商事主體與商事行為課件

第二章商事主體與商事行為

第二章商事主體與商事行為1商事主體與商事行為課件2引例：美國德卡特合作協(xié)會訴厄本案原告為糧食買賣商，被告是種谷物的農(nóng)場主。原告與被告通過電話協(xié)商決定由被告向原告出售一萬蒲式耳小麥，價(jià)格為每蒲式耳2.80美元。根據(jù)商業(yè)習(xí)慣，原告便將在電話里的協(xié)議寫成備忘錄轉(zhuǎn)給被告，以確認(rèn)此買賣。但事隔不久，小麥價(jià)格猛漲，被告以沒有書面合同否認(rèn)此買賣。原告認(rèn)為被告毀約，訴諸法院，請求賠償損失。根據(jù)《美國統(tǒng)一商法典》的規(guī)定，價(jià)金在500美元以上的買賣必須訂立書面合同。法典又規(guī)定商人之間的買賣只要有類似備忘錄的文件就算成立，不必要當(dāng)事人簽字。如不是商人則要有正式的書面合同。本案核心問題是農(nóng)場主是否為商人。引例：美國德卡特合作協(xié)會訴厄本案原告為糧食買賣商，3

堪社斯最高法院認(rèn)為被告農(nóng)場主對種小麥雖有一定的知識，但他不是以買賣小麥為業(yè)的買賣商，沒有買賣小麥的專門技能，因此，買賣合同的形式要件不具備，合同未成立，被告勝訴。由此可見，在美國，認(rèn)定商人的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)是看他是否對交易客體具有職業(yè)的經(jīng)驗(yàn)和技能。

4商主體商行為人格創(chuàng)制營業(yè)實(shí)施商事關(guān)系商事方法商法概念公示主義方法外觀主義方法嚴(yán)格主義方法商主體商行為人格創(chuàng)制營業(yè)實(shí)施商事關(guān)系商事方法商法概念公示主義5本章包含四節(jié)內(nèi)容：第一節(jié)商主體概述第二節(jié)商個(gè)人第三節(jié)商法人第四節(jié)商合伙本章包含四節(jié)內(nèi)容：6第一節(jié)商主體概述本節(jié)包括三個(gè)問題：一、商主體的概念和特征二、商事能力三、商業(yè)輔助人

第一節(jié)商主體概述本節(jié)包括三個(gè)問題：7一、商主體的概念和特征

（一）概念：1、商主體概念的發(fā)展歷程（1）在中世紀(jì)商人習(xí)慣法時(shí)代，商人并未取得成文法上的確定含義，而更像是對某種政治地位的描述。在當(dāng)時(shí)，商人是具有特定地位的獨(dú)立社會階層，專門從事各種商事活動，從而有別于一般私法主體。（2）19世紀(jì)以后，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)職能與生產(chǎn)職能密切結(jié)合，民事活動日漸商化。隨著營業(yè)自由的發(fā)展，商人的政治內(nèi)涵逐漸減弱，商人概念的法律價(jià)值日益顯現(xiàn)，各國商法典將商人的法律概念固定下來。一、商主體的概念和特征（一）概念：82、界定商主體的立法考察（1）客觀主義原則。又稱為實(shí)質(zhì)主義原則，是以商行為作為確定商人含義的立法基礎(chǔ)。如《法國商法典》第1條規(guī)定：“凡從事商活動，并以其作為經(jīng)常性職業(yè)者為商人”。

2、界定商主體的立法考察9（2）主觀主義原則。又稱形式主義原則，是以商人概念作為立法基礎(chǔ)。此種立法模式首先關(guān)注商人的定義，然后導(dǎo)出商行為的概念。其通常表達(dá)方式是，商人從事的行為，為商行為。《德國商法典》將商人分為三種：第一種是依據(jù)其所經(jīng)營的商事企業(yè)自動取得（2）主觀主義原則。10自動取得商人地位的人。第二種是指第一種商人以外的商事企業(yè)，特別是有關(guān)帳簿的保管與會計(jì)方面是按照商業(yè)原則設(shè)立的企業(yè)，它們經(jīng)過注冊后才能成為商人。第三種是可以自行決定注冊與否的人，特別是經(jīng)營農(nóng)業(yè)和林業(yè)的企業(yè)。（3）折中主義原則

折中主義原則兼顧商人和商行為兩個(gè)概念，并將兩者共同作為商法的構(gòu)造基礎(chǔ)，在規(guī)定商主體時(shí)，既注意商行為的客觀性質(zhì)，有著眼于商行為的形式。如，《日本商法典》第501條和第502條列舉的商行為成為決定商人概念的基本商行為，以這些基本商行為為業(yè)的人就是商人。同時(shí)，日本商法典又承認(rèn)不以商行為為前提的擬制商人，擬制商人包括三種：利用店鋪以及其他類似設(shè)備以出售物品為業(yè)者；礦業(yè)經(jīng)營者；民事公司。

自動取得商人地位的人。11菊花與刀

菊花與刀

12“生性極其好斗而又非常溫和；黷武而愛美；倨傲自尊而又彬彬有禮；頑固不化而又柔弱善變；馴服而又不愿受人擺布……”“生性極其好斗而又非常溫和；黷武而愛美；倨傲自尊而134.小結(jié)

大陸法系主要是通過行為、職業(yè)和名義三要素來界定何謂商人。英美法系是通過行為、職業(yè)、名義和技能四要素來界定何謂商人。5、我國學(xué)者對商主體的界定通說認(rèn)為，商主體是指以從事營利為目的，以從事營利性活動為職業(yè)，并承受商事權(quán)利和義務(wù)的個(gè)人和組織。4.小結(jié)146、本書對商事主體的界定商事主體,也稱商主體，或者商人，是指依照商法的規(guī)定具有商事權(quán)利能力和商事行為能力，能夠以自己的名義實(shí)施商行為，在商事法律關(guān)系中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的個(gè)人和組織。（二）商事主體的特征1、商事主體法定。2、商事主體依法具有商事能力。3、商事主體的身份或資格經(jīng)商業(yè)登記而取得。4、商事主體以營利性活動為其常業(yè)。6、本書對商事主體的界定15二、商事能力（一）商事能力的概念和要素1、概念商事能力即指商主體獨(dú)立從事營業(yè)，依法承受商事權(quán)利和義務(wù)的資格和能力，包括商事權(quán)利能力和商事行為能力。2、要素二、商事能力161、具有民事能力。具有民事能力是取得商事能力的前提。成年人從事商事經(jīng)營，成為一般原則；無行為能力人和限制行為能力人，不得直接從事商事經(jīng)營。2、具有一定的營業(yè)財(cái)產(chǎn)。從事營業(yè)活動依賴于必要的物質(zhì)條件。

值得注意的是，某些準(zhǔn)備從事特殊營業(yè)的行為人，還必須事先取得法律規(guī)定的特殊資格。如商業(yè)銀行等。1、具有民事能力。17（二）民事能力與商事能力比較區(qū)別民事能力商事能力載體二元主體三元主體目的生計(jì)、家計(jì)營業(yè)內(nèi)容不同主體相同不同主體互異取得自然取得法定取得產(chǎn)生不同能力異時(shí)產(chǎn)生三種能力同時(shí)產(chǎn)生表現(xiàn)兩種能力三種能力（二）民事能力與商事能力比較區(qū)別民事能力商事能力載體二元主體18（三）商事能力的限制1、關(guān)于限制行為能力人在學(xué)理上，多數(shù)學(xué)者傾向于禁止限制行為能力人開展?fàn)I業(yè)。法條：《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第16條《合伙企業(yè)法》第14條2、關(guān)于公務(wù)人員商事能力的限制我國嚴(yán)格限制黨政機(jī)關(guān)及其干部從事商事活動。3、對外國人商事能力的限制（三）商事能力的限制19外國自然人、法人以及其他組織在中國境內(nèi)從事商事活動的，必須首先獲得政府部門的批準(zhǔn)，再行辦理工商登記。

引證：兩部委聯(lián)合頒布新的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》新的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》修訂主要涉及五方面內(nèi)容：

外國自然人、法人以及其他組織在中國境內(nèi)從事商事活動的，必須首20一是堅(jiān)持?jǐn)U大對外開放，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級。制造業(yè)領(lǐng)域，進(jìn)一步鼓勵外商投資我國高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)、裝備制造業(yè)、新材料制造等產(chǎn)業(yè)。服務(wù)業(yè)領(lǐng)域，《目錄》在全面落實(shí)我國加入世貿(mào)組織承諾的同時(shí)，積極穩(wěn)妥擴(kuò)大開放，增加“承接服務(wù)外包”“現(xiàn)代物流”等鼓勵類內(nèi)容，并減少原限制類和禁止類條目。同時(shí)，對一些國內(nèi)已經(jīng)掌握成熟技術(shù)、具備較強(qiáng)生產(chǎn)能力的傳統(tǒng)制造業(yè)不再鼓勵外商投資，明確《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄》限制類條目適用于外商投資項(xiàng)目。一是堅(jiān)持?jǐn)U大對外開放，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級。21二是節(jié)約資源、保護(hù)環(huán)境。鼓勵外商投資發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)、清潔生產(chǎn)、可再生能源和生態(tài)環(huán)境保護(hù)，鼓勵外商投資資源綜合利用，《目錄》新增了相關(guān)鼓勵類條目。對我國稀缺或不可再生的重要礦產(chǎn)資源不再鼓勵外商投資。一些不可再生的重要礦產(chǎn)資源不再允許外商投資勘查開采，限制或禁止高物耗、高能耗、高污染外資項(xiàng)目準(zhǔn)入。二是節(jié)約資源、保護(hù)環(huán)境。22

三是調(diào)整單純鼓勵出口的導(dǎo)向政策。針對我國貿(mào)易順差過大、外匯儲備快速增加等新形勢，不再繼續(xù)實(shí)施單純鼓勵出口的導(dǎo)向政策。

四是促進(jìn)區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展。配合西部大開發(fā)、中部崛起、振興東北等老工業(yè)基地戰(zhàn)略，此次修訂，在鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)目錄中不再列入僅“限于中西部地區(qū)”的條目。

五是維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全。對部分涉及國家經(jīng)濟(jì)安全的戰(zhàn)略性和敏感性行業(yè)，持謹(jǐn)慎開放的態(tài)度，適當(dāng)調(diào)整相關(guān)條目，統(tǒng)籌國內(nèi)發(fā)展和對外開放。

三是調(diào)整單純鼓勵出口的導(dǎo)向政策。23引證2：娃娃股東，忽悠了誰？引證2：娃娃股東，忽悠了誰？24

北京銀行作為中國資產(chǎn)規(guī)模最大的城市商業(yè)銀行在A股上市。但出乎意料的是，新聞報(bào)道的焦點(diǎn)卻集中在它的股東名冊上。通過北京銀行發(fā)布的澄清公告，人們確定的事實(shí)是，娃娃股東雖然未達(dá)到千名以上，但的確存在。北京銀行解釋其中的原因是，在原始股東形成的過程中，有“部分人員為免去以后贈與和繼承的麻煩，直接以其未成年的后輩名義入股”。但對于報(bào)道中特別提到的吳振鵬和鄭宇軒的情況沒有做出特別說明，這兩個(gè)人分別出生于1984年和1997年，在非員工自然人股東名冊上分別排第一和第十三名。在他們13歲和1歲的時(shí)候，分別斥資數(shù)百萬成為原始股東，現(xiàn)在他們已經(jīng)是億萬和千萬富翁了。

北京銀行作為中國資產(chǎn)規(guī)模最大的城市商業(yè)銀行在A股25

盡管人們可以從善意出發(fā)理解這一特別現(xiàn)象的出現(xiàn)，可以理解父輩以子女的名義進(jìn)行投資的舉動，但是，很多人并不愿意這么做，對于娃娃股東背后可能存在的情形他們會直接聯(lián)想到一些壞的事情。比較典型的例子是：在某財(cái)經(jīng)網(wǎng)站一個(gè)題為“請用四個(gè)字形容你聽到時(shí)的感受”的一個(gè)帖子中，我們看到網(wǎng)民們用“誰家的娃”、“老子英雄”、“定有貓膩”等詞表達(dá)了他們的疑惑。盡管人們可以從善意出發(fā)理解這一特別現(xiàn)象的出現(xiàn)，可以理解26三、商業(yè)輔助人三、商業(yè)輔助人27商事主體與商事行為課件28商事主體與商事行為課件29（一）商業(yè)輔助人的概念從字面來看，商事輔助人是指輔助商人從事營業(yè)的人。商事輔助人分為商事使用人和商事代辦人兩類。商法上所稱的商事使用人，相當(dāng)于英文中的“employee”；商事代辦人相當(dāng)于“contractor”。（一）商業(yè)輔助人的概念30引例1：雇傭關(guān)系與獨(dú)立合同關(guān)系村民張三在城市務(wù)工賺了不少錢，回到家鄉(xiāng)準(zhǔn)備翻蓋房屋。同村鄰居李四也在城市務(wù)工，承攬建筑工程施工。李四閑暇在家時(shí)，得知好友張三準(zhǔn)備翻蓋新房屋，便提出幫忙翻蓋房屋。因?yàn)閺埲酵饫钏臒o償幫忙，經(jīng)磋商，李四統(tǒng)一收取4萬元完成房屋翻蓋。為了盡快完成房屋翻蓋，李四通知自己的務(wù)工伙伴前來幫忙，并答應(yīng)每月支付1000元報(bào)酬。引例1：雇傭關(guān)系與獨(dú)立合同關(guān)系村民張三在城市務(wù)工賺31問：張三與李四之間屬于雇傭關(guān)系還是承攬關(guān)系？引例2：小二黑受聘擔(dān)任米爛了服裝專賣店的經(jīng)理，并負(fù)責(zé)給自己女友小琴所在單位發(fā)貨。有一次，小琴所在單位收到貨物后，拒絕支付貨款1萬元。專賣店投資人要求小兒黑自己承擔(dān)收貨單位未支付的全部貨款和利息損失。問：小二黑與專賣店是什么關(guān)系，小二黑是否屬于商業(yè)輔助人？問：張三與李四之間屬于雇傭關(guān)系還是承攬關(guān)系？32商事主體與商事行為課件33引例3：直銷員與直銷企業(yè)之間的關(guān)系

張女士在一家知名直銷企業(yè)工作已經(jīng)有三年了，平均每月1000多元的收入似乎不多,但她已經(jīng)比較滿意，惟一的遺憾是對自己的將來有點(diǎn)擔(dān)心,她說,她是在為公司代理銷售產(chǎn)品，公司按照她的銷售額給她發(fā)工資，銷售商品多了，工資會多一點(diǎn),否則就會少一點(diǎn)，但是，她不能像一般工薪族那樣享受社會保險(xiǎn)待遇，她沒有社會保險(xiǎn)。這是她最擔(dān)心的事情，但是也沒有辦法?！艾F(xiàn)在我們公司里面的人員流動很頻繁,基本生活缺乏保障是主要原因?！辈痪们鞍l(fā)生的一件事似乎印證了張女士的擔(dān)心，一家著名直銷企業(yè)的三大直銷試點(diǎn)之一的北京區(qū)域，一個(gè)多月時(shí)間才招聘了3個(gè)直銷員。據(jù)報(bào)道,這家企業(yè)最近一次統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，除了北京現(xiàn)在的3名直銷員外，另兩個(gè)直銷試點(diǎn)區(qū)域的招聘工作進(jìn)展得也比較緩慢,招聘的直銷員也是以

引例3：直銷員與直銷企業(yè)之間的關(guān)系張女士在一家34個(gè)位數(shù)來統(tǒng)計(jì),三個(gè)地方目前總共招聘的直銷員僅有十幾個(gè)。這家公司是獲得中國政府批準(zhǔn)的首家直銷試點(diǎn)資格的直銷企業(yè)之一,它的招聘遭遇似乎說明了直銷員職業(yè)的尷尬境遇。

問：直銷員是否屬于商業(yè)使用人，其與企業(yè)之間是否存在雇傭關(guān)系或者勞動關(guān)系？

鏈接：《直銷管理?xiàng)l例》第16條規(guī)定，直銷企業(yè)及其分支機(jī)構(gòu)招募直銷員應(yīng)當(dāng)與其簽訂推銷合同，并保證直銷員只在一個(gè)分支機(jī)構(gòu)所在的省、自治區(qū)、直轄市行政區(qū)域內(nèi)已設(shè)立服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)的地區(qū)開展直銷活動。按照該規(guī)定，直銷員是在固定營業(yè)場所之外將產(chǎn)品直接推銷給消費(fèi)者的人員。他們由直銷企業(yè)招募，報(bào)酬由直銷企業(yè)按月支付。另外《條例》規(guī)定，直銷企業(yè)不能招募其正式員工作為直銷員，也就是直銷員不是直銷企業(yè)的正式員工。對于直銷產(chǎn)品的問題，直銷員與企業(yè)之間承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。個(gè)位數(shù)來統(tǒng)計(jì),三個(gè)地方目前總共招聘的直銷員僅有十幾個(gè)。這家公35商事主體與商事行為課件36分析：按照大陸法系國家商法確立的判斷標(biāo)準(zhǔn)，直銷員和李四都屬于獨(dú)立的承攬人，相當(dāng)于代辦商；其都不是直銷企業(yè)或者張三的雇員，應(yīng)當(dāng)以自己的風(fēng)險(xiǎn)從事營業(yè)。同樣，小二黑是專賣店經(jīng)理，不是以自己的風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)費(fèi)從事營業(yè)，其與專賣店之間存在雇傭關(guān)系，是專賣店的商事使用人或者商業(yè)輔助人。分析：37四、商主體的分類（一）依據(jù)商事主體是否應(yīng)依法注冊登記，可以分為法定商人、注冊商人、自由登記商人，小商人。----《德國商法典》的分類①法定商人（必然商人或免登記商人）②注冊商人（應(yīng)登記商人）③自由登記商人（任意商人）④小商人（非完全商人）四、商主體的分類（一）依據(jù)商事主體是否應(yīng)依法注冊登記，可以分38☆德國《商法改革法》的啟示：

改革的主要內(nèi)容：

①簡化商人的概念（統(tǒng)一并剔除”小商人“）②商號法的改革③人合公司的改革④商事登記程序和費(fèi)用法的改革⑤商事代理的改革☆德國《商法改革法》的啟示：改革的主要內(nèi)容：39〖啟示〗①現(xiàn)代商法的主要使命是為商事活動提供更加方便的規(guī)則，突出了商法追求效益和效率的價(jià)值取向；②德國主觀主義的立法原則應(yīng)予以摒棄；③商事主體細(xì)分的意義越來越?。虎苌谭òl(fā)展的趨勢：傳統(tǒng)的商人法的使命已經(jīng)完成，現(xiàn)代商法應(yīng)以企業(yè)為核心，企業(yè)應(yīng)是現(xiàn)代商法的商事主體和調(diào)整對象。〖啟示〗①現(xiàn)代商法的主要使命是為商事活動提供更加方便的規(guī)則，40企業(yè)個(gè)人企業(yè)共同企業(yè)非法人企業(yè)法人企業(yè)公司其他法人企業(yè)合伙企業(yè)隱名合伙以“企業(yè)法”的觀點(diǎn)劃分商主體：個(gè)人企業(yè)非法人企業(yè)法人企業(yè)公司其他法人企業(yè)合伙企業(yè)隱名合伙以412.按照被認(rèn)定商人的原因劃分，分為完全商人、擬制商人和表見商人。①完全商人，包括必然商人、注冊商人和自由注冊商人②擬制商人③表見商人2.按照被認(rèn)定商人的原因劃分，分為完全商人、擬制商人和表見商423.依據(jù)商事主體的組織機(jī)構(gòu)特征，可以分為商個(gè)人、商法人、商合伙。①商個(gè)人（商自然人）

3.依據(jù)商事主體的組織機(jī)構(gòu)特征，可以分為商個(gè)人、商法人、商合43②商合伙

②商合伙

44商法人（營利性法人、企業(yè)法人）

商法人（營利性法人、企業(yè)法人）

45第二節(jié)商個(gè)人本節(jié)包括三個(gè)問題：一、商個(gè)人的概念和特征二、商個(gè)人的價(jià)值三、商個(gè)人的種類第二節(jié)商個(gè)人本節(jié)包括三個(gè)問題：46一、商個(gè)人的概念和特征1.概念定義：是指按照法定構(gòu)成要件和程序取得特定的商事主體資格，獨(dú)立從事商事行為，依法承擔(dān)商法上的權(quán)利和義務(wù)的個(gè)體。在我國，商事個(gè)人包括個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。

一、商個(gè)人的概念和特征1.概念472.特征①依法取得商事主體資格。商事登記②獨(dú)立從事商事行為。③享有并承擔(dān)商法上的權(quán)利和義務(wù)。④是個(gè)體。2.特征48二、商個(gè)人的價(jià)值1.優(yōu)點(diǎn)：

第一，經(jīng)營靈活；第二，法律規(guī)制相對寬松；第三，可以充分保持營業(yè)秘密。二、商個(gè)人的價(jià)值492.缺點(diǎn)：

第一，資金少，籌資受到限制；第二，經(jīng)營范圍受到法律嚴(yán)格限制；第三，出資人負(fù)無限責(zé)任，風(fēng)險(xiǎn)很大。2.缺點(diǎn)：50三、商個(gè)人的種類個(gè)人獨(dú)資企業(yè)個(gè)體工商戶農(nóng)村承包經(jīng)營戶三、商個(gè)人的種類個(gè)人獨(dú)資企業(yè)51《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》1999年8月30日通過，2000年1月1日施行，共6章48條。外商獨(dú)資企業(yè)不適用?！秱€(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》1999年8月30日通過，2000年1月521.概念和特征概念：個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是指依法在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實(shí)體。（法第2條）特征：①不具有法人資格。②投資人只能是自然人，且為一人。③投資人對企業(yè)債務(wù)負(fù)無限責(zé)任。

1.概念和特征532.設(shè)立條件①投資人為一個(gè)自然人，應(yīng)有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和完全的民事行為能力，且不為法律規(guī)定禁止從事營業(yè)的人。②有合法的企業(yè)名稱。③有投資人申報(bào)的出資。④有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。⑤有必要的從業(yè)人員。2.設(shè)立條件543.權(quán)利和義務(wù)權(quán)利：義務(wù)：①遵法守信，不得損害社會公共利益；②依法納稅；③依法設(shè)置會計(jì)賬簿，進(jìn)行會計(jì)核算；④依法保障職工權(quán)益。3.權(quán)利和義務(wù)554.解散與清算①解散：投資人決定；投資人死亡（或宣告死亡）而沒有繼承人（或者繼承人放棄繼承權(quán)）的；依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照等情況。②清算：順序是：職工工資和社會保險(xiǎn)---稅款---其他債務(wù)。清算后，注銷登記。4.解散與清算56第三節(jié)商法人本節(jié)包括三個(gè)問題：一、商法人的概念和特征二、商法人的分類