正當防衛(wèi)的有關(guān)問題再研究

正當防衛(wèi)的有關(guān)問題再研究

〔摘要〕新刑法關(guān)于正當防衛(wèi)制度的規(guī)定，較之舊刑法，一方面體現(xiàn)出法律價值的提升，另一方面仍表現(xiàn)出立法考慮的不足。同時，對于針對正當防衛(wèi)的某些問題的各種探討需要進行深入的分析和思考，只有這樣，才能真正探求正當防衛(wèi)制度的法律之真諦，更好的指導(dǎo)司法實踐。

〔關(guān)鍵詞〕正當防衛(wèi)法律價值不法侵害無限防衛(wèi)權(quán)防衛(wèi)過當

Abstract：ComparedwiththeoldCriminalCode，theinstitutionofself-defenseinthenewCriminalCode，intheonehand，hasmadeprogressinthelawspirits，intheotherhand，，itisimporicialpractices.

KeyWords：self-defenselegalvalueillegaltrespasslimitlessrightofdefensebeyondthelimitofself-defense

我國《刑法》第二十條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！贬槍@一規(guī)定，刑法學界關(guān)于正當防衛(wèi)理論可謂眾說紛紜，觀點不一，待塵埃落定，便形成了一定的主流觀點。盡管如此，筆者認為仍須對有關(guān)問題作進一步的探討，目的無非是為了正確、合理地司法實踐，保護人民、打擊犯罪。特此，求教于方家。

一正當防衛(wèi)的法律價值之思考

各國刑法幾乎都對正當防衛(wèi)進行了相應(yīng)的規(guī)定，從而賦予公民私力救濟的權(quán)利，均可看做是國家公權(quán)救濟的例外，是對公權(quán)救濟滯后不利的有效補充。為了更好的保護公民的合法權(quán)益，維護社會秩序，國家不僅允許公民行使正當防衛(wèi)權(quán)，而且希望和要求公民積極行使這種防衛(wèi)權(quán)。然而，法律在追求社會秩序價值的同時，對正義和自由之價值也是孜孜以求，刑法也不例外。那么，刑法中正當防衛(wèi)制度的設(shè)計同樣要兼顧秩序、正義、自由之間的平衡，對正當防衛(wèi)制度的學理分析同樣要以此為出發(fā)點，以求得對正當防衛(wèi)制度進行正確的解讀，從而更好的指導(dǎo)實踐的進行。從我國的正當防衛(wèi)的立法規(guī)定來看，為學界提供了很大的解釋空間，從而也就出現(xiàn)了各種不同的觀點。但是筆者認為現(xiàn)存的諸多解釋有一種不當?shù)膬r值傾向，即對防衛(wèi)人的防衛(wèi)權(quán)利的過分擴張，而最初加害人的利益則在很大程度上被遺忘的傾向。下面，筆者僅以幾個方面的問題為例，對我國正當防衛(wèi)制度的立法價值進行一下粗淺的探討。

“不法侵害”界定中的法律價值喪失的傾向

因為我國刑法對正當防衛(wèi)之“不法侵害”采取的是不做明確規(guī)定的形式，所以，如何界定不法侵害的范圍便擁有了很大的自由，以至于使得正當防衛(wèi)的失去其應(yīng)有的法律意義。

首先，在對不法侵害的性質(zhì)界定上出現(xiàn)了矯枉過正的現(xiàn)象。目前，許多學者以“從刑法使用的術(shù)語來看，五六十年代提出的刑法草案中雖曾先后使用過‘不法侵害’、‘犯罪侵害’的術(shù)語，但后來的法律規(guī)范中摒棄了‘犯罪侵害’的概念，顯然認為對一般違法行為也可以實施正當防衛(wèi)”為依據(jù)，認為“不法侵害”不僅指犯罪行為，而且包括違法行為P261-262）。不可否認，如果對不法侵害僅限定為“犯罪侵害”難免失之過窄，但如果認為對一切符合正當防衛(wèi)其他條件的一般違法均可進行正當防衛(wèi)又未免失之過寬。例如，不問不法侵害之主體，對明知是無責任能力人的不法侵害仍然可以進行積極的防衛(wèi)，對其造成一定的損害，從而成立正當防衛(wèi)。筆者認為這種觀點既不合情理也不合法理，雖然‘法不容情’，但法律卻體現(xiàn)出一定的人之常情-對弱者利益的保護，如對刑事責任年齡和刑事責任能力的規(guī)定。如果對無責任能力人的不法侵害可以選擇其他方法避免的情況下，仍然對其防衛(wèi)造成損害，是有違法理和法律之精神的。所以，筆者認為，對于來自未滿14歲的人或精神病患者實施的不法侵害，只有在被害人確實不知道其為未滿14歲的人或精神病患者的情況下，或者雖然知道，但被害人沒有其他方法可以避免的情況下，才允許實行正當防衛(wèi)。這是合乎法律要求的，是有法律根據(jù)的，而非僅僅“是基于人道主義的一種呼吁”.另外，對于非無責任能力人正在進行的不法侵害是否有必要都進行正當防衛(wèi)，也存在不計后果、濫用防衛(wèi)權(quán)的傾向。正當防衛(wèi)制度設(shè)置的目的之一，就是通過正當防衛(wèi)制止不法侵害，從而有效的保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利不受到或者少受到損害。但是，如果明知防衛(wèi)行為不能達到防衛(wèi)效果的話，仍然進行防衛(wèi)行為是沒有實際意義的“正當防衛(wèi)”，而且額外增加了對不法侵害人的損害，這是不符合正當防衛(wèi)之精神的。例如，關(guān)于對不作為的違法犯罪的正當防衛(wèi)問題，通常認為，只要此不法侵害同樣造成了作為的不法侵害所造成的急迫情況，就可以進行正當防衛(wèi)。但筆者認為，明知在對不作為的急迫侵害針對侵害人進行防衛(wèi)后，仍然不能避免損害或減少損害的發(fā)生的情況下，對侵害人的損害是防衛(wèi)人所造成的額外的、不必要的損害，并且這種損害不同于司法裁判直接對侵害人的依法的損害，后者是法律正義的結(jié)果，而前者有可能導(dǎo)致私權(quán)濫用的惡果。

其次，對不法侵害的量不作區(qū)分明顯造成正當防衛(wèi)意義的喪失。通說認為正當防衛(wèi)的客觀條件是正在進行的不法侵害的存在，但并非是說，只要是具有“急迫性”-正在進行的不法侵害便可，其程度如何及針對的是何利益可以有所不問。例如，有的學者認為，某甲抓起茶杯正要摔時，某乙強行從其手中奪下茶杯的行為是正當防衛(wèi)。筆者認為，首先對于此種針對財產(chǎn)利益的輕微的不法侵害是沒有必要進行正當防衛(wèi)的，完全可以請求民事賠償，在刑法是不存在法律意義的。其次，即便可以進行正當防衛(wèi)，那么，防衛(wèi)的形式也不可能是制止行為。因為，正當防衛(wèi)是對不法侵害人造成損害的行為，既然正當防衛(wèi)的行為是對不法侵害人造成損害的行為，而此時某乙的行為并沒有對某甲造成損害，因此不是正當防衛(wèi)。在此時，正當防衛(wèi)的形式只能是對不法侵害人進行人身的積極損害，那么，就會極易出現(xiàn)所保護的財產(chǎn)利益與所損害的人身利益的失衡。另外，有的學者在對正當防衛(wèi)進行分類時，將尊嚴型人格權(quán)中的名譽權(quán)和隱私權(quán)也歸為正當防衛(wèi)之不法

侵害，筆者不敢茍同。對于一般的名譽侵權(quán)和隱私侵權(quán)如果能進行正當防衛(wèi)，那么，防衛(wèi)的形式是什么呢？。但是如果對名譽侵權(quán)的行為達到一定的犯罪的嚴重程度-構(gòu)成侮辱罪，如向他人身體上潑到污穢之物、撕裂他人衣褲的行為，筆者認為可以進行正當防衛(wèi)，對不法侵害人造成一定的人身損害，法律是不應(yīng)認定為違法犯罪的。因此，筆者認為，只有將不法侵害的量限定為正在進行的針對身體與財產(chǎn)的具有一定嚴重性的違法和犯罪行為，正當防衛(wèi)才能具有刑法上的意義。

絕對否定對防衛(wèi)過當?shù)姆佬l(wèi)權(quán)造成正義的失衡、自由的剝奪。

防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的行為，是應(yīng)該承擔刑事責任的行為，當然是一種對不法侵害人所實施的不法侵害行為。對于此種特殊的不法侵害行為能否進行正當防衛(wèi)成為一個很有必要探討的問題。我國刑法理論界目前一種比較流行的觀點是否定的，即不允許對正當防衛(wèi)人的防衛(wèi)過當?shù)牟环ㄇ趾M行正當防衛(wèi)。主要理由是：其一，一般情況下，防衛(wèi)人的行為是否超過必要限度，當時是很難做出適當?shù)呐袛嗟模黄涠?，防衛(wèi)過當是一種有因行為，與一般不法侵害是不同的；其三，對防衛(wèi)過當允許正當防衛(wèi)也不利于正當防衛(wèi)人制止不法侵害，達到正當防衛(wèi)的目的；其四，防衛(wèi)過當已不存在侵害的急迫性。筆者認為，這些理由只是一種主觀想象，缺乏現(xiàn)實根據(jù)，這種觀點背離法律的價值追求，會造成正義的失衡、自由的剝奪。

不可否認，正當防衛(wèi)制度是法律賦予公民的一項權(quán)利，是法律所保護和支持鼓勵的，但是也不可拋棄正當防衛(wèi)制度對正義的價值追求。雖然“正義具有著一張普洛秀斯似的臉，變幻無常，隨時可呈現(xiàn)不同形狀，并具有極不相同的面貌”，但是畢竟“正義是社會制度的首要價值，正義像真理是思想體系的首要價值一樣”，“在某些制度中，當對基本權(quán)利和義務(wù)的分配沒有在個人之間作出任意的區(qū)分時，當規(guī)范使各種對社會生活利益的沖突之間有一恰當?shù)钠胶鈺r，這些制度就是正義的?！蔽覈谭ㄒ?guī)范所追求的“正義”價值-“對社會生活利益的沖突之間有一恰當?shù)钠胶狻本腕w現(xiàn)在刑法既是善良人的大憲章，而且也是犯罪人的大憲章，也就是說，刑法在規(guī)定正當防衛(wèi)時，必定要考慮正當防衛(wèi)者與不法侵害人之間利益的平衡，“當保全的法益于侵害法益之間存在著顯著的不平衡的場合，正當防衛(wèi)的成立受到限制”，這也是正當防衛(wèi)之正義所在。那么，也就是在允許正當防衛(wèi)的同時，力求防衛(wèi)人與加害人之間利益的相對平衡，因此，刑法在肯定正當防衛(wèi)的同時，否定防衛(wèi)過當。如果不允許對任何防衛(wèi)過當行為進行防衛(wèi)，將會導(dǎo)致法律對雙方利益保護的失衡，即使在法律上要求防衛(wèi)過當負刑事責任，但實踐中卻往往因為免除或減輕處罰造成最初加害人的利益的明顯嚴重損失。另外，自由作為法律所追求的三大價值之一，當然是刑法價值的應(yīng)有之意。刑法不但要保護守法公民的自由不受侵犯和限制，同時也要保護違法犯罪人的自由不受過分的剝奪和限制。如果不允許對任何防衛(wèi)過當行為進行防衛(wèi)，在某種程度上意味著對“犯罪人可以免受個人自由的過分剝奪”的否定。所以，筆者認為對過當行為的情況應(yīng)該加以區(qū)別對待。如果防衛(wèi)人采取的防衛(wèi)手段與不法侵害人的侵害手段基本相同，無法從手段上辨別損害結(jié)果的，不允許不法侵害人或第三人對此進行防衛(wèi)，否則構(gòu)成假想防衛(wèi)。如果防衛(wèi)人所采取的防衛(wèi)手段性質(zhì)明顯重于加害人的侵害手段，從防衛(wèi)手段上可以判斷其必然造成重大損害結(jié)果的，并且，沒有其他方法可以避免損害結(jié)果的發(fā)生，不法侵害人或第三人可以對此進行防衛(wèi)。例如，甲與乙身體條件基本相當，一日，甲以赤手空拳對乙進行侵害，而乙則順手抓起一把刀亂砍。甲又無法逃跑。在這種情況下，首先，此時并非上述否定理由的一般情況，從乙的防衛(wèi)手段上明顯可斷定防衛(wèi)過當，；其二，即便防衛(wèi)過當?shù)男袨橛衅湔斝缘囊幻?，但不可否認也有其犯罪性的一面。其三，如果不允許進行防衛(wèi)，防衛(wèi)人的正當防衛(wèi)目的也就沒有實現(xiàn)，而是造成了犯罪的結(jié)果。其四，此時的防衛(wèi)過當明顯存在侵害的急迫性。由此可見，上述否定的理由是不成立的，此時就可以允許甲或第三人進行必要的防衛(wèi)，否則，對于甲而言法律是顯失正義的。當然，對于甲的防衛(wèi)再次過當，造成乙的損害，法律要予以嚴懲。另外，我們可以從國外的相關(guān)法律中可以找到類似規(guī)定。例如，美國刑法的正當防衛(wèi)制度里關(guān)于自身防衛(wèi)的規(guī)定中，有侵犯者的自衛(wèi)權(quán)的規(guī)定，其中“如果侵犯者的暴利顯系非致命性的，而防衛(wèi)者使用了致命性暴利。超過限度便成了‘非法的’，在這種情況下侵犯者有權(quán)進行自衛(wèi)?！钡囊?guī)定明確附條件的賦予了防衛(wèi)顯然過當時侵犯者的自衛(wèi)權(quán)。因此，筆者認為，只有允許對于明顯的防衛(wèi)過當在迫不得已的情況下進行正當防衛(wèi)，才能真正實現(xiàn)對侵犯者的人權(quán)關(guān)懷，從而真正體現(xiàn)正當防衛(wèi)制度的法律價值。

“無限防衛(wèi)權(quán)”的規(guī)定導(dǎo)致法律價值的錯位。

我國的新刑法典增加了第3款的規(guī)定，有的學者稱之為“無限防衛(wèi)權(quán)”，有的稱為“特殊防衛(wèi)權(quán)”或“無過當防衛(wèi)權(quán)”。對此款的設(shè)立，大加褒揚者不在少數(shù)，認為“在新刑法中增設(shè)特殊防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定是十分必要的，它表明新刑法關(guān)于正當防衛(wèi)的規(guī)定更注重的是對正當防衛(wèi)人的保護，體現(xiàn)了‘以正壓邪’的立法指導(dǎo)原則?！?。而筆者認為此款的設(shè)立從立法層面而言大有畫蛇添足之嫌，在法律價值的追求上則走向了反面。

首先，此款規(guī)定并無什么立法價值的新體現(xiàn)，就立法與司法的關(guān)系而言，則是立法對司法的過度干涉。一般而言，立法的明確有助于司法實踐，同時立法應(yīng)保留一定的自由裁量權(quán)給司法一定的執(zhí)法空間。如果說舊刑法對于正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦抟?guī)定不明確、操作性差一些，使得司法實踐中對防衛(wèi)過當案件的裁判有過嚴之傾向的話，那么新刑法的第2款的修改可以說已經(jīng)彌補了這一不足，并且恰到好處的留給司法領(lǐng)域一定的實踐空間。對于正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的行為的法律性質(zhì)完全可以根據(jù)第1款和第2款的規(guī)定進行裁定。但由于我國目前司法資源相對匱乏、先天不足，司法者的司法水平有待提高，在司法實踐中將一些造成不法侵害人傷亡的正當防衛(wèi)行為錯判為防衛(wèi)過當?shù)那闆r時有發(fā)生，所以，在立法上對此等情況進行明確的規(guī)定以求司法的正確無誤，然而這無異于表明立法對司法的不信任，因而越俎代庖，由立法來解決司法領(lǐng)域的問題，造成立法權(quán)與司法權(quán)的權(quán)利界限模糊，不能不說此款的規(guī)定是立法技術(shù)水平的一大退步。

其次，所謂“無限防衛(wèi)權(quán)”的規(guī)定更易矯枉過正，使得對防衛(wèi)行為的裁定由失之過嚴走向另一個極端即失之過寬，從對防衛(wèi)人的不正義走向?qū)η趾θ说牟徽x，甚至于更易造成國家鼓勵更多的暴力犯罪的出現(xiàn)，與法治國家之精神背道而馳，因而，在某種程度上無異于“惡法”。根據(jù)立法者的意圖，所謂“無限防衛(wèi)權(quán)”并非說明防衛(wèi)權(quán)的絕對無限性，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為造成不法侵害人傷亡的，同樣要受到正當防衛(wèi)的條件限制，以免造成對侵害人正當權(quán)利的過分損害。然而正如筆者前面所言，我國的司法現(xiàn)狀如此不容樂觀，水平低下的司法者也許更易僵化的望文生義，將某些正當防衛(wèi)條件缺失的行為一律視為正當防衛(wèi)，

不負刑事責任，從而過分的擴張防衛(wèi)人的權(quán)利，過分的忽略對侵害人利益的保護，造成更多的司法錯誤。另外，此款立法很可能產(chǎn)生極壞的社會影響。由于目前我國公眾的法律意識淡薄，法律水平低下，一般公眾對立法精神的領(lǐng)會和理解可能較之與某些司法者更差，這必將導(dǎo)致私刑的濫用，從而產(chǎn)生針對暴力犯罪的防衛(wèi)過當?shù)母託埍┑姆缸?。筆者絕非危言聳聽，有些地方不就出現(xiàn)了“對于持刀搶劫的車匪路霸，可以當場擊斃，群眾打死有獎”的血淋淋的標語嗎？當初有些學者的憂慮“防衛(wèi)權(quán)如果濫用，就會蛻變成私刑權(quán)，私刑權(quán)行使之結(jié)果只能是壞人打好人，好人打壞人，由此形成惡性循環(huán)，如此的話，就會出現(xiàn)違背立法者設(shè)立無過當防衛(wèi)制度初衷的局面，不僅社會穩(wěn)定不可得，反而造成社會混亂?！币呀?jīng)變成了現(xiàn)實，惡法開出了“惡花”，正如有些學者所疾呼的那樣，“對其如不及時予以廢或改，等到有一天開出可怕的‘惡果’來，才采取措施，恐怕已是‘亡羊補牢，為時晚矣’！

二正當防衛(wèi)之主觀方面的一點見解

顯而易見，我國《刑法》第二十條規(guī)定的“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行不法侵害，……”是正當防衛(wèi)主觀方面的法定內(nèi)容，即通說所認為的“這是指防衛(wèi)者在主觀上有明確的防衛(wèi)意識和防衛(wèi)目的”[10]、“這是正當防衛(wèi)成立的主觀條件。正當防衛(wèi)的故意表現(xiàn)為制止不法侵害，其制止不法侵害的目的是為了保護公私合法權(quán)益。”[11]等等。因此，主流觀點根據(jù)立法規(guī)定認為正當防衛(wèi)必須具有所謂的“防衛(wèi)意識和防衛(wèi)目的”，否則，任何制止不法侵害的行為都不能視為正當防衛(wèi)。那么，根據(jù)通說，我們可以分析一下下面的例子：例如，眾所不知甲與乙素日有仇，甲極想將乙殺死，但又怕被繩之以法，所以遲遲未下手。有一日，甲恰逢看到乙要殺丙，于是認為時機已到，便將乙先殺死。在此案中，對甲的行為如何認定呢？根據(jù)主流觀點，不能認定甲的行為是正當防衛(wèi)。因為，甲的行為雖然在客觀上確實是救了丙的性命，保護了他人的人身權(quán)利，但是，甲在主觀上主要是報私仇的動機與殺死丙的目的，而無光明正大的所謂“防衛(wèi)意識和防衛(wèi)目的”，即甲的行為是不具備正當防衛(wèi)的主觀要件的，因而，甲的行為不是正當防衛(wèi)。既然不是正當防衛(wèi)，能否在司法實踐中認定甲是故意殺人呢？如果甲不是神經(jīng)錯亂，肯定不會否認自己在乙將要殺丙的危急時刻將乙殺死，是為了保護丙不受傷害，因此認定甲殺人的故意罪過是非常之難的，由此可見，主觀上的正當目的性是很難考察的。即便甲承認自己在認識到乙要殺丙的情況下，殺乙有非法的動機和目的，但其在客觀上確實保護了他人的合法的人身權(quán)利，制止了不法侵害，是對社會有益的行為，并沒有社會危害性。偉大的貝卡利亞在幾百年前就說過，“什么是衡量犯罪的真正標尺，即犯罪對社會的危害”[12]，那么，甲的殺人行為就不能根據(jù)其主觀上的所存在的非法狀態(tài)來認定其是犯罪，而應(yīng)該從客觀上來判定其是排除社會危害性的行為。這樣，傳統(tǒng)的觀點就在這樣的問題上陷入尷尬的境地。筆者認為造成如此情況的原因在于缺乏對正當防衛(wèi)的主觀方面進行更加深入的認識。

在中外刑法理論上對此一直存在各種觀點。例如，日本刑法理論上將正當防衛(wèi)的主觀條件稱為防衛(wèi)的意思，對此有兩種觀點：一是防衛(wèi)意思必要論，“防衛(wèi)行為以防衛(wèi)意思為必要并且以它的存在為充要條件”。二是防衛(wèi)意思不必要論，“即使無特別積極的防衛(wèi)意思，如果客觀上有防衛(wèi)行為，就可以認為是正當防衛(wèi)”；德國刑法理論上認為“具備防衛(wèi)意圖的行為才可被認為是‘防衛(wèi)行為’”，“但也不要求防衛(wèi)攻擊之人只是為防衛(wèi)目的而為防衛(wèi)行為，對防衛(wèi)之概念作此等限制是不可取的”[13]我國臺灣學者陳樸生指出：“防衛(wèi)者應(yīng)否具有防衛(wèi)之意思？論者雖有主消極說者，但一般主認為防衛(wèi)者欠缺防衛(wèi)之意思，或不知有加害之事實，系本其侵害對方之意圖，或系基于借口、抱負、誘發(fā)或利用機會等情形而實施其犯罪行為，雖客觀上有侵害狀態(tài)之存在，但其所實施者，即非防衛(wèi)行為，自非正當防衛(wèi)，不足以阻卻違法?！惫P者認為，“防衛(wèi)意思必要論”與我國通說基本相同-存在“尷尬”之處，而“防衛(wèi)意思不必要說”、德國之理論與臺灣之學說則大有研究之必要。

首先，如何理解正當防衛(wèi)的主觀方面之內(nèi)涵。一般情況下或者說典型的“正當防衛(wèi)”行為的主觀方面的內(nèi)容“應(yīng)該是防衛(wèi)人動機與目的的統(tǒng)一、認識與意志的統(tǒng)一”，也就是說，如果不是出于統(tǒng)一的防衛(wèi)的動機和目的、沒有統(tǒng)一的防衛(wèi)的認識和意志，就不是正當防衛(wèi)，而是故意犯罪。既然是故意犯罪，就應(yīng)是認識因素與意志因素的統(tǒng)一，即明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，希望伙房人危害結(jié)果的發(fā)生。那么，在特殊情況下，例如上文所舉之例，行為人存在對正在進行的不法侵害的認識，而出于自私的動機與目的，希望將不法侵害者置于死地，同時可阻止不法侵害的發(fā)生或者是放任是否能阻止不法侵害。這種情況下的主觀狀態(tài)，即不是典型的正當防衛(wèi)的主觀狀態(tài)，也不符合故意犯罪的主觀要求，而在這樣的主觀狀態(tài)支配下的行為同樣是客觀上無危害的行為。所以，如果僅從主觀上來裁斷，是不能對此行為進行法律上的評價的。因為“正當防衛(wèi)之所以排除社會危害性，從根本上說，是因為它在客觀上不具有危害”[14]，所以不能否定這種行為是排除社會危害性的行為。筆者認為對正當防衛(wèi)行為的界定不應(yīng)將“特殊”排除在外，因此，正當防衛(wèi)的主觀方面的內(nèi)涵也應(yīng)包括“無特別積極的防衛(wèi)意思”的“特殊”的主觀狀態(tài)，對防衛(wèi)之概念作“只是為防衛(wèi)目的而為防衛(wèi)行為”的限制是不可取的，因此，筆者認為正當防衛(wèi)的主觀方面只要求其“知有加害之事實”-即對正在進行的不法侵害有認識便可，所以，不妨將《刑法》二十條的規(guī)定改為“認識到有正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任?！保@樣也許能更好的指導(dǎo)和解決現(xiàn)實中的復(fù)雜的司法實踐問題。

第二，筆者的觀點同樣能將偶然防衛(wèi)從正當防衛(wèi)中排除出去。偶然防衛(wèi)在理論上定義為缺乏防衛(wèi)意思的防衛(wèi)，即行為人不知他人正在進行不法侵害，而故意對其實施侵害行為，結(jié)果正好制止了不法侵害，并且也沒有超過必要限度的情況，……有正當防衛(wèi)的效果卻無正當防衛(wèi)的動機與目的.根據(jù)傳統(tǒng)的正當防衛(wèi)的主觀方面的觀點，此種偶然防衛(wèi)當然不是正當防衛(wèi)，因為經(jīng)考察其無正當防衛(wèi)的動機與目的；而根據(jù)筆者的觀點，只要首先考察到其不知他人正在進行不法侵害，就可以直接排除其為正當防衛(wèi)。由于主觀上具有犯罪故意并有行為，也發(fā)生了犯罪結(jié)果，但制止不法侵害的結(jié)果是意外事件，所以可認定為犯罪既遂，而在量刑時考慮減輕處罰。

三有關(guān)防衛(wèi)過當?shù)脑偬接?/p>

防衛(wèi)過當?shù)谋硎龅拇_存在缺陷嗎？

刑法第二十條第二款規(guī)定的“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰。”被公認為是對防衛(wèi)過當?shù)牧⒎ㄒ?guī)定，并且受到了普遍一致的贊譽，認為是對舊刑法的很大發(fā)展，能夠起到鼓舞公民與違法犯罪作斗爭的積極性作用，同時也有利于司法人員的具體裁判，使其更具有可操作性。但是，也有許多學者在贊譽之后感到美中不足之處就是防衛(wèi)過當?shù)谋硎錾洗嬖跊]有得到改正

的邏輯矛盾，如有的學者指出，原刑法關(guān)于防衛(wèi)過當?shù)谋硎龃嬖诿黠@邏輯矛盾的問題，本次修改未予解決，雖然立法者的考慮是“不修改也不致于引起歧義”，但在一部刑法典中保留這樣的邏輯錯誤是不應(yīng)該的，將“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度”改為“防衛(wèi)行為明顯超過必要限度”乃舉手之勞，不予修改實為新刑法的一個缺陷。這種觀點的理由無非是認為正當防衛(wèi)是不會明顯超過必要限度造成重大損害的，否則就不是正當防衛(wèi)。此觀點乍看起來是有道理的，但仔細認真的思想起來卻發(fā)現(xiàn)并非如此，所謂的邏輯矛盾是不存在的，立法當然不會進行修改。

第一，我國刑法理論上幾乎一致認為防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)是密切相連的，沒有正當防衛(wèi)的前提就沒有防衛(wèi)過當?shù)拇嬖凇７佬l(wèi)過當是防衛(wèi)行為的正當性和損害結(jié)果的非正當性的統(tǒng)一。防衛(wèi)行為的正當性是指，實施防衛(wèi)行為時明確有不法侵害的存在；不法侵害正在進行；防衛(wèi)的目的是為了保護合法權(quán)益不受非法侵害；防衛(wèi)行為是針對不法侵害者本人實施。損害結(jié)果的非正當性是指，防衛(wèi)行為的強度和力度明顯超過了不法侵害的強度和力度，對不法侵害人造成了重大損害，從而使合法的防衛(wèi)行為變成了不法的侵害行為，也是正當性的行為轉(zhuǎn)化成非正當性的行為。應(yīng)該說此種觀點是完全符合立法意圖的，并且從刑法對防衛(wèi)過當?shù)男淌绿幜P的規(guī)定看-“應(yīng)當減輕或者免除處罰”，也是對防衛(wèi)行為正當性的特點的肯定，從而鼓勵公民見義勇為，維護公共秩序、保護社會。

第二，如果將防衛(wèi)過當?shù)那疤帷罢敺佬l(wèi)”改為“防衛(wèi)行為”，就會使得具有防衛(wèi)行為正當性的防衛(wèi)過當與不具有正當性的防衛(wèi)行為的過當不易區(qū)分，從而會造成理論上的混亂和司法上的困難。筆者認為，只要是在防衛(wèi)意圖指導(dǎo)下的行為都可稱之為防衛(wèi)行為，例如，假想防衛(wèi)。關(guān)于假想防衛(wèi)的范圍，有狹義的假想防衛(wèi)和廣義的假想防衛(wèi)的觀點，本文同意高銘暄教授的觀點，即只要是在不存在不法侵害而誤認為存在的情況下所進行的防衛(wèi)行為就是假想防衛(wèi)，包括對事的假想防衛(wèi)、對時的假想防衛(wèi)和對人的假想防衛(wèi)。正如其指出的“假想防衛(wèi)行為人存在正當?shù)姆佬l(wèi)意圖，以保護合法權(quán)益為動機，以制止正在進行的不法侵害為目的，盡管其所追求的‘防衛(wèi)結(jié)果’是危害社會的，但他誤認為是有益于社會的”[15]，所以假想防衛(wèi)也是一種防衛(wèi)行為，而不能稱之為其它。假想防衛(wèi)除意外事件之外，一般情況下是主觀上有過錯的非法行為，法律對其是進行否定評價的。假想防衛(wèi)的過當是指實際上并不存在不法侵害，而行為人誤以為存在并實行了防衛(wèi)，而且這種防衛(wèi)行為明顯超過的必要限度造成了重大損害。關(guān)于假想防衛(wèi)過當?shù)闹饔^狀態(tài)也有“雙重錯誤說”與“單一錯誤說”的觀點，不論如何，假想防衛(wèi)過當總是以非法的假想防衛(wèi)為前提的，其過當行為肯定是非法的，是不受法律保護和鼓勵的，根據(jù)其具體的主觀狀態(tài)，還有可能承擔過失與故意犯罪的刑事責任，不可能享受給與減輕或免除刑罰的待遇。因此，假想防衛(wèi)的過當雖是防衛(wèi)行為的過當，但是其過當行為是不符合立法的正義要求和價值追求的，因此，絕不是立法意圖上的“防衛(wèi)過當”。

防衛(wèi)過當?shù)闹饔^狀態(tài)之分析

我國刑法規(guī)定了“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰。”，這是對防衛(wèi)過當行為的否定的刑事評價，根據(jù)罪刑法定的原則，也就意味著在司法實踐中對一切的正當防衛(wèi)的客觀上的過當行為都要進行有罪的判決，當然是否對其判處刑罰處罰要根據(jù)具體情況而定。在刑法理論上，也有各種說法對防衛(wèi)過當?shù)?/p>