論物權(quán)變動中意思主義與形式主義的趨同

論物權(quán)變動中意思主義與形式主義的趨同

法律的變化是法律關(guān)系的核心問題，也是中國民法理論和實踐的一個重要方面。預(yù)告登記制度是物權(quán)變動領(lǐng)域一項重要的制度,尤其是在不動產(chǎn)物權(quán)變動中發(fā)揮著無可取代的作用,特別是隨著我國城市化進(jìn)程的不斷推進(jìn),房地產(chǎn)市場的持續(xù)升溫,不動產(chǎn)交易主體愈來愈重視該項制度,同時,國務(wù)院辦公廳在2013年4月發(fā)布的《關(guān)于實施國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案任務(wù)分工的通知》中明確提出于2014年出臺《不動產(chǎn)統(tǒng)一登記條例》。因而,在上述背景之下,本文選擇以預(yù)告登記作為視角就物權(quán)變動立法模式進(jìn)行探討,以期對我國物權(quán)變動相關(guān)制度的完善有所裨益。一、意義文化與形式主義的不同價值取向大陸法系中就物權(quán)變動的立法模式分為意思主義與形式主義兩種,兩者之間的價值取向有所不同。(一)交易自由在不動產(chǎn)物權(quán)變動中的價值取向物權(quán)變動的意思主義立法模式尊重私權(quán)領(lǐng)域中的意思自治,以彰顯民法的私法自治精神為基本,其價值取向在于保障交易的自由,對交易安全的保護(hù)并不重視,為《法國民法典》首創(chuàng),后為《日本民法典》所繼受。意思主義在法國的誕生絕非偶然,是社會環(huán)境、文化思潮、歷史背景等方面相結(jié)合的產(chǎn)物。首先,19世紀(jì)初的法國剛剛擺脫了封建社會的桎梏,總體而言還是個典型的農(nóng)業(yè)國家,商品經(jīng)濟(jì)并不發(fā)達(dá),商品交易并不復(fù)雜,為后世所關(guān)注的交易安全問題在此并不迫切,原因在于,交易安全的保護(hù)通常是與商品的高速流通密不可分,因而在尚未形成商品交易鏈條的農(nóng)業(yè)社會,對交易安全的保護(hù)就顯得不那么重要。其次,《法國民法典》深受自然法思想的影響。自然法思想為物權(quán)變動的“去形式化”提供了支撐。依據(jù)自然法,所有權(quán)依契約即轉(zhuǎn)移,而登記或交付只不過與實證法相關(guān)。再次,《法國民法典》是1789年法國大革命的產(chǎn)物,貫徹其始終的是保障個人自由,排除國家干預(yù)的革命理念。而登記或交付的特定形式被認(rèn)為是國家對私人自由的干預(yù),“民事行為不須司法的或行政的事先授權(quán)”《日本民法典》在物權(quán)變動模式上繼受了《法國民法典》創(chuàng)立的意思主義,并且貫徹的更加徹底。在法國民法中,意思主義原則主要是針對不動產(chǎn)的物權(quán)變動,對動產(chǎn)的物權(quán)變動的適用并不完全,而在日本民法中,意思主義原則上對不動產(chǎn)和動產(chǎn)兩者的物權(quán)變動均適用。《日本民法典》與《法國民法典》一樣,對交易安全的保護(hù)仍然不重視,在物權(quán)變動中,對交易自由的維護(hù)依然居于首要地位。《日本民法典》在物權(quán)變動模式上,一方面,堅守《法國民法典》創(chuàng)立的意思主義,在物權(quán)變動中以契約自由和意思自治的理念為首要價值取向,如該法典第176條規(guī)定:物權(quán)的設(shè)定及轉(zhuǎn)移,僅依當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生效力。另一方面,通過確立物權(quán)變動公示對抗主義,以修正絕對意思主義存在的弊端,如該法典第177條規(guī)定:關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)的取得、喪失及變更,非依登記法的規(guī)定加以登記,不得對抗第三人;第178條規(guī)定:關(guān)于動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓,非經(jīng)交付,不得對抗第三人。(二)德國民法的公示生效制度物權(quán)變動的形式主義立法模式發(fā)端于羅馬法,后為德國、瑞士、奧地利等國所繼受,現(xiàn)已為大陸法系中大多數(shù)國家所采用。該立法模式以對交易安全的維護(hù)為價值取向,認(rèn)同社會本位的民法理念。形式主義立法模式強(qiáng)調(diào)對交易安全的保護(hù)。早期的羅馬法強(qiáng)調(diào)儀式的重要性,“使法律執(zhí)有制裁武器的,不是一個純粹的允諾,而是附著一種莊嚴(yán)儀式的允諾。儀式不僅與允諾本身有著同樣的重要性,儀式并且還比允諾更為重要”形式主義的物權(quán)變動模式相繼為奧地利、德國、瑞士等國民法典所繼受,并進(jìn)一步分化為以《德國民法典》為代表的物權(quán)形式主義模式和以《奧地利民法典》為代表的債權(quán)形式主義模式,當(dāng)然,兩者都秉承維護(hù)交易安全的理念。區(qū)別之處在于,前者的物權(quán)變動除具備債權(quán)合意與一定的形式外還需要物權(quán)合意,而后者的物權(quán)變動僅需要債權(quán)合意與一定的形式即可。近代以降,商品經(jīng)濟(jì)得到發(fā)展,商品的流通變得快速,市場交易日趨復(fù)雜化,交易安全的保護(hù)已然成為不容回避的社會問題,《德國民法典》為順應(yīng)時代發(fā)展,引入公示生效制度,即,以對第三人的公示為物權(quán)變動的生效要件。同時,德國民法理論認(rèn)為債權(quán)合意僅能產(chǎn)生債權(quán)法律關(guān)系,因此,欲引起物權(quán)的變動,在債權(quán)合意外還需要物權(quán)合意,當(dāng)然,物權(quán)合意需借助一定的形式予以表現(xiàn)即登記或交付。此時,物權(quán)契約理論與公示生效制度統(tǒng)一起來了。《奧地利民法典》確立了債權(quán)形式主義模式。有學(xué)者認(rèn)為此模式為意思主義模式與物權(quán)形式主義模式的折中模式,但筆者并不贊同此種觀點。因為物權(quán)變動模式的流變順序為:意思主義模式(1800年由《法國民法典》所確立)—債權(quán)形式主義模式(1811年由《奧地利民法典》所確立)—物權(quán)形式主義模式(1900年由《德國民法典》所確立),在債權(quán)形式主義模式確立之時物權(quán)形式主義模式并不存在,折中之說有失妥當(dāng)。筆者認(rèn)為,債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式的確立僅僅是為了加強(qiáng)對交易安全的保護(hù)而對意思主義物權(quán)變動模式的一種修正。二、大陸法系不動產(chǎn)變動制度的起源預(yù)告登記旨對物權(quán)變動提供擔(dān)保,防止“一物數(shù)賣”,以保護(hù)交易安全為目的,其發(fā)端于普魯士法中的“異議登記”,在《德國民法典》中得到完善與定型,因其在實踐中發(fā)揮著獨特的作用,在《德國民法典》頒布后,相繼為瑞士、日本等國民法所繼受,現(xiàn)已成為大陸法系國家或地區(qū)物權(quán)變動體系中不可或缺的制度。(一)存在的要件和效力意思主義立法模式采納預(yù)告登記理論,其中以日本法上的假登記制度最具代表性。假登記是指為保全已經(jīng)發(fā)生物權(quán)變動效力,但申請登記所需手續(xù)尚不具備的物權(quán),或者為保全債權(quán)請求權(quán)而為的登記。假登記保全的范圍包括物權(quán)和債權(quán)請求權(quán)兩個方面,一方面,日本采意思主義物權(quán)變動模式,物權(quán)變動以當(dāng)事人合意而生效,不動產(chǎn)登記僅具有對抗效力,此時,物權(quán)變動在實體上已經(jīng)生效,但登記對抗第三人所需的程序要件尚不完備,因此,為了保全物權(quán)使其得以對抗第三人,當(dāng)事人可以進(jìn)行假登記;另一方面,“如果契約已經(jīng)訂立,但契約附有條件或期限,或者債權(quán)的請求權(quán)尚不確定,為保全日后發(fā)生的債權(quán)請求權(quán),使其得以順利實現(xiàn),亦得為假登記”假登記的成立要件包括實體性要件和程序性要件兩個方面。首先,假登記自身不具有獨立性,其以依附于物權(quán)或債權(quán)請求性為存在條件。因此,假登記成立的實體性要件為:須有可進(jìn)行假登記之物權(quán)或債權(quán)請求權(quán);其次,假登記成立的程序性要件依日本《不動產(chǎn)登記法》第32條之規(guī)定,假登記權(quán)利人申請假登記時,應(yīng)當(dāng)附上假登記義務(wù)人的承諾書或者假處分命令。當(dāng)然,假登記之成立除需具備義務(wù)人的同意或一項假處分命令外尚需要當(dāng)事人為登記之行為。假登記的效力包括保全權(quán)利的效力、保全順位的效力和預(yù)警效力。首先,保全權(quán)利的效力見于日本1960年修正之《不動產(chǎn)登記法》第105條之規(guī)定,依該條規(guī)定,假登記并不妨害義務(wù)人之處分,但其處分在侵害權(quán)利人的范圍內(nèi)無效,可見,日本假登記就保全權(quán)利而言采相對無效主義。此外,就假登記之保全權(quán)利效力得否對抗國家公權(quán)力之情形,在日本法上沒有明確的規(guī)定,但判例普遍認(rèn)為假登記具有排除假扣押、假處分等中間處分的效力?？傊?日本法上的假登記制度是意思主義的物權(quán)變動模式下預(yù)告登記的典范,其保全范圍包括物權(quán)和債權(quán)請求權(quán),以物權(quán)或債權(quán)請求權(quán)的存在為實體性成立要件,以義務(wù)人同意或假處分命令及登記為程序性成立要件,具有保全權(quán)利效力、保全順位效力和預(yù)警效力。(二)德國法上的預(yù)告登記效力形式主義立法模式下的預(yù)告登記,以德國法上的預(yù)告登記制度最具代表性,主要體現(xiàn)于《德國民法典》第883—888條之規(guī)定。德國法上的預(yù)告登記是指,為擔(dān)保以物權(quán)變動為內(nèi)容的債權(quán)請求權(quán)所為之登記。德國法上的預(yù)告登記所保全之范圍僅限于債權(quán)請求權(quán),當(dāng)然,以上所保全的請求權(quán)可以附條件或附期限。在實踐中,預(yù)告登記保全的請求權(quán)范圍并不局限于《德國民法典》第883條之規(guī)定,還包括買回權(quán)請求權(quán)、先買權(quán)請求權(quán)、認(rèn)購權(quán)請求權(quán)、優(yōu)先順位請求權(quán)等。德國法上的預(yù)告登記的成立包括實體性要件和程序性要件。就實體要件而言,因預(yù)告登記依附于請求權(quán)而存在,故需具備相應(yīng)的請求權(quán)始得預(yù)告登記;就程序要件而言,包括“同意”或“假處分命令”及登入兩方面,依《德國民法典》第885條,“同意”是指預(yù)告登記義務(wù)人之同意。德國法上的預(yù)告登記效力包括保全權(quán)利的效力、保全順位的效力、破產(chǎn)保護(hù)效力和預(yù)警效力。首先,保全權(quán)利的效力在德國被稱為擔(dān)保效力(Sicherungswirkung),見《德國民法典》第883條第2款之規(guī)定。依此規(guī)定,預(yù)告登記義務(wù)人在預(yù)告登記后仍得行使處分權(quán),其處分行為之效力具有相對性,意指其僅在妨害預(yù)告登記權(quán)利人之請求權(quán)范圍內(nèi)無效。其次,保全順位的效力在德國被稱為順位效力(Rangwirkung),見《德國民法典》第883條第3款之規(guī)定。簡言之,即被預(yù)告登記之權(quán)利,于推進(jìn)至本登記時,其順位溯及至預(yù)告登記之時。“預(yù)告登記的本質(zhì),就是借助于順位制度來實現(xiàn)所保全的請求權(quán)的優(yōu)先地位”總體而言,德國法上的預(yù)告登記制度是形式主義立法模式的典范,其保全范圍僅限于債權(quán)請求權(quán),以債權(quán)請求權(quán)的存在為實體性要件,以義務(wù)人同意或假處分命令及登入為程序性要件,具有保全權(quán)利效力、保全順位效力、破產(chǎn)保護(hù)效力和預(yù)警效力。(三)日本法上的預(yù)告登記制度的作用意思主義與形式主義兩種立法模式均認(rèn)可預(yù)告登記理論,前者以日本法上的假登記制度為代表,后者以德國法上的預(yù)告登記制度為代表,兩種制度之間既存在共同點又具有區(qū)別點。其相同點主要有三。一是,制度功能相同。無論是日本上的假登記制度還是德國法上的預(yù)告登記制度都體現(xiàn)制度的擔(dān)保功能,盡管此種擔(dān)保功能僅具有臨時性而非終局性,但在減少物權(quán)變動中的不確定性,維護(hù)交易秩序和交易安全方面起著積極的作用。二是,成立要件大體相同。無論是日本上的假登記制度還是德國法上的預(yù)告登記制度都不具有獨立性,兩者的成立均依賴于一定的實體性要件,同時,兩者成立就程序性要件而言,均需要被涉及人的同意并履行特定之手續(xù)。三是,效力基本相同。無論是日本上的假登記制度還是德國法上的預(yù)告登記制度均具有保全權(quán)利效力、保全順位效力和預(yù)警效力。因德國法上對預(yù)告登記制度的破產(chǎn)保護(hù)效力有明確定,故德國法上的預(yù)告登記制度還具有破產(chǎn)保護(hù)效力。日本法上對假登記的破產(chǎn)保護(hù)效力沒有明確的規(guī)定,但學(xué)理上對此持肯定觀點。“所有權(quán)移轉(zhuǎn)之假登記與本登記之間,如果作為標(biāo)的的不動產(chǎn)被編入破產(chǎn)財團(tuán),在此情況下,仍不妨礙辦理本登記。辦理本登記的權(quán)利人,可以以其取得的所有權(quán)對抗破產(chǎn)債權(quán)人”其主要不同點在于:其一,保全范圍不同。日本法上的假登記制度的保全范圍包括物權(quán)和債權(quán)請求權(quán),而德國法上的預(yù)告登記制度的保全范圍僅限于以物權(quán)變動為內(nèi)容的債權(quán)請求權(quán)。可見,日本法上假登記制度的保全范圍較德國法上預(yù)告登記制度的保全范圍而言更為廣泛。其二,保全目的不同。兩種制度均具有保全作用,但目的卻有所不同?！暗聡ㄉ系念A(yù)告登記是為了擔(dān)保以不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的債權(quán)請求權(quán)的實現(xiàn),日本法上的假登記僅僅以擔(dān)保權(quán)利人的順位為目的”三、社會本位的主張意思主義與形式主義是物權(quán)變動中相互對立的立法模式,前者強(qiáng)調(diào)個人的意思自治,注重對交易自由的保護(hù),體現(xiàn)個人本位的思想,后者強(qiáng)調(diào)對個人的意思自治加以適當(dāng)限制以保護(hù)第三人的利益,注重對交易安全的維護(hù),體現(xiàn)社會本位的思想。兩種對立的物權(quán)變動模式不約而同地認(rèn)同預(yù)告登記理論,一方面體現(xiàn)了兩者價值取向的趨同化,另一方面突顯出預(yù)告登記理論的重要性。同時,由于受各自模式體系邏輯的制約,預(yù)告登記理論在兩種模式下的制度表征并不一致。(一)關(guān)系二:個人本位與社會本位意思主義強(qiáng)調(diào)個人意思的絕對自治及私有財產(chǎn)的絕對保護(hù),無論是法國民法還是日本民法對交易自由的保護(hù)均不夠重視。然而,隨著時代的變遷,意思主義的價值取向悄然的發(fā)生變化?，F(xiàn)代社會,商品經(jīng)濟(jì)日益發(fā)達(dá),商品流通速度加快,交易鏈條變得復(fù)雜化,交易安全問題的日益凸顯,尤其是在或顯或隱的涉及第三人利益之物權(quán)變動領(lǐng)域。意思主義為適用新的時代需求,逐漸重視對交易安全的保護(hù)。同時,隨著民法思潮的不斷演進(jìn),個人本位讓渡于社會本位,人們認(rèn)識到賦予個人絕對自由等同于沒有自由,有必要對個人本位加以限制,特別是在涉及公共利益時,國家在必要時應(yīng)當(dāng)加以適當(dāng)干預(yù)。在上述背景之下,意思主義在物權(quán)變動中采納了預(yù)告登記理論,一方面體現(xiàn)了其對交易自由維護(hù)的同時重視對交易安全的保護(hù),另一方面體現(xiàn)了其對個人利益與公共利益的平衡。形式主義在物權(quán)變動上采公示生效主義,物權(quán)變動契約的生效并不意味著物權(quán)變動的生效,而只有在公示之后物權(quán)轉(zhuǎn)移始生效力。然而,契約生效與公示之間往往不能同時進(jìn)行,兩者之間常常存在相當(dāng)?shù)臅r間間隔,在此期間,物權(quán)依舊在出讓者手中,出讓者可以再次向第三人處分物權(quán),而受讓者僅有的債權(quán)請求權(quán)無法與物權(quán)相抗衡,此時,交易秩序處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。一方面,形式主義采用預(yù)告登記理論,設(shè)置事前防御機(jī)制以彌補(bǔ)事后救濟(jì)之不足,可見,形式主義采用預(yù)告登記理論體現(xiàn)了其對交易安全理念的堅守。另一方面,在形式主義之下,不動產(chǎn)物權(quán)變動以登記為生效要件,國家公權(quán)力強(qiáng)行介入,當(dāng)事人無選擇之余地,預(yù)告登記盡管也存在國家公權(quán)力的介入,但其尊重當(dāng)事人之意愿,賦予當(dāng)事人自由選擇之權(quán)利。因此,從這一點看,預(yù)告登記有軟化社會本位兼顧個人本位的效果。簡言之,在形式主義模式下,預(yù)告登記糅合了個人本位與社會本位,堅守交易安全的同時尊重交易自由。意思主義的價值取向由保護(hù)交易自由和個人本位轉(zhuǎn)為兼顧交易自由和交易安全及社會本位,而形式主義的價值取向由對交易安全的保護(hù)轉(zhuǎn)為堅守對交易安全保護(hù)的同時尊重當(dāng)事人的交易自由,可見,意思主義與形式主義之間的鴻溝并非想象中的巨大,兩種對立的物權(quán)變動模式的價值取向有趨同之勢。(二)“事前防范”為主、事后救濟(jì)為輔的原則一物數(shù)賣,自古有之,在物價波動之際,最為常見,而此實多出于出賣人罔顧信用,圖謀私利。預(yù)告登記在意思主義與形式主義中的優(yōu)越地位集中表現(xiàn)在采用“事前防范”的方式以彌補(bǔ)“事后救濟(jì)”的不足,能夠有效地防止不動產(chǎn)“一物二賣”現(xiàn)象的發(fā)生,為市場交易創(chuàng)造良好的環(huán)境。特別是在不動產(chǎn)交易日益頻繁的今天,如何確保交易的有序發(fā)生,不僅涉及個人利益的保護(hù),而且關(guān)乎社會秩序的穩(wěn)定,換言之,預(yù)告登記肩負(fù)著維護(hù)不動產(chǎn)交易秩序穩(wěn)定的使命。正因為預(yù)告登記制度在不動產(chǎn)物權(quán)變動中所處的優(yōu)越地位,所以,意思主義和形式主義都對該項制度規(guī)定的極為詳盡。(三)基于意思主義的體系關(guān)聯(lián)規(guī)則預(yù)告登記理論在意思主義與形式主義兩種立法模式下的表征并不一致,但在各自的體系下均能有效運(yùn)行,其背后體現(xiàn)了體系邏輯的制約性。例如,在形式主義模式下,物權(quán)變動以具備特定形式始能生效,故預(yù)告登記的保全范圍僅限于債權(quán)請求權(quán),但在采意思主義的日本法中,因其物權(quán)變動以當(dāng)事人之間合意即生效,為與該體系保持一致,假登記的保全范圍包括物權(quán)和債權(quán)請求權(quán)兩個方面。“任何一項法律制度都不是孤立存在的,而是與其他制度或法律觀念存在內(nèi)在的體系關(guān)聯(lián)。這種體系關(guān)聯(lián)是否協(xié)調(diào)。自洽,構(gòu)成了一項制度能否在體系內(nèi)運(yùn)行無礙的前提”。四、我國預(yù)告登記制度的完善意思主義與形式主義就立法模式本身而言并無優(yōu)劣之分,只存在適合與否,兩種立法模式的價值取向即交易自由與交易安全猶如天平的兩端,意思主義和形式主義都不再固守其中之一端而有彼此融合之趨勢。我國《物權(quán)法》在物權(quán)變動模式的選擇上并未采取非此即彼的方式,而是以形式主義為原則(第9條和第23條分別就我國不動產(chǎn)和動產(chǎn)物權(quán)變動的形式主義作出了原則性規(guī)定),以意思主義為例外(主要包括有第127條、129條和第158條),順應(yīng)上述融合之趨勢,兼顧兩種價值取向,實值贊同。預(yù)告登記制度在不動產(chǎn)物權(quán)變動中處于優(yōu)越地位,依上文所述,意思主義和形式主義都非常重視該制度。相較而言,在我國《物權(quán)法》中,僅第20條對預(yù)告登記有所規(guī)定,不免顯得過于單薄。我國預(yù)告登記制度無論是實體性規(guī)定還是程序性規(guī)定都有所不足。實體性規(guī)定的不足主要有以下三方面:預(yù)告登記的適用范圍過窄,表現(xiàn)為僅限于當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議