論訴權的性質與歸屬

論訴權的性質與歸屬

權利和義務來源于羅馬法上的“活動”，但不能混淆這兩種行為。在司法實務中,涉及請求權與訴權關系的問題并不鮮見,如在請求權罹于時效的情況下,當事人是否還享有訴權?理清請求權與訴權的關系,發(fā)現二者的區(qū)別,不但有利于認清請求權的本質,而且有利于正確行使和保護訴權。一、糾紛解決說的合理性我國現行《民事訴訟法》沒有規(guī)定訴權的概念,各種教科書和論著中關于訴權的主體和內容的表述較為一致,但關于訴權發(fā)生基礎的觀點不盡相同:有認為訴權的發(fā)生基于民事糾紛的存在,有認為訴權的發(fā)生基于民事權益受到侵害,還有的認為訴權的發(fā)生基于民事權益受到侵害或與他人發(fā)生爭議(該觀點與認為訴權的發(fā)生基礎是民事糾紛的存在的觀點并無本質不同)。關于訴權發(fā)生基礎的不同觀點實際上是有關民事訴訟目的論的分歧在訴權概念上的反映。關于民事訴訟的目的,迄今為止影響較大的觀點主要有三:權利保護說、維護法律秩序說和糾紛解決說。根據權利保護說,訴權的發(fā)生基礎是民事權利被侵害;根據糾紛解決說,訴權的發(fā)生基礎是民事糾紛的存在。那么訴權的發(fā)生原因究為民事權利受到侵害還是民事糾紛的存在?筆者認為應當是后者。原因有三:第一,關于民事訴訟目的的“糾紛解決說”日益受到學界和司法實務界重視,該說的合理性在于,“民事訴訟也如仲裁、調解一樣是解決民事糾紛的一種方式,而不是從既存的實體權利出發(fā)來確認當事人之間原有的權利關系。因此,民事訴訟的目的是解決糾紛而非達到案件的客觀真實。因為民事案件與刑事案件不同,如果加進時間因素的話,當事人之間的利益關系隨時在變化,因而只有變化的真實,而無絕對的客觀真實”(1)。從我國司法制度設置、人民法院審判權的作用以及民事訴訟的構造等方面,也可以看出解決糾紛在民事訴訟中的中心地位。第二,公民的民事權利受到侵害且與他人(加害人)發(fā)生爭議,才有提起訴訟的必要性。如果某人的民事權利受到侵害,但沒有與加害人發(fā)生爭議,則其沒有必要提起訴訟。例如在醫(yī)療過程中,醫(yī)生的手術行為使病人的健康權、身體權受到侵害,但這一侵害行為得到了病人的事前同意,如果醫(yī)生沒有醫(yī)療過失,病人就沒有理由以自己的健康權、身體權受到侵害而起訴醫(yī)院和醫(yī)生。另外,如果某人的民事權利受到侵害,而加害人事后及時對受害人作出了合理的賠償或與受害人達成了賠償協(xié)議,則受害人也沒有必要起訴加害人。第三,即使一個人的權利沒有被他人侵害,其在某些情況下也有必要向法院起訴,請求法院解決糾紛。例如,在義務人對自己義務的范圍、義務是否已經全部履行與權利人發(fā)生爭議的情況下,即使權利人不起訴,義務人也可以向法院起訴,請求法院確認義務的范圍以及義務的履行情況。這種訴的類型在民事訴訟理論中稱為“確認之訴”。既然訴權基于民事糾紛的發(fā)生而發(fā)生,那么可對其作以下界定:訴權是一國國民基于民事糾紛的發(fā)生,請求法院行使審判權解決民事糾紛的權利。二、有利于實現實體法與訴訟法的分離羅馬法中實體法與訴訟法不分,權利和訴權不分,這意味著許多權利的行使必須通過訴訟來實現。羅馬法中之所以沒有獨立的請求權概念,主要有兩方面的原因即權利發(fā)現和權利證明。首先,隨著公權力的擴張,私力救濟日益受到限制,人們之間發(fā)生的糾紛最終要通過訴訟解決,但在權利體系還不夠發(fā)達的羅馬法時代,成文法的規(guī)定無法概括全部生活領域,許多權利依賴于訴訟而被發(fā)現、被創(chuàng)造。其次,由于權利的證據體系不夠發(fā)達,人們之間的法律交易和法律關系的建立需要通過訴訟這一莊嚴的程序來完成,需要訴訟作為權利和法律關系的外觀來證明某種交易和法律關系的真實性。通過訴訟生成和證明權利的情況在法國法的發(fā)展中發(fā)生了變遷。19世紀初,法國頒行了包括《法國民法典》和《法國民事訴訟法典》在內的諸多法典,實現了實體法與訴訟法的分離?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定的權利已經相當完備且類型繁多,其對物權、債權、親屬權、繼承權都有規(guī)定。但法國法仍然沒有規(guī)定請求權而僅規(guī)定了聯結實體法和訴訟法的訴權?！斗▏穹ǖ洹分贫〞r,法國正處于從農業(yè)社會向工業(yè)社會轉變的階段,工業(yè)化進程尚未完成,人們之間的交易關系尚未達到高度復雜的程度,人們之間的日常糾紛的數量并不比羅馬法時代有更多的增長,即使這些糾紛均通過法院予以解決,法院也不會不堪重負。因此,在《法國民法典》制定的時代,包括當事人協(xié)商處理在內的多元化糾紛處理機制的重要性仍未彰顯,請求權并未在《法國民法典》中予以規(guī)定也就不足為奇了。但《德國民法典》制定時,社會經濟形態(tài)與羅馬法、《法國民法典》制定時已有根本不同?！兜聡穹ǖ洹分贫〞r德國已處于交易高度頻繁、復雜的工業(yè)化階段,由此必然帶來交易糾紛數量的增加和糾紛性質的復雜,在這種情況下,僅靠訴訟來解決人們之間的所有糾紛使法院不堪重負,當事人也沒耐心排隊等待法院處理糾紛,多元化糾紛處理機制勢在必行?！爸灰伺c人之間的交往更多,人與人之間的關系更多、更復雜,人們必然不堪忍受訴訟這一耗時耗力的方式,而要尋求更為簡便的方式。否則,交易的效率就會極其低下,社會資源的流轉就會極其低效。因為必須通過訴訟來行使權利才使得權利的行使過程緩慢而低效,要提高權利行使過程的效率,必然是使權利的行使過程擺脫訴訟的束縛,也就是不通過訴訟來直接地行使權利?！?2)除訴訟之外,哪種行使權利的方式成本更低呢?《德國民法典》全面系統(tǒng)的權利體系不但使人們根據權利的內涵行事成為可能,而且為人們私下解決糾紛提供了依據。尤其是在權利內涵和法律規(guī)定相對明確的情況下,當事人自己就可以成為糾紛的裁決者,而無須再耗費更多的成本求助于法院。出于節(jié)約糾紛處理成本的考慮,人們根據法定的權利內涵直接向對方主張權利,不再通過起訴來表述自己的權利主張,如果他要表達的權利主張具有給付的內容,那么這種權利在內容和外觀上顯然就是現代法上的請求權。這種權利的特征是,主體可以不通過起訴(即向法院提出強制對方為一定行為的請求)而直接向對方提出為一定行為的請求,當對方拒絕此一請求時,該請求仍然可以通過起訴來實現。(3)三、請求權與訴權的混淆根據上文的論述,可以看出請求權和訴權是不同的。但是在民法學、民事訴訟法學理論以及司法實踐中,仍有混淆請求權與訴權的現象。這一現象的存在,學界認為主要有兩個方面的歷史原因。1.請求權與訴權均起源于羅馬法上的“actio”,而羅馬法上的“actio”兼有實體法制度和訴訟法制度的雙重性格,其不但發(fā)揮請求權的功能,而且發(fā)揮訴權的功能。由于羅馬法上的“actio”并不是純粹訴訟法意義上的訴權,而是和實體權利處于一體未分的狀態(tài),以至于羅馬法時代“人們經常用說有沒有訴訟權利或訴權,來表示有還是沒有權利”(4)。在羅馬法時代,由于許多情況下不通過訴訟人們無法判斷自己是否享有實體權利,所以當時人們提起訴訟要求審判機關對糾紛行使審判權不但是訴權的表現,也是通過訴訟請求對方當事人給付的表現。正是由于羅馬法的“actio”兼具請求權和訴權的功能,所以當人們僅從整體上看而不看具體內容時,“actio”的提起既像訴權的行使,又像請求權的行使,訴權與請求權相混淆也就不難理解了。事實上,羅馬法的“actio”也分為兩個階段,如羅馬民事訴訟程序的法律訴訟程序就分為在執(zhí)法官面前的法庭程序和在審判人面前的程序兩個階段,前一階段稱為法律審,后一階段稱為事實審或裁判審?！胺蓪彙钡闹饕蝿帐遣槊髟媸欠裼袡嗥鹪V,“事實審”的主要任務是查明原告的請求能否得到審判機關的支持。兩個審理階段的劃分實質上已經具有現代法上的訴權和請求權相對立的模樣了。因此可以說,即使在羅馬法時代請求權與訴權也沒有真正混淆過。2.薩維尼(Savigny)提出的私法訴權說中訴權的含義與后來學者們提出的請求權的含義幾乎完全相同。薩維尼在《當代羅馬法的體系》第五卷中對“actio”作評述時認為,“actio”既是實體權利通過訴訟實現時出現的一個階段,又是實體權利的一項權能。他把基于債權和侵權行為而產生的用以保護債權和消除侵害的權能添加到“actio”的含義之中,認為這種權能具有與債權相似的實體法的性質,但不能將之與起訴混為一談,因為起訴行為本身以及起訴的要件等屬于訴訟法的內容,而在提起訴訟以及實現訴權之前,訴權只具有潛在的能力,其只是債的法律關系的胚胎,這種胚胎只有在提起訴訟之后才會變成真正的債。這樣,薩維尼把“actio”又分為兩個含義:要求加害者消除侵害的權利和進行訴訟行為。薩維尼將前者明確地稱為“訴權”,對后者則并未進行概括。仔細研究薩維尼的觀點就會發(fā)現,其所謂的訴權與羅馬法上的訴權在含義上已經相差甚遠。羅馬法上的訴權不僅有向對方請求之意,還包括向對方請求所要依據的基礎權利以及向法院提出請求的純粹訴訟法意義上的訴權;薩維尼所說的訴權雖然在概念上仍然使用了“訴權”一詞,卻剝離了羅馬法中訴權含義里的基礎權利和起訴權利的成分而僅指向對方提出請求的權利,這也即溫徹夏德(Windscheid)在后來所提出的請求權的含義。當1856年溫徹夏德提出請求權概念后,請求權概念實際上已經取代了薩維尼的訴權概念。此后,《德國民法典》采納了溫徹夏德的請求權概念,薩維尼的訴權概念被《德國民事訴訟法典》所采納并被后來產生的權利保護請求權說的訴權論所繼承,在德國長期處于支配地位。(5)這樣,在民法學者的眼中,請求權就是薩維尼所說的訴權;在民事訴訟法學者的眼中,訴權又是權利保護請求權。由以上分析可見,將請求權混淆于訴權的歷史原因都是站不住腳的。這些原因要么根本就不存在,要么系出于誤解。為了以簡單的方式獲得請求權與訴權的清晰界限,除從歷史上理清這些所謂的混淆因素外,還要對請求權與訴權的區(qū)別再行明確。四、請求權和訴權的關系請求權的形成史有力地說明:請求權屬于實體法上的權利,其與訴訟法上的訴權有著本質的區(qū)別。從實體法與訴訟法的關系來看,二者共同構成了現代法律部門中不可缺少的兩大權利救濟制度,構成了對基礎民事權利進行保護的雙層結構。由于實體法以規(guī)定權利的實際享有為核心,強調私法自治,屬于私法范疇,而訴訟法以規(guī)定對權利的保護為己任,強調國家干預,屬于公法范疇,所以存在于實體法上的請求權與存在于訴訟法上的訴權具有不同的理念和內容。具體而言,請求權與訴權的區(qū)別主要有以下五個方面:第一,從權利的主體看,請求權是個人針對個人的權利,其權利主體是基礎權利或原權受到侵害的人,義務主體是侵害他人基礎權利或者原權的人,而訴權是個人針對國家機關即法院的權利,其權利主體是與他人發(fā)生糾紛的國民個人,義務主體是代表國家行使審判權的法院。第二,從權利的發(fā)生看,請求權基于基礎權利或原權受到侵害而發(fā)生,而訴權基于民事糾紛而發(fā)生,其不但存在于給付之訴中,還存在于確認之訴和變更之訴中。第三,從權利的內容看,請求權是一方請求另一方恢復基礎權利或原權的圓滿狀態(tài)的權利,訴權是國民個人請求法院行使審判權以解決當事人之間糾紛的權利。在實踐中,請求權的內容中最典型的是賠償損失,而訴權無非是要求法院就當事人之間的糾紛作出裁判。第四,從權利的性質看,請求權作為私權可以放棄,許多請求權亦可讓與;訴權作為公權可以放棄,但不可讓與。利益沖突的雙方當事人之間,只能由一方對另一方享有請求權;而在訴訟中,原告和被告均有訴權,都可向法院起訴。第五,從與訴訟的關系看,請求權是原告獲得勝訴判決的根據,而訴權是訴訟程序發(fā)動的根據。原告基于訴權可以請求法院為審判行為,但要獲得勝訴裁判,其必須用證據說服法官自己對被告享有請求權。我國有許多學者將訴權稱為“起訴權”,將請求權稱為“勝訴權”,這是有一定道理的。但享有請求權與獲得勝訴裁判并非完全一致,如果原告對被告享有請求權卻不能提供證據予以證明,其訴訟請求也不能被法官支持。現實生活中,當事人即使就給付內容發(fā)生民事糾紛,也不一定同時享有請求權與訴權。在有些情況下,一方雖對另一方享有請求權,但其并無訴權,“當事人可能享有實體法上的請求權,但其起訴不符合訴訟法關于起訴條件的要求,其起訴被駁回或不予受理。在此情況下當事人仍然可以基于其請求權向行為人提出請求,所以請求權未必完全等同于訴權”(6)。例如,甲與乙簽訂合同,乙后來違約,甲對乙享有請求權。如果甲乙在合同中約定發(fā)生爭議只能向仲裁機構請求仲裁,那么即使乙違約甲也不得向法院起訴。此時,甲對乙有請求權,但無訴