至情感等，從而使權(quán)衡的結(jié)果不具備唯一性，降低了權(quán)利位階原則的規(guī)范效力。正是因此，以言論自由與名譽權(quán)的沖突為代表的權(quán)利沖突的平衡成為法律上的頑疾[22]。

3．權(quán)利位階原則的效力。權(quán)利位階原則是原則與例外的結(jié)合，不具備準確的法律構(gòu)成與法律效力，并不能確定賦予相互沖突的權(quán)利中絕對優(yōu)先的地位，而只能為法律推理提供概略的指導(dǎo)。由于例外情形具有不確定性，依權(quán)利位階原則裁判權(quán)利沖突案件不得不依賴法官進行司法衡量。此時，在適用權(quán)利位階原則前，法官應(yīng)先檢索法律體系中是否存在權(quán)利位階規(guī)則，只有沒有權(quán)利位階規(guī)則時才能適用權(quán)利位階原則。

權(quán)利位階原則盡管具備不確定性，但卻是法律應(yīng)盡力實現(xiàn)的誡命而非可有可無的事物。為構(gòu)建權(quán)利位階原則，我們必須尋求合適的邏輯結(jié)構(gòu)與方法，否則一味陷入價值思考就會陷入無盡的探索之旅。[23]一般而言，構(gòu)建權(quán)利位階原則的方法有三種：其一、依形式標準推定權(quán)利位階原則，如有學(xué)者“人格權(quán)編獨立成編并在法典中位居物權(quán)編之前”即蘊含著人格權(quán)優(yōu)位于財產(chǎn)權(quán)的原則。其二，從法律體系本身歸納出權(quán)利位階原則。其三，依超越實證法的法理念演繹推導(dǎo)出權(quán)利位階原則。

依形式標準推定權(quán)利位階原則

首先，依權(quán)利間的相生關(guān)系建立的權(quán)利位階原則。所謂相生關(guān)系，又稱基礎(chǔ)權(quán)利與派生權(quán)利關(guān)系，指一權(quán)利是另一權(quán)利的產(chǎn)生的基礎(chǔ)或條件，離開了作為基礎(chǔ)的權(quán)利，相對的另一項權(quán)利不能成立。彼徹姆認為，基本權(quán)利是與派生權(quán)利相對的。他說，權(quán)利之所以是基本的，至少有雙重涵義：第一，他們是基本的、因為別的權(quán)利是由他們所派生，而他們自身則不再由更基本的權(quán)利所派生；第二，某些特定的權(quán)利是基本的，因為他們是其他一切權(quán)利的先決條件或必要條件。[24]由于相生關(guān)系的存在，基本權(quán)利又成為體現(xiàn)的社會內(nèi)容的重要程度較高的權(quán)利。[25][26]很多學(xué)者主張依相生關(guān)系確定權(quán)利位階規(guī)則。例如，人格權(quán)是財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)，因此人格權(quán)優(yōu)先與財產(chǎn)權(quán)；生存權(quán)是追求幸福權(quán)利的基礎(chǔ)，故生存權(quán)優(yōu)于追求幸福的權(quán)利。自由權(quán)、隱私權(quán)、健康權(quán)、環(huán)境權(quán)等或是人作為主體存在所不可欠缺的自由，或是人之生存與發(fā)展的必需條件。相對于知識產(chǎn)權(quán)這一財產(chǎn)權(quán)利而言，上述人權(quán)權(quán)利應(yīng)當具有優(yōu)越地位即應(yīng)看作是具有優(yōu)先性的法價值。[27]言論自由本身就是這樣一種公共選擇或社會選擇得以進行的先決條件和前提條件,因此成為一種“邏輯上的先在”。[28]由上可見，權(quán)利間的相生關(guān)系是依據(jù)生活經(jīng)驗或簡單邏輯對權(quán)利間的關(guān)系進行的描述。法律并不承認相生關(guān)系可以決定權(quán)利間的效力差異，因此依據(jù)相生關(guān)系我們不能建立權(quán)利位階規(guī)則、不能認為人格權(quán)絕對優(yōu)先于財產(chǎn)權(quán)而無例外。但是，我們可以依權(quán)利間的相生關(guān)系確立權(quán)利位階原則，因為相生關(guān)系中蘊含著一般性的生活經(jīng)驗或簡單邏輯，如果硬要否定相生關(guān)系與權(quán)利位階間的關(guān)聯(lián)，將導(dǎo)致法律與生活過度背離。

其次，法典的編制模式是否蘊含著某種權(quán)利位階原則？此在中國民法典制定中關(guān)于人格權(quán)是否獨立成編的論戰(zhàn)中可見一斑，肯定論者認為，法典應(yīng)為形式理性與價值理性的統(tǒng)一，[29]其不僅依準確的概念、嚴整的規(guī)則構(gòu)建了統(tǒng)一的裁判體系，還肩負宣泄價值之功能。人格權(quán)獨立成編并置于物權(quán)編或財產(chǎn)編之前將確認人格利益價值上的首要地位，宣示當人格利益與財產(chǎn)利益發(fā)生沖突時法律應(yīng)優(yōu)先保護人格利益的價值取向。[30][31]否定論者則認為，民法法典化僅是對司法實踐中法官司法推理規(guī)則的預(yù)設(shè)。法典編纂模式與價值宣泄之間并無直接關(guān)聯(lián)。[32]民法典的結(jié)構(gòu)和編排，不能以所謂重要性為標準，只能以邏輯性、體系性為標準。法典編制模式與權(quán)益價值位階間無內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。“幾乎所有關(guān)于立法技術(shù)的問題與程序都涉及所謂的‘反面包攝’”。[33]按照“總則——分則”模式，法官在面對相鄰關(guān)系糾紛時首先應(yīng)適用物權(quán)法中的相鄰關(guān)系規(guī)則，如果該規(guī)則無法解決問題，則法官需要到物權(quán)編總則、民法總則中找答案。決定五編制民法典立法模式的不是什么價值理性，而主要是法律效果或法律構(gòu)成的類似。按照五編制民法典立法模式，親屬編、繼承編獨立成編的理由與物權(quán)編、債權(quán)編不同，前者采用生活事實類似原則，后者則以法律效果類似原則為指導(dǎo)。[34][35]而法律效果或法律構(gòu)成上的類似無疑是著眼于法律推理進行的區(qū)分。由是以觀，民法典盡管應(yīng)兼具形式理性、價值理性雙重性格，但首先應(yīng)表現(xiàn)為形式理性。依人格權(quán)獨立成編尚難得出人格權(quán)優(yōu)位于財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利位階原則。

由法秩序內(nèi)部整體歸納出權(quán)利位階原則

1．從救濟的角度歸納權(quán)利位階原則

無救濟則無權(quán)利，權(quán)利價值可通過救濟方式間接體現(xiàn)出來。[36]如某種法益較之他種法益法律給予的救濟程度高，則可反證前者的權(quán)利位階應(yīng)原則上高于后者。[37]

依“權(quán)益保護之區(qū)別”歸納權(quán)利位階原則?！兜聡穹ǖ洹凡捎脜^(qū)別性權(quán)益保護的方式，因權(quán)益性質(zhì)或種類不同而異其構(gòu)成要件。[38]《德國民法典》第823規(guī)定，因故意或過失，不法侵害他人之生命、身體、健康、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對所生之損害應(yīng)負賠償責任。違反以保護他人為目的之法律者亦負同一義務(wù)。依其法律之內(nèi)容無過失亦得違反者，僅于有過失時始生賠償責任。第826條規(guī)定，故意以違反善良風俗加損害于他人者應(yīng)付損害賠償責任。以上表明，侵權(quán)行為法對生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、所有權(quán)等權(quán)利的保護程度是較高的，權(quán)利侵害即為違法，法益本身具有強烈的防御侵害能力。而對于其他的法益，則往往需要有保護性法律規(guī)定或者加害人主觀上有故意、客觀上違反善良風俗才予以保護。而違反善良風俗比起侵害他人的權(quán)利更具不法內(nèi)容，可稱為“加重的違法性?！盵39]由此可見，在“區(qū)別性權(quán)益保護”的法律模式中，立法者的價值判斷是比較明顯的，生命、身體完整性、自由和名譽應(yīng)為比財產(chǎn)權(quán)利更高位階的權(quán)利。

依損害的可補救性程度歸納權(quán)利位階原則。損害的可補救性反映了國家法律對于加害人的自由的容忍程度，間接反映了法律對于權(quán)益保護的重視程度，蘊含了立法者的價值判斷。一般而言，身體和健康損害被歸責于行為人的條件要輕于物損，而物損又輕于純粹經(jīng)濟損失。在最嚴重的損害形態(tài)——死亡——中，阻礙可歸責性認定的一些傳統(tǒng)因素就無法適用，例如，倘若被告敲擊了“腦殼如雞蛋般薄”的人，則即使它不可能知道受害人的這一特殊敏感性也必須承擔責任。[40]《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》承認人格權(quán)、身份權(quán)、特殊財產(chǎn)權(quán)可以獲得精神損害賠償。而一般的財產(chǎn)權(quán)不能獲得精神損害賠償。按照上述理由或規(guī)定，我們可以得出人格權(quán)、身份權(quán)優(yōu)位于財產(chǎn)權(quán)這一權(quán)利位階原則。

按照侵權(quán)法歸納出的權(quán)利位階原則在法律適用時需要注意以下問題：

首先，由此歸納出的權(quán)利位階原則其適用范圍受制于侵權(quán)法的規(guī)范目的。例如，民法之所以設(shè)立“區(qū)別性法益保護”制度，其目的是為了協(xié)調(diào)“行為自由”和“權(quán)益保護”兩個基本利益。鑒于一般財產(chǎn)損害賠償范圍廣泛，難以預(yù)估，為避免責任泛濫，特嚴格其構(gòu)成要件，其能兼顧個人的行為自由。[41]此點表明，侵權(quán)法歸責原則整體建立在受害人的權(quán)利與行為自由權(quán)沖突的基礎(chǔ)上的，而我們通過損害賠償?shù)姆秶?、區(qū)別性法益保護得出的權(quán)利位階原則也最適合于這兩種權(quán)利間的沖突，對于超出這兩種權(quán)利間的沖突而得出的權(quán)利位階原則，解釋者最好借助當然解釋或者類推適用方法始能擴張其適用范圍。再如，侵權(quán)責任整體反映國家意志，而侵權(quán)構(gòu)成要件之設(shè)立以至于整個侵權(quán)法體系的構(gòu)造最終取決于國家對行為自由給社會造成的危害性程度的態(tài)度。為此，對于依整體社會危害性為標準歸納出的權(quán)利位階原則，德國有學(xué)者持十分謹慎的態(tài)度，他們認為這種“根據(jù)給社會造成的危害性程度并不能得出不同的價值序列?！盵42]一定意義上，上述學(xué)者的觀點值得贊成，依侵權(quán)法歸納的權(quán)利位階是以國家意志、社會標準進行衡量的結(jié)果，其不同于從個人角度進行觀察的角度，也可能會最終導(dǎo)致對個人權(quán)利保護的不利。

其次，由此歸納出的權(quán)利位階原則其適用范圍受制于侵權(quán)法的救濟方式的固有缺陷。侵權(quán)法本身存在簡化救濟的趨向，例如通常它必須使用金錢救濟手段彌補各類損害。當某個人失去一只胳膊，或者一條河流受到污染，法律制度只能通過金錢來發(fā)揮作用。[43]而由于所有的損害最終應(yīng)該主要通過金錢賠償以達到回復(fù)原狀的目的，侵權(quán)法實質(zhì)上就將人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等高度異質(zhì)性的權(quán)利放在同一尺度上進行比較，比較的過程就是對權(quán)利之實質(zhì)進行剪裁的過程。這會導(dǎo)致?lián)p害賠償機制與權(quán)利價值的分離?；蛟S正是因此，人們對生命權(quán)的賠償總難以給出一個令人滿意的數(shù)字，在侵害生命權(quán)與侵害健康權(quán)的損害賠償之間也可能存在反常的量上的差異，出現(xiàn)撞死人反而比撞傷人合算的荒唐結(jié)論。因此，依負面評價得出的權(quán)利位階并不能確保與正面評價得出的權(quán)利位階一致。

由法理念演繹推導(dǎo)出權(quán)利位階原則

依法理念確定權(quán)利位階原則，指超越實證法規(guī)定，按照一般法律原理演繹出權(quán)利位階原則。以建立權(quán)利位階原則的標準之不同，這種權(quán)利位階原則可分為一元權(quán)利位階原則與多元權(quán)利位階原則兩種。一元論根據(jù)一個統(tǒng)一的價值判斷標準確定權(quán)利位階原則，由此形成的權(quán)利位階是一種逐級上升的階梯結(jié)構(gòu)。其中，各項權(quán)利的優(yōu)先地位是固定的、不可變的，給人展示的是一幅完整的、元素周期表式的權(quán)利圖譜，借此圖譜似乎可解決一切權(quán)利沖突案件。多元論按照多個價值判斷標準設(shè)定權(quán)利位階原則，權(quán)利位階是不固定的、因具體情形而可變的，由此而形成的權(quán)利位階是一個多層次的網(wǎng)格結(jié)構(gòu)。

1．一元論

以效益最大化為標準的權(quán)利位階原則功利主義以及法經(jīng)濟學(xué)者主張，權(quán)利沖突之化解離不開“成本-效益”分析，效益最大化或帕雷托效益最優(yōu)為化解權(quán)利沖突的最終依據(jù)。這種路徑不是按照“法學(xué)家的規(guī)范性立場”，而應(yīng)該按照“社會功利原則”即“避免更大的傷害或產(chǎn)生更大的總體社會效益”原則進行。在言論自由與肖像權(quán)的沖突中，由于言論自由可以產(chǎn)生更大的社會效益，故前者應(yīng)具優(yōu)先地位。[44]

以需求層次為標準的權(quán)利位階原則按照馬斯洛的需求層次理論，人的需求按照最基本到最高級依次排序生理需求；安全需要，安穩(wěn)、有秩序有保障；渴望在他的團體有位置；歸屬和愛的需要，渴望與他人的感情聯(lián)系；自尊需要：對成就、名譽地位的渴望；個人潛能充分發(fā)揮的需要。底層的需求層次比起高層需求層次更具基礎(chǔ)地位。只有任何一種需求基本上得到滿足后，下一個需求才成為主導(dǎo)需求。故底層的需求應(yīng)具有優(yōu)先性。受此理論的啟發(fā)，有的學(xué)者認為，權(quán)利的序列應(yīng)該如下排列：第一序列為生命健康權(quán)；第二序列為：基本財產(chǎn)權(quán)、勞動權(quán)、休息權(quán)以及最低生活保障權(quán)；第三序列為：性權(quán)利、生育權(quán)；第四序列為：生活安寧權(quán)、安全保障權(quán)、自由權(quán)、平等權(quán)，第五序列為：文化教育權(quán)、社會尊重權(quán)、政治自由；第六序列為：非基本財產(chǎn)權(quán)；第七序列為：非基本權(quán)利，如自我實現(xiàn)權(quán)、娛樂權(quán)、追求更高層次的物質(zhì)精神享受權(quán)。[45]

國際人權(quán)法習(xí)慣于將人權(quán)分為三代：第一代為公民權(quán)利與政治權(quán)利；第二代為經(jīng)濟社會和文化權(quán)利；第三代為發(fā)展權(quán)和環(huán)境權(quán)。人們通常認為，上述三級權(quán)利依權(quán)利的代數(shù)之遞增而權(quán)利的重要性下降，由這種重要性逐次下降而形成的順序也可稱為權(quán)利位階。

一元論滿足了在統(tǒng)一尺度下評價權(quán)利價值，這種不涉及其他的價值的單一價值分析確實是有吸引力和易于理解的。[46][47][48]一元論使權(quán)利體系完全秩序化，能夠簡單化解權(quán)利沖突，確保裁判結(jié)果的客觀性，是具有實用價值的。[49]然而，一元論忽視了任何權(quán)利都是多項價值的綜合體這一基本事實，實質(zhì)上更改了權(quán)利的內(nèi)涵而有削足適履之嫌。以經(jīng)濟效益最大化為例，以規(guī)范性形式表現(xiàn)出來的經(jīng)濟分析所依賴的是一種價值感受，而這種價值感受太膚淺、太平淡、太具有派性，而且包含在應(yīng)當制定法律規(guī)則已是財富最大化的理念當中。這個理念中存在的問題就是，“財富”這個詞抹去了法律爭議中所涉及到的不同貨物間質(zhì)的區(qū)別。[50]或許財產(chǎn)權(quán)能較好地符合經(jīng)濟效益標準，但人格權(quán)如果也被用同樣的準衡量則難謂妥當。一元論在多元價值中獨尊一元，違背了民主社會中價值多元的特征，陷入價值判斷上的盲目，引發(fā)權(quán)利位階原則與價值多元化的現(xiàn)代社會的嚴重脫節(jié)，并因完全忽略其他價值而最終惡化人類的生存狀況[51]，容易產(chǎn)生嚴重的社會不公正。以經(jīng)濟效益最大化為標準的權(quán)利位階原則，忽視了效益低的權(quán)利的合法需求，法律變成富人恃強凌弱的利器，社會難以擺脫因經(jīng)濟發(fā)展而帶來的負面影響、外部效應(yīng)，例如僅考慮經(jīng)濟效率法律就不會懲治一個給周圍環(huán)境造成嚴重污染的現(xiàn)代化工廠。因為經(jīng)濟效益決定了工廠的經(jīng)營自由權(quán)應(yīng)該優(yōu)位于環(huán)境污染受害者的健康權(quán)。以需求層次為標準的權(quán)利位階，忽視了需求層次較低的權(quán)利，將心理學(xué)上的個人選擇機制推而廣之適用到社會選擇機制，以一己眼光審視社會問題，可能得出的結(jié)論不符合社會要求。例如一個公眾人物的名譽權(quán)是居于較基礎(chǔ)層次的需求，而新聞自由則為居于較高層次的需求，按需求層次理論，新聞自由應(yīng)該給名譽權(quán)讓位。但是，這一判斷卻與憲政國家視新聞自由為第四權(quán)力，而在制度上賦予新聞自由更基礎(chǔ)的地位不符。

2．多元論

該說認為確定權(quán)利位階原則的價值判斷標準是多元的，由此而形成的權(quán)利位階原則是一個多層次的網(wǎng)格結(jié)構(gòu)。

德國憲法學(xué)者提出應(yīng)該按照下列標準確定權(quán)利位階：根據(jù)人的尊嚴與各基本權(quán)利接近程度為標準，決定基本權(quán)利序列；根據(jù)是人的價值還是物的價值；是自由權(quán)還是平等權(quán)，決定權(quán)利位階；根據(jù)是有關(guān)公益的基本權(quán)利，還是私益的基本權(quán)利等因素決定基本權(quán)利的序列。[52]拉倫茨教授則認為權(quán)利沖突應(yīng)按照以下原則處理：首先取決于——依基本法的價值秩序——于此涉及的一種法益較他種法益是否有明顯的價值優(yōu)越性。無疑應(yīng)該說：相較于其他法益，人的性命或人性尊嚴有較高的位階。因為言論自由權(quán)及資訊自由權(quán)對民主社會具有“結(jié)構(gòu)性的意義”，聯(lián)邦憲法法院明白賦予兩者——較其他基本權(quán)——更崇高的地位。[53]韓國學(xué)者權(quán)寧星教授認為，生命權(quán)、人格權(quán)優(yōu)先；生存權(quán)優(yōu)先；自由權(quán)優(yōu)先[54]。張新寶教授認為兩種利益的沖突必須尋找利益平衡，而某一種利益是否重大取決于它對于利益主體的重要性以及立法者的價值觀。人格利益一般地高于財產(chǎn)利益；公民對于政治方面的利益高于普通社會利益；而公民的生命健康權(quán)則具有最高的價值。[55]

總之，多元論采取多個價值標準建立權(quán)利位階，充分考慮并注重權(quán)利內(nèi)涵中的多元價值，并特別注重現(xiàn)實世界里具體主體、特定權(quán)利所蘊含的實際價值，從而豐富了觀察視角，有利于在權(quán)利與權(quán)利位階間建立起較準確的對應(yīng)關(guān)系，僅就此而言，多元說比一元說要合理。

3．權(quán)利位階原則是法律信念之網(wǎng)

多元論建立的權(quán)利位階原則并非孤立存在的而是一個權(quán)利位階原則體系。這種權(quán)利位階原則體系可被稱作“法律信念之網(wǎng)”：作用于案件問題的信念就像一張網(wǎng)，其中每一個相關(guān)的信念總是與別的幾個相聯(lián)。沒有一個信念是所有其他信念都必然遵守的起點。每一個信念都有一個復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)來支持，而在此網(wǎng)絡(luò)中所有的信念都最終根據(jù)經(jīng)驗而相互加強。[56]建立由權(quán)利位階原則法律信念之網(wǎng)的終極目的是實現(xiàn)人的基本價值，由于人具備自然、社會雙重屬性，所以這一信念之網(wǎng)起碼應(yīng)基于上述雙重屬性而展開。

首先，從人自然屬性考量須承認人格權(quán)益優(yōu)先原則。法律上的價值判斷須堅持以人為本，以人為目的，此已成為無需論證的公理。[57][58]強調(diào)權(quán)利屬性中人的要素的重要性，強調(diào)人的尊嚴與自由是法制的核心價值。[59]由此而言，人格權(quán)應(yīng)優(yōu)位于財產(chǎn)權(quán)；生存權(quán)應(yīng)優(yōu)位于發(fā)展權(quán)。

其次，從人的社會屬性角度考量須承認社會公共利益優(yōu)先原則。人將自身的部分利益分割出去，信托給國家、社會經(jīng)管并匯總成為公共利益；同時公共利益也會通過對人的利益構(gòu)成限制。[60]

最后，權(quán)利位階原則間的互克性。權(quán)利位階構(gòu)成的法律信念之網(wǎng)是一個復(fù)雜的體系，體系中的諸元存在互克性。多元論無非主要是以權(quán)利中人的要素、社會要素進行綜合考察而得出的結(jié)論，是在一個憲政國度里處理人與財產(chǎn)之間的矛盾關(guān)系和人與社會之間矛盾關(guān)系，這兩對矛盾進行綜合評判的結(jié)果。當我們試圖證明一些標準時，必須設(shè)法證明位居這些標準之上的原理的合理性，而往往這些原理本身又是難以證明的。一旦我們試圖將一條規(guī)范看成明顯的比另一條規(guī)范更重要時，這卻成了很難確定的事情，即使給出了一些解釋性規(guī)則，這些規(guī)則又需要進一步的解釋，這里將出現(xiàn)解釋的“無窮倒退”，構(gòu)成規(guī)范效力上的悖論。[61]權(quán)利位階原則體現(xiàn)的是權(quán)利價值的輕重關(guān)系，權(quán)利位階原則間的矛盾也就是由建立原則的標準之間的矛盾所決定。這些標準是法律的基本價值，它們之間客觀存在著沖突，只能透過相互補充、相互限制的交互作用，基本價值的意義才能體現(xiàn)出來，比如平等與自由、公平與效率往往都是矛盾的。[62][63][64]在任何一個具體案件中都會遭遇到很多原則。這些原則都會在某種程度上有效，原則所表達的理念的現(xiàn)實性程度越高，其越起作用。此外，價值的短期目標與長期目標并不一致。價值間的沖突一般多見于短期。短期內(nèi)沖突的價值從長期來看可能是互補的。限制個人自由有可能在短期內(nèi)增進繁榮。然而從長期看繁榮又會強化自由權(quán)。在短期內(nèi)，安全往往與繁榮沖突。從長期看，繁榮的國家更安全，而安全的國家優(yōu)惠促進繁榮。[65]

權(quán)利位階原則的體系性表明，面對權(quán)利沖突案件，法官可以選擇任何一種原則為起點展開法律推理。他可以調(diào)整“信念之網(wǎng)”以適應(yīng)它所選擇的辦法。[66]這表明，與其說權(quán)利位階原則在宣示“春秋大義”，還不如說其重在提供法律推理程序的啟動點。

權(quán)利沖突離不開優(yōu)化選擇機制，而審判難免價值選擇時的左右為難。而在一定的條件下，把價值問題轉(zhuǎn)化為程序問題來處理也是打破政治僵局的一個明智選擇。因為程序一方面可以限制法官的自由裁量權(quán)、維持法的穩(wěn)定性和自我完結(jié)性，另一方面卻容許選擇的自由使法律系統(tǒng)具有更大的可塑性和適應(yīng)性。換言之，程序具有開放的結(jié)構(gòu)和緊縮的過程；隨著程序的展開參加者越來越受到“程序上的過去”的拘束，而制度化的契機也由此形成。程序開始于高度不確定的狀態(tài)，但其結(jié)果卻使程序的參加者難以抵制，形成一種確定化的效應(yīng)。[67]

在具備互克性的權(quán)利位階原則的作用下，審判結(jié)論呈現(xiàn)一定的隨意性、非理性，審判幾近于依法官直覺進行選擇的過程。佩雷爾曼認為為避免危險的直覺主義，一種嚴格而自覺的“辯論程序”是至關(guān)重要的，他們稱其為“新辯術(shù)”，它應(yīng)屬于亞里士多德式的“新辯術(shù)”。在司法辯論中，任意性受到程序規(guī)則的限制?！八痉ńM織、對抗式的辯論、合議制、決定的理由說明、最高法院的審查監(jiān)控、庭審的公開，尤其是學(xué)理界的批判”均旨在保障某種安全。特別是判決理由的說明可較好地表明推理的性質(zhì)。所謂說明理由就是對相反意見的駁斥和對法官所采納觀點的辯護。它擯棄那些法官認為不足以支持其信念的論據(jù)，另一方面指明哪些是引導(dǎo)其得出結(jié)論的論據(jù)，這并不是借助了演繹推理的約束性，而是取決于論據(jù)的說服力。最高法院的審查證實了說明理由的重要性，對于那些沒有答復(fù)訴訟當事人所提出的意見，即當事人用來支持其觀點的理由的判決，很可能會被最高法院撤銷。[68]可見，權(quán)利位階原則既開啟了推理過程，又在程序展開中，通過相互對立的權(quán)利位階原則之爭斗，為法官預(yù)設(shè)了約束機制。在這種情況下，法官盡管可以在對立的權(quán)利位階原則中進行選擇，但通過對立的權(quán)利位階原則的闡明，通過反復(fù)的辯論，法官最終需要選擇那些需要最少調(diào)整的辦法，以保持我們信念之網(wǎng)的和諧。[69]

注釋:

[1][德]羅爾夫.克尼佩爾.法律與歷史[M].朱巖譯.北京：法律出版社，

梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，

最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第1條規(guī)定，“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當依照《中華人民共和國合同法》第286條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。”《批復(fù)》第2條規(guī)定，“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。”

丁廣宇.商品房買賣尚未辦理登記手續(xù)銀行抵押權(quán)能否對抗購房[N].人民法院報，2005年1月25日.

關(guān)于傳遞性論證的相關(guān)爭論，請參見[美]格瑞爾德.J.波斯特馬：《哲學(xué)與侵權(quán)行為法》，陳敏云建芳譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第360-361頁。

類推適用可分為個別類推與整體類推。前者指由個別到個別的類推；后者又稱“法的類推適用”指由多數(shù)法律規(guī)定得出一般的法律原則，該原則在評價上也同樣可以適用到法律并未規(guī)整的案件事實上。本文的類推適用僅限于個別類推適用。

王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，

王利明.物權(quán)法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，

[日]山本敬三.民法講義1.總則.[M].解亙譯.北京：北京大學(xué)出版社，

[10]BenjaminL.Berger,AChoiceAmongValues:TheoreticalandHistoricalPerspectivesontheDefenceofNecessity,AlbertaLawReview,(April,2002)39AlbertaL.Rev.848

[11]張明楷.刑法格言的展開[M].北京：法律出版社，

[12][德]海因.克茨.歐洲合同法[M].周忠海,李居遷,宮立云譯.北京：法律出版社，

[13]1934年臺上字第2107號判例認為，租賃本屬債之關(guān)系，于前之租賃繼續(xù)有效中，另就同一標的與第三人定租約者，在法律上亦非當然無效。1935年臺上字第3694判例認為，租賃為債權(quán)契約，無對抗一般人之效力。承租人之權(quán)利，如因出租人重復(fù)出租受有損害，亦只可依法聲請撤銷或請求損害賠償，無就出租人與他人訂立之租賃契約，請求確認無效之余地。據(jù)此學(xué)者認為出租人如為“二重租賃”，其效力與“二重買賣”相類似。即兩個契約在法律上原則均為有效，先為承租人相對于后為承租之人，并不具有優(yōu)先權(quán)。對于因“二重租賃”而未能履行的債務(wù)，出租人負有損害賠償責任。參見黃立：《民法債編各論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第307-308頁。

[14]T.AlexanderAleinikoff,ConstitutionalLawintheAgeofBalancing,96YALE943,945(1987).

[15]路.賴澤爾認為民法除了權(quán)利保護外，還應(yīng)該顧及制度保護；科英則強調(diào)除了保護個體權(quán)利狀態(tài)外，還應(yīng)保護法律共同體成員為達共同的目的而進行合作的組織。[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第64頁；[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第158-159頁。

[16]關(guān)于權(quán)利邊界模糊性與權(quán)利沖突的關(guān)系，請參考拙文《權(quán)利沖突是偽命題嗎？》，載于《法學(xué)論壇》2006年第1期；《權(quán)利沖突辨》，載于《法律科學(xué)》2006年第6期。

[17]可正是因此人們在處理人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)沖突時，總習(xí)慣于從效率與公平、自由與秩序等宏觀價值的層次上進行論證。

[18]RobertGeorge,AProblemforNaturalLawTheory:Doesthe“IncommensurabilityThesis”ImperilCommonSenseMoralJudgments?AmericanJournalofJurisprudence,(1992)36,page185,187.格拉斯則認為義務(wù)也有可衡量與不可衡量之分，例如在義務(wù)涉及到人的生命時，必須承認所有的生命都具有不可比較的人格價值，不能對人的生命價值適用義務(wù)衡量的原則。參見馮軍:《刑事責任論》,法律出版社1996年版,第79頁。

[19][德]克雷斯蒂安.馮.巴爾.歐洲比較侵權(quán)行為法[M].焦美華譯.北京：法律出版社，

[20]Donald,“AuthorityandValue:RefletionsonRaz’sMoralityofFreedom,”62SouthernCaliforniaLawReview(1989).p995

[21]KentGreengwalt,ObjectivityinLegalReasoning,in:Greengwalt,LawandObjectivity,OxfordandNewYork,

[22]StevenJ.Heyman,RightingtheBalance:anInquiryintothefoundationsandLimitsofFreedomofexpression,BostonUniversityLawReviewVol.

[23]我妻榮教授指出，當法官不得不依賴對“絕對價值為基礎(chǔ)的批判法律哲學(xué)的立場去尋求救濟，進而邁進了法律哲學(xué)的殿堂時，我們就會為其所謂最高的理念和法律價值的純形式的理論所困惑?！盵日]我妻榮著，王中江等譯：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，中國大百科全書出版社，1999年版，第347-348頁。

[24][美]湯姆.L.彼徹姆.哲學(xué)的倫理學(xué)[M].雷克勤等譯.北京：中國社會科學(xué)出版社，1990,p289-290

[25]李龍.法理學(xué)[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，

[26]張文顯.法理學(xué)[M].北京：法律出版社，

[27]吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)VS.人權(quán)：沖突、交叉與協(xié)調(diào)

[28]蘇力.《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由[J].法學(xué)研究，1996，.

[29][美]艾倫.沃森.民法法系的演變及形成[M].李靜冰,姚新華譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，

[30]王利明.人格權(quán)與民法典[J].求索，2002，.

[31]楊立新，馬特,《中國民法典.人格權(quán)編》草案建議稿的說明[Z].王利明.中國民法典草案建議稿及說明[Z].中國法制出版社，

[32]各國民法典之成例不同：其一，否定二者間的關(guān)聯(lián)，例如《德國民法典》把財產(chǎn)法放在身分法前面，其并非以為身份法益較為次要，而是因為身分法的多數(shù)規(guī)范還是和財產(chǎn)的權(quán)利義務(wù)有關(guān)，只不過因為身分而在發(fā)生、存續(xù)或消滅上有其特殊性，從而如果先規(guī)定身分法，會有基本財產(chǎn)權(quán)概念或規(guī)范都還未交代的邏輯問題。其二、現(xiàn)代民法典存在打破這種法律適用上的邏輯性而以相關(guān)內(nèi)容的重要性為法典編制次序依據(jù)的傾向。以1992年的《荷蘭民法典》為例，其第八編“交通工具暨運送”和其他各編在形式概念上明顯不相稱，但顯然因為規(guī)范本身的重要性——對一個水、陸、空運的大國而言，“交通工具暨運送”編才擠上了排頭。蘇永欽：《民法典的時代意義》，載于王利明郭明瑞潘維大主編：《中國民法典基本理論問題研究》，人民法院出版社2004年版，第44頁。

[33][德]考夫曼.法律哲學(xué)[M].劉幸義等譯.北京：法律出版社，

[34][德]梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東譯.北京：法律出版社，

[35]黃立.民法總則[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，

[36]Honore:TheMoralityofTortLaw,seeDavid(edited),PhilosophicalFoundationsofTort,1995p75

[37]如果將價值評價分為正面評價、負面評價，則這里的評價應(yīng)屬負面評價。[美]凱斯.R.孫斯坦：《自由市場與社會正義》，金朝武胡愛平喬聰啟譯，中國政法大學(xué)出版社2002年，第100頁。

[38]大陸法系的一般侵權(quán)行為法結(jié)構(gòu)模式可分為兩類：《法國民法典》采用了“侵權(quán)行為一般條款”式，不因保護對象不同而異其構(gòu)成要件，從上述一般條款中，我們無法獲知立法者的價值判斷。

[39]曾世雄.民法總則之現(xiàn)在與未來[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，

[40][德]克雷斯蒂安.馮.巴爾.歐洲比較侵權(quán)行為法[M].焦美華譯.北京：法律出版社，

[41]王澤鑒.法律思維與民法實例——請求權(quán)基礎(chǔ)理論