游戲托案中的被害人承諾與承諾

游戲托案中的被害人承諾與承諾

近年來，在線游戲運營商為擁有休閑、娛樂、競爭和體驗的用戶提供了快樂、娛樂和體驗的網(wǎng)絡(luò)游戲，這些在線游戲正在蓬勃發(fā)展。然而，在這一朝陽產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展的同時，網(wǎng)絡(luò)游戲中的違法犯罪活動也應(yīng)運而生，不僅讓受害人蒙受經(jīng)濟權(quán)益及精神權(quán)益的雙重損害，同時也對網(wǎng)絡(luò)游戲市場的繁榮穩(wěn)定構(gòu)成了嚴重的威脅。關(guān)涉網(wǎng)絡(luò)游戲的違法犯罪活動，種類繁多、花樣翻新，成為了網(wǎng)絡(luò)游戲的“痛點”，也為社會埋下了不安定的“炸彈”。一段時期以來，具有“游戲托”公司化性質(zhì)的電信詐騙犯罪集團案件在全國各地多發(fā)。在司法實踐中，被告人的真實身份是在網(wǎng)絡(luò)游戲公司的游戲推廣人員，其在網(wǎng)絡(luò)游戲中扮演單身女性角色，以“奔現(xiàn)交友”“戀愛結(jié)婚”等理由誘騙男性玩家對其游戲賬號進行高額充值，從而賺取提成返現(xiàn)。該類型案件屬于新型案件，針對上述人員的行為是否需用刑法打擊存在理論爭議，本文以T市J區(qū)檢察機關(guān)辦案實踐為例，以承諾效力的判斷及詐騙罪中目的失敗論為切入點，對該類型案件的性質(zhì)進行法理探析，進而確定以刑法手段打擊“游戲托”詐騙行為具有以預防為目的的處罰必要性。[基本案情]2018年2月23日，被告人劉某某在遼寧省盤錦市某某區(qū)某某路159號永泰廣告寫字樓五樓注冊成立并實際經(jīng)營盤錦某某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，從事游戲推廣經(jīng)營活動。2018年8月，劉某某通過鄧某某(另案處理)與江蘇某某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司約定代理推廣上述公司未在文化監(jiān)管部門備案的《夢入凡情》《鳴劍風云》《夢昆侖》《仙侶世界》等網(wǎng)絡(luò)游戲，收取游戲玩家在上述游戲中充值總額的70%作為提成返利。被告人楊某某等四十余人先后通過招聘等方式進入盤錦某某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，以底薪加業(yè)務(wù)提成的方式獲利。其間，楊某某擔任該公司風神部主管、姚某某擔任該公司林天部主管，文某某、趙某某、蔡某某分別擔任業(yè)務(wù)小組長，王某某負責公司招聘，劉某某負責游戲技術(shù)扶持。被告人高某某、郭某某等40余人具體實施犯罪，形成了以劉某某為首要分子，以楊某某、姚某某為骨干成員，其余被告人為一般成員的詐騙犯罪集團。2018年8月至2019年4月2日間，楊某某、姚某某在劉某某的授意下，帶領(lǐng)部門內(nèi)業(yè)務(wù)員推廣《夢入凡情》《仙侶世界》《鳴劍風云》等網(wǎng)絡(luò)游戲。上述被告人虛構(gòu)年輕女性身份，在自己或公司配發(fā)的微信賬號上使用年輕女性頭像及昵稱，利用劉某某等人提供的“話術(shù)單”，以年輕女性身份通過《王者榮耀》《QQ飛車》等熱門游戲發(fā)送尋求男性游戲玩家組建游戲情侶的消息，添加被害人微信后發(fā)送相關(guān)游戲鏈接，引誘被害人下載游戲后與被告人組建游戲情侶，并假意與被害人發(fā)展戀愛關(guān)系，通過發(fā)送虛假的機票訂單信息截圖、共享位置截圖等方式持續(xù)騙取被害人的信任，誘騙被害人通過支付寶及微信支付等方式向游戲賬號充值獲利。其中，部分被告人以給付見面誠意金、報銷飛機票等理由，短時間多次向被害人索要錢款后向其游戲賬號充值獲利。經(jīng)統(tǒng)計，上述被告人及涉案人員共計騙取他人人民幣1924551.67元。案發(fā)后，上述被告人被公安機關(guān)抓獲歸案，部分涉案財物被依法扣押。檢察機關(guān)以詐騙罪提起公訴?，F(xiàn)階段，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件的類型，按照不同的劃分標準，可分為數(shù)十種之多，由于標準不一，類型五花八門。主要有：按照詐騙行為的手段，可分為傳統(tǒng)類型詐騙、銷售類型詐騙和投資類型詐騙；然而，在T市J區(qū)的“游戲托”案件中，卻很難依據(jù)上述標準對其進行簡單歸類。其主要原因在于“游戲托”類型案件存在著多角度的法理爭議，但是經(jīng)過綜合后認定，被告人通過網(wǎng)絡(luò)游戲平臺，采取虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法，騙取網(wǎng)絡(luò)游戲玩家數(shù)額較大的財物，該行為屬于冒充特色身份(女性婚戀對象身份)的變相銷售型網(wǎng)絡(luò)詐騙。一、關(guān)于“游戲依賴”事件是否被定罪的法律糾紛關(guān)于“游戲托”類案件的定性問題，在刑事理論認識上與司法實踐過程中均存在著多種不同的觀點。相關(guān)爭議主要體現(xiàn)在以下觀點之中。(一)行為人不為他人取得財物持這種觀點的學者們認為，被告人獲取財物的關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于通過被害人對游戲進行充值謀取提成。但被害人對游戲賬號進行充值主要是出于“組CP”“奔現(xiàn)”等心理因素考慮，而進行游戲消費是滿足被害人此種心理所必需的前提條件，在這種情況下，被害人根本不關(guān)心游戲的可玩性，但因怕與被告人“分手”，而自愿交付錢款?？梢?，被害人并不是因為對游戲存在錯誤認識而交付財物，而是基于其他目的放棄自己的財物，因此，被害人自愿付款與被告人的虛構(gòu)事實之間沒有因果關(guān)系。被告人的行為不符合詐騙罪的特征，其行為屬于違規(guī)經(jīng)營和商業(yè)欺詐。另外，被告人雖有誘騙被害人進行大額游戲充值的行為，但是，被告人確實通過游戲公司后臺為被害人游戲賬戶進行了充值，雙方存在真實的交易?？梢?，被告人實施上述行為只是為了獲取不合理的高額利潤，而并非非法占有被害人財物。被害人事先知道游戲充值價值，且自愿選擇消費并轉(zhuǎn)賬，最終獲取了游戲元寶。那么，引誘他人高消費的行為只能算作是一種不正當競爭行為，不能認為其具有欺詐交易的性質(zhì)，不構(gòu)成犯罪。(二)．消費活動為欺詐，是詐騙罪還是詐騙持這種觀點的學者們意識到“游戲托”首先通過網(wǎng)絡(luò)等方式搭識被害人，再約被害人共同玩游戲研發(fā)公司推廣的游戲，且誘使被害人進行高額游戲充值，利用被害人在“女友”面前要面子、維系情侶關(guān)系的心理，獲取非法利益。這種行為具有非法占有的故意，消費活動自始至終都充滿了欺騙，被害人對游戲進行充值也是在受騙的前提下所為，因此，這種行為符合詐騙罪的要件。上述理論爭議的焦點在于：男性網(wǎng)友對“處CP”、“奔現(xiàn)交友”“戀愛結(jié)婚”等目的上存在的認識錯誤，能否及于其對財產(chǎn)處分的認識錯誤?對于游戲是否具有與其充值等價的可玩性并無特別關(guān)注，其對賬戶充值時主觀上存在對消費的承諾及認可，且對于付款之后果也較為了解，客觀上被告人也履行了承諾，該種情形是否屬于陷入認識錯誤?男性網(wǎng)友在不愿繼續(xù)玩游戲情況下基于不在“女友”面前失面子，繼續(xù)維持男女朋友關(guān)系等考慮而選擇自愿充值，財產(chǎn)兌換成不能繼續(xù)交換的游戲“元寶”，是否存在財產(chǎn)損失?筆者認為，這些問題是關(guān)系到“游戲托”案能否以詐騙罪論處的根本性問題，也是“游戲托”案能否定性為詐騙罪的法理基礎(chǔ)。二、處分財產(chǎn)認識錯誤人與一般動物的本質(zhì)區(qū)別在于人的存在是一種目的性的生命活動，活動的目的在于做出一種意義性的判斷和選擇。因而，基于這種目的性的判斷與選擇，要求在詐騙罪構(gòu)成中，錯誤與處分財產(chǎn)之間必須有實質(zhì)的因果關(guān)系，換言之，只有當欺騙行為導致受騙者陷入處分財產(chǎn)的認識錯誤時，該欺騙行為才是詐騙罪中的欺騙行為，進而可能成立詐騙罪。在“游戲托”案中，欺騙行為主要體現(xiàn)在“游戲托”提出“奔現(xiàn)”要求，與“游戲宅男”交友約會、戀愛結(jié)婚等，男性網(wǎng)友也是在這一問題上陷入認識錯誤，而對其游戲賬戶進行充值，被害人對游戲本身換來的“可玩性價值”事先是明知的，對于處分財產(chǎn)的范圍、種類具有一定認識，對這一行為本身并未存在認識錯誤，即便被害人認為該游戲非常無聊，但被害人對于游戲充值價格是默認的，可見被害人對于財產(chǎn)處分這一行為本身并無認識錯誤。被害人損失的金錢也以不可再兌換的“游戲元寶”形式客觀上進入了被害人的游戲賬戶內(nèi)。這種情形下，對于“游戲托”案件以詐騙罪論處，需要在提高刑法的適應(yīng)性，增強刑罰的預防目的前提下對詐騙罪的構(gòu)成要件進行法理上的重新解釋。(一)“游戲托”之含義羅馬法有句諺語“得承諾的行為不違法”。被害人承諾，是指被害人同意他人侵害自身法益的情況。被害人承諾在刑法上承擔著重要的意義，可以影響定罪及量刑。應(yīng)該說，男網(wǎng)友基于“處CP”“奔現(xiàn)戀愛”“結(jié)婚”等目的與“游戲托”共同進行游戲，無論是主觀上還是客觀上均存在對于游戲賬號進行充值的認可，其實質(zhì)上屬于一種財產(chǎn)處分的“承諾”行為。法理上一般認為，被害人的承諾可以阻卻部分行為的違法性?！叭绻麖膽椃ūＷo個人行動自由的角度出發(fā)，認為承諾涉及放棄身體、自由的法益或處分自己的財產(chǎn)，不管這樣的承諾是理性或是非理性的，都應(yīng)該被理解為個人人格自由的行使與展現(xiàn)，因此可以阻卻不法性?！背兄Z是否具有法律效力是對其承諾行為的核心評價。要使得承諾有效進而阻卻違法性，承諾人所作出的承諾必須是在非受到強制、脅迫且基于真實意思表示而作出。但是，比較有爭議的問題是，承諾人如果受到欺騙而作出的承諾，是否當然屬于無效的承諾?“游戲托”案就是典型的這一情形。被害人之所以進行游戲充值，就是在“游戲托”虛構(gòu)了“處CP”、“奔現(xiàn)交友”、戀愛結(jié)婚等目的而作出的?！坝螒蛲小钡钠垓_行為，能否影響被害人承諾(游戲充值)的效力，這是“游戲托”案能否定性為詐騙罪的核心，也是理解“游戲托”虛構(gòu)“奔現(xiàn)”事實與被害人進行游戲充值之間是否存在因果關(guān)系的重點。對于被害人因受欺騙而作出承諾是否具有法律效力，理論界存在不同觀點。德、日刑法界對此有過激烈的討論，三種比較主流的觀點，即完全無意思瑕疵理論(全面無效論)、本質(zhì)錯誤說(重大錯誤說、決定動機錯誤說)和法益關(guān)聯(lián)性理論(法益錯誤論)。完全無意思瑕疵理論是以“欺騙”為核心進行量度，只要存在被告人欺騙的事實，被害人的承諾即為無效。本質(zhì)錯誤說認為，如果被害人沒有錯誤認識(或者知道真相)就不會做出承諾，或者說被告人的欺騙行為對于被害人的意思及行為選擇起了決定性的作用，則該承諾無效。法益關(guān)聯(lián)理論則認為，僅僅是動機方面的錯誤且與法益無直接關(guān)系，不會阻斷承諾的效力。但是這種觀點在處理某些案件的時候常常會與人們的樸素正義觀相悖。綜合上述有關(guān)三種承諾效力的觀點，對照“游戲托”詐騙行為，可以得出如下結(jié)論。在“游戲托”案中，被害人受到“游戲托”的欺騙而作出游戲充值的承諾，結(jié)合全面錯誤說和本質(zhì)錯誤說，在此類案件中，“游戲托”的欺騙已經(jīng)使得被害人形成了關(guān)于對等給付、所追求的目的(“奔現(xiàn)交友”、戀愛結(jié)婚等)的錯誤認識，此錯誤事關(guān)關(guān)鍵事實。因為被害人的支付行為基于這一錯誤，如果沒有該錯誤，就不會自愿實施充值行為。因而被害人關(guān)于游戲賬戶充值的錯誤想象屬于重大瑕疵，其決定性的動機是錯誤的，因此導致被害人承諾的無效，進而肯定“游戲托”行為具有犯罪屬性。從這個角度而言，無論“游戲托”是否向男性網(wǎng)友游戲賬戶提供“游戲元寶”，都會因為被害人承諾的無效而具有構(gòu)成詐騙罪的可能。因而難以否定“無認識錯誤”承諾的效力，而會排除“游戲托”案的犯罪性，不利于普遍正義的實現(xiàn)。(二)．行為損害的法益財產(chǎn)損失是詐騙罪成立的構(gòu)成要件要素之一。在通常的詐騙中，被害人是因陷入錯誤認識而處分財產(chǎn)，因而對自己的財產(chǎn)損失并不“明知”。對于“游戲托”類型案件中，被害人被誘騙向自己的游戲賬戶進行充值，換回“游戲元寶(不能再交換)”能否認定被害人存在財產(chǎn)損失?有不同觀點認為該種行為一般認為不構(gòu)成詐騙罪。理由是，經(jīng)營者擁有經(jīng)營自主權(quán)，可以根據(jù)市場行情進行商品推廣，被害人并無財產(chǎn)損失，因為他的財產(chǎn)換來了游戲元寶，至于推廣的手段違反了誠實信用原則，引誘他人消費的行為只能算作是一種不正當競爭行為或者是欺詐消費行為，是行政法調(diào)整的范圍，故不構(gòu)成詐騙罪。為了駁斥這種觀點，應(yīng)該進行更深層次的刑事法理依據(jù)反思。財產(chǎn)犯罪的法益，并不單指被侵害的財產(chǎn)本身，其既包括財產(chǎn)，也包括財產(chǎn)性利益，這已成為刑法學界公認的觀點。如同財產(chǎn)具有“使用價值”和“交換價值”一樣，財產(chǎn)利益包括“使用利益”及“交換利益”兩種類型?！笆挛镏跃哂袃r值，是因為能夠被個人的主觀利用目的所投射，當?shù)弥撌挛锬軌驖M足自己的某種需求時，則該事物存在使用價值。即物品能夠滿足人們某種需要的效用?！庇捎诮粨Q利益與財產(chǎn)權(quán)人的主觀需求有關(guān)，因而交換利益是否損失的判斷，應(yīng)當結(jié)合財產(chǎn)權(quán)人主觀需求、目的是否得以實現(xiàn)或者是否具有實現(xiàn)的可能性加以判斷。對于上述觀點，我國學界也予以認可?！芭c使用目的重大的背離，是一種財產(chǎn)損害……被欺騙而處分財產(chǎn)的人，所得到的給付如果與訂約目的重大違背，也是一種財產(chǎn)損害?！?三)刑法的適應(yīng)性刑罰的重要目的之一即為預防和減少犯罪，既警醒具有犯罪潛在危險者避免犯罪，又告示已經(jīng)犯罪者基于刑罰威懾力量不能再次犯罪。司法人員要時刻考慮自己的司法活動是否符合刑法目的，從而有利于將刑法目的貫穿于刑事司法活動的始終。罪刑法定原則是刑法的基本原則，然而其本身并不否定刑法應(yīng)具備與社會發(fā)展相洽的刑罰適應(yīng)性和刑罰規(guī)則效力。刑法的適應(yīng)性，就是指相對固定、簡單和有限的刑法規(guī)范如何滿足紛繁復雜、變動不居的社會生活需要，這既是一個重要的理論問題，同時也是一個極具實踐意義的問題。弗里德里曼曾經(jīng)說過：“法律和社會工作者必須能描述和測量運行中的法律制度。他指出兩個方面的影響途徑：從社會到法律制度和從法律制度到社會?！薄坝螒蛲小彪娦旁p騙行為已經(jīng)嚴重影響了網(wǎng)絡(luò)空間和他人的財產(chǎn)權(quán)，刑法如果坐視不理，此類公司化運營的電信詐騙集團將會不斷發(fā)展，嚴重蠶食網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。從形式上看，“游戲托”行為與傳統(tǒng)詐騙罪構(gòu)成要件雖然存在不盡一致的地方，這實際上是邏輯與實在之間的沖突在刑法領(lǐng)域的再現(xiàn)。因此，以刑法手段打擊“游戲托”詐騙行為具有以預