民法總論筆記匯總

第一講民法的學(xué)習(xí)方法(一)廣度(二)深度廢除債權(quán)制度用合同替代。侵權(quán)責(zé)任獨立化的問題：將侵權(quán)從債法中獨立出去。對于叫侵權(quán)行法?有學(xué)者主張叫侵權(quán)行為法，是將侵權(quán)行為作為債的發(fā)生原因來加以研究。即仍然屬于債的范圍，而侵權(quán)責(zé)任法是(4)是否用財產(chǎn)權(quán)概念代替物權(quán)概念：1)有學(xué)者主張用“財產(chǎn)權(quán)概念”代替“物權(quán)概念”,認為物權(quán)是針對某些具體的物，如房子，重要的是物所體現(xiàn)的財產(chǎn)價值，所以主張用“財產(chǎn)權(quán)”代替“物權(quán)”,因為財產(chǎn)權(quán)所包含的范圍更加廣泛，例如知識2)德國的物權(quán)行為理論：一個財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為分為合同行為(債權(quán)行為)+物權(quán)行為(交付行為),他們認為這兩個行為之間不能相互牽扯，即使合同無效、被撤銷，只要物權(quán)變動了，就不影響其物權(quán)變動的效(5)債的相對性原則：1)含義：債權(quán)人和債務(wù)人的法律關(guān)系只在兩人之間有效，債權(quán)人只對債務(wù)人有權(quán)利，債務(wù)人只對債權(quán)人有義務(wù)，與第2)原理：債務(wù)人外的第三人具有人身自由，如果沒有債的相對性，意味著每個人可能會因為別人的債務(wù)而受牽連。3)債的相對性原則的突破：在20世紀“債的相對性”在很多情況下被突破，如A.第三人侵害債權(quán)：認為債權(quán)可以變第三人侵害債權(quán)對債的相對性原則的突破有一定道理，但這樣一來，各方關(guān)系處理起來比較復(fù)雜，例：甲對乙有一萬債權(quán)，乙的財產(chǎn)是零，甲的債權(quán)無法實現(xiàn)，如果乙對丙享有1萬到期債權(quán)，乙怠于行使債權(quán)，法律規(guī)定了代位權(quán)，即甲可以代位行使乙對丙的債權(quán)。如果乙有財產(chǎn)，但是將財產(chǎn)贈與丙而不還債，C.合同法第42條規(guī)定的締約過失責(zé)任：先合同義務(wù)，即甲乙雙方?jīng)]有合同，但是基于先契約義務(wù)可以向?qū)Ψ剿髻r。(6)合同自由的限制：1)封建社會沒有合同自由，到資本主義時代出現(xiàn)合同自由，但是，現(xiàn)在合同自由也受到了限制，如強制締約制度。比2)法律規(guī)定強制締約制度是為了保護消費者的權(quán)利，否則，會給消費者帶來很多麻煩。比如辦信用卡被拒絕。(三)理論聯(lián)系實際，解決實際問題的能力。(1)從簡單的問題到復(fù)雜的問題；從不熟練的解決問題到熟練解決問題；從簡單適用法律到理解立法意圖；(2)在當(dāng)代社會強調(diào)創(chuàng)造性地適用法律，再細致的法律也不是萬能的。從準確的理解適用法律到創(chuàng)造性、靈活性的適(3)20世紀初西方自由法學(xué)學(xué)派認為：任何一個法條一旦制定出來就已經(jīng)過時。認為任何法條都只是對過去經(jīng)驗的總因此，法律工作者在適用法律時，要創(chuàng)造性地適用法律，要能夠體會法律發(fā)展的方向，找到法律發(fā)展的脈絡(luò)，發(fā)現(xiàn)法(4)對法律不能采取“線性思維”,法律問題一般具有兩面性。之間短時間的周濟”,雖然還沒有正式的司法解釋，但是這種行為一般認為有效。第二節(jié)1小時272)法律人必須具有靈活性。A、在執(zhí)業(yè)過程中，作為一名律師，當(dāng)客戶咨詢法律問題時，你可一名優(yōu)秀的律師，應(yīng)該告訴客戶，這在法律上是無效的，如果實際這么操作，在法律上有什么風(fēng)險，分析之后也許風(fēng)B、例如，張三違法借了5000萬，按照現(xiàn)在的法律，被判違法之后，合同無效，只要返還本金，因為合同無效了，其僅要返還本金，還要罰款。)作為律師要準確分析當(dāng)事人所面臨的的風(fēng)險，這才是活學(xué)活用。3)再如物權(quán)法里“預(yù)告登記制度”。A、預(yù)告登記制度保護買受人利益以對抗任何第三人。預(yù)告登記后，買受人享有的是有了物權(quán)屬性，可以對抗任何第三人，包括善意第三人。此時，開發(fā)商的債務(wù)不能用登記過的房產(chǎn)B、同時"預(yù)告登記制度“也有利于開發(fā)商集資。第二百八十六條發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院D、但該制度也存在著弊端：因為購房人以合所以，在法律運用中，既要看到該制度的優(yōu)勢，又要看到該制度的例：甲是債權(quán)人，乙是債務(wù)人，乙有足夠的財產(chǎn)償還債務(wù)，但乙有個大股東丙(絕對控股),丙以自己的名義跟外商隨物走”,即甲對乙的債權(quán)變成甲對A的債權(quán)。但是外商丁不同意，對商務(wù)部提意見，稱將這部分錢拿走會使其公司佟強老師認為最高法院的批復(fù)是不妥當(dāng)?shù)?，最好的做法是使甲代替丙成為?一)概念法學(xué)(1)民法有著龐大的概念、邏輯體系。烏爾比安提出了公法、私法的劃分，公元6世紀，東羅馬帝國皇帝查士丁尼編纂出《查士丁尼民法大全》,但羅馬法在后人看來仍是復(fù)雜。相吻合、自洽。當(dāng)時處于自然科學(xué)大發(fā)展時期，法學(xué)作為社科，也向自然(4)概念體系是在19世紀建立起來的，從上到下十分完整，直到現(xiàn)在影響仍然巨大。3.“概念金字塔”:子概念與原始概念之間都有聯(lián)(1)如：民事權(quán)利-物權(quán)-所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)一(所有權(quán)細分)四種權(quán)能占有、使用、收益、處分一”占有"類型的細分；合法占有、非法占有非法占有分為善意占有和惡意占有?！?2)按照這樣推理，法律就成為了一種邏輯的游戲，“概念和特征”成了民法書的首章。好處在于非常簡化，使法律在英美法系，法律專業(yè)只能由第一學(xué)歷非法學(xué)的學(xué)生學(xué)習(xí)，而大陸法系第一學(xué)歷就可以學(xué)法律，因為2016年9月25日2)再如：商家賣假貨(三倍賠償)VS消費者知假買假(為了獲得賠償而大量買假)4)再比如：侵權(quán)責(zé)任法中的"純粹經(jīng)濟損失賠償",是指直接損失之外的損失，最典型的是可得利益的損失。這一損5)再如：醫(yī)患矛盾，患者舉證責(zé)任，肯定不具備專業(yè)的醫(yī)學(xué)知識。所以法律將舉證責(zé)任倒置，要求醫(yī)院證明自己沒有過錯，即侵權(quán)責(zé)任法中的"過錯推定"原則。有人提出要求醫(yī)院承擔(dān)“無過錯責(zé)任”,這可能會適得其反。將醫(yī)院的“看病難、看病貴"的問題，如“過度檢查"——轉(zhuǎn)院需要重新拍片子，為排除1%的可能性而查了99%的項目；“過6)再如：患者的同意權(quán)和醫(yī)院的搶救權(quán)之間的沖突，需要進行利益衡量。搶救呢?醫(yī)院應(yīng)該進行利益衡量，不能過于僵硬的適用條文但實際上醫(yī)生不愿意承擔(dān)風(fēng)險。7)再如：房地產(chǎn)開發(fā)中的小產(chǎn)權(quán)房子問題，房屋的產(chǎn)權(quán)證必須是由縣以上房產(chǎn)局頒發(fā)的，小產(chǎn)權(quán)房的產(chǎn)權(quán)證是鄉(xiāng)政府頒發(fā)的，按照法律規(guī)定不能算有效。在一定意義上講，小產(chǎn)權(quán)房也相當(dāng)于違章建筑，沒法買賣。但是，能拆嗎?一方A、畫家村問題：2002年7月1日，原告李玉蘭與被告馬海濤簽訂了房屋買賣協(xié)議，雙方約定馬海濤以45000元的價格將位于北京市通州區(qū)宋莊鎮(zhèn)辛店村的正房五間、廂房三間及院落出售給李玉蘭。當(dāng)天李玉蘭交清了房了房屋。后李玉蘭對該房屋進行了整修，添加了衛(wèi)生間等附屬設(shè)施，新建了三間西廂房。后馬海濤訴至法院要求確認其與李玉蘭簽訂的房屋買賣協(xié)議無效，李玉蘭騰退房屋。經(jīng)北京市第二中級人民法院終審，判協(xié)議無效，李玉蘭騰退房屋，馬海濤支付李玉蘭房屋及添附部分價款93808元，同時該判決認定馬海濤為導(dǎo)致協(xié)議無效的主要責(zé)任方，應(yīng)對李玉蘭的信賴利益損失進行賠償。另查，經(jīng)原告李玉蘭申請，2008年4月8日，經(jīng)通州法院委則是一種利益評估(也是英美的“法官造法”)美國的金融危機之所以出現(xiàn)是因為把所有錢都投入到房地產(chǎn)行業(yè)，最后房價大跌，出現(xiàn)次貸危9)“搖號”的問題是否公平?從邏輯上來說，每個人都可以買車，但是搖號將買車的人限定于有駕照的人，從邏輯上10)“姓名權(quán)”的問題(屬于人身權(quán)，絕對權(quán)，意味著姓名權(quán)的自由),但改名字在實踐中非常困難，且改名字與社三、邏輯判斷VS價值判斷(1)邏輯判斷解決的是一般性的淺層問題，如醫(yī)院看病，80%以上都是常見病。邏輯問題量很大，但都很簡單。少量深層次的問題，屬于"價值判斷“問題，是用邏輯判斷無法說清楚的問題。(2)價值判斷是更重要的判斷，邏輯判斷是在價值判斷基礎(chǔ)上的二次判斷，是次要判斷，其基本的原則來源于價值判例：甲把一個東西委托給乙保管，乙賣給了丙(善意第三人),此時丙沒有返還義務(wù)。而乙從甲處偷來了一樣?xùn)|西，同樣賣給了善意第三人丙，此時丙具有返還的義務(wù)。兩者為什么規(guī)定不同呢?在此處起決定作用的就不是邏輯推理，1)個人(包括法人)利益：個人利益應(yīng)當(dāng)讓位于國家利益。2)公共利益(國家利益):此處是將國家作為一個主體來看待。國家是守夜人、仲裁者，國家利益不能侵犯個人利益。3)社會利益：全社會的公共利益。(2)例如：司機集團VS行人集團。1)道路安全法第76條：如果行人在機動車道內(nèi)行走被撞，無論機動車駕駛?cè)耸欠窬哂羞^錯都需要承擔(dān)責(zé)任。合理的。從邏輯上來講，雙方的邏輯都沒有問題。此時就需要進行社會利益的衡量，過分限制司機的車速會影響交通3)后修改，改為“機動車最多承擔(dān)10%的損失”(1)對于赫特提出的“利益法學(xué)”,博登海默認為，雖然說法是好的，但是就如何進行價值判斷時沒有一個定論，所人們在各種案件中積累經(jīng)驗，逐漸形成一種共識，即使這種共識并不一定符合嚴密的推理，但是已經(jīng)1)人通過各種渠道形成了認識觀念后變成直覺。虛無縹緲但仍具有存在的合理性。如法官的判案很多時候都可能依賴直覺。但直覺一定要禁得起社會的檢驗。2)西方國家往往就個案作出司法解釋，我國法院將司法解釋條文化，表面上是在解釋，但經(jīng)?？梢钥吹皆摻忉屌c法律規(guī)定自相矛例1:合同法司法解釋一第十條：關(guān)于法人超越經(jīng)營范圍的規(guī)定與民法通則有不同。《民法通則》第四十三條：企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)例2:最高法院的"三暫緩"通知。針對國企的特殊保護。銀河證券，要上市需要改制，如果此時債權(quán)人找他，改制就無法進行高法出了"三暫緩"通知，對于以銀行證券為被告的民事訴訟，起訴暫不受理；受理暫不判決；判決暫不執(zhí)行。犧牲例3:最高法曾經(jīng)有一個規(guī)定，我國法律規(guī)定的訴訟時效是兩年，當(dāng)時很多國企缺乏法律意識，導(dǎo)致債務(wù)過了訴訟時效。于是最高法出臺了規(guī)定：從某年某月到某年某月期間，國企已經(jīng)超是誰侵犯了其受教育權(quán)?以及怎么賠?法院不能以沒有規(guī)定為由拒絕受理，但如何判決如何賠償值得思考。(1)不能拘泥于法條、立法本意。1)如：物權(quán)法起草，北大法學(xué)院某教授認為物權(quán)法違憲，不符合憲法原則。其中涉及的最核心的問題就是：法律姓資還是姓社。爭議的關(guān)鍵是法律是姓資還是姓社的“不要去討論姓資還是姓社，先把生活搞好”。社會主義三大特色：社會主義公有制、按勞分配、計劃經(jīng)濟。但是我國憲法中寫的是社會主義高級階段，而我國是社會主義初級階是《物權(quán)法》,所以，要有宏觀事業(yè)。2)知識產(chǎn)權(quán)是否應(yīng)該保護?件。當(dāng)時肯定很多人用盜版軟件，不能靠懲罰使用者來杜絕這種現(xiàn)象，而應(yīng)當(dāng)懲罰出賣者，微軟打一個小有名氣的亞都加濕器公司，微軟起訴該公司適用盜版軟件，但該公司只有兩臺電腦員工私自安裝盜版軟件。微軟最初放任盜版以占領(lǐng)中國市場，占有市場后，捆3)總之，很多法律問題涉及的問題比較多，如果采用線性思維考慮問題，不是一個好的法律工作者。要在不同利益之(2)民法學(xué)習(xí)中應(yīng)從注意培養(yǎng)權(quán)利意識到權(quán)利意識與權(quán)利情感并重。1)過去法律注重培養(yǎng)人民的權(quán)利意識，當(dāng)前我國民眾權(quán)利意識大大提升，但我國的權(quán)利情感仍然是弱項。問題不在于2)“權(quán)利情感”(類似耶林的法感情):耶林《為權(quán)利而斗爭》A、"權(quán)利人為權(quán)利而斗爭是權(quán)利人對自己的義務(wù)，也是權(quán)利人對社會的義務(wù)。"B、"私人放棄自己的權(quán)利也許是因為愚昧而不知道自己的權(quán)利存在，也許由于懶惰和由常隨之喪失其銳氣而等同于具文。由此可知，私法的權(quán)威乃懸于權(quán)利的行使?！盋、“我們不僅僅應(yīng)勿為不法，也應(yīng)勿寬容不法。E、“人類除了肉體上的生命之外，還有精神上的生命，而此精神上的生命由法律上關(guān)之，即為權(quán)利。”第二講民法的調(diào)整范圍民法調(diào)整的社會關(guān)系—→民法的核心價值1)德國將私法分為一般私法(德國民法典上的私法)+特別私法(如商法，經(jīng)濟法-反壟斷、反不正當(dāng)競爭，勞動法，2)佟強老師認為：民法是一般私法，商法、物權(quán)、債權(quán)部分應(yīng)當(dāng)放入一般私法的范圍內(nèi)?；橐龇?、繼承法、人身權(quán)、3)我國的民法通則采取了最大的概念一私法概念：平等主體(2)調(diào)整的方法：不同的社會關(guān)系有不同的調(diào)整方法(輔助作用)如：刑法是對犯罪的制裁(接近行政法),民法是佟強老師認為：民法中有一部分的調(diào)整并非平等的、等價有償?shù)?。佟強老師認為應(yīng)該區(qū)分“平等的、等價有償?shù)摹?。平等里面有“等價的”也有“不等價的”故有區(qū)分："等價的財產(chǎn)關(guān)系”“不等價的財產(chǎn)關(guān)系”?；橐黾彝リP(guān)系不是完全平等的，不是等價有償?shù)?，而是按需分配的關(guān)系。(2)狹義的民法調(diào)整范圍：民法<私法平等的、等價有償?shù)呢敭a(chǎn)關(guān)系的是民法，其他的，如人身權(quán)法、婚姻家庭關(guān)系(3)民商分立的方法：影響調(diào)整范圍確立的因素：除邏輯因素外還有歷史的*佟強老師認為：民法以調(diào)整商品經(jīng)濟關(guān)系為核心，突出反映了民法與市場經(jīng)濟社會的血肉聯(lián)系，現(xiàn)代社會以經(jīng)濟屬性歷史發(fā)展過程來看，民法調(diào)整范圍不斷分化，但始終具備基軸：不管是歷史上還是現(xiàn)階段，1、“民法”這個詞來源于羅馬法(市民法、萬民法)-公元前5、6世紀《查士丁尼民法大全》將萬民法和市民法合并3、民法中的"平等“不完全等于現(xiàn)在意義上的平等。以前的指”交換意義上的平等“,不包括婚姻家庭領(lǐng)域、繼承關(guān)(一)羅馬法(1)諸法合體(程序法、實體法，公法、私法)——專指羅馬私法，公法被拋棄。(2)蓋尤斯：私法分為人法和物法。1)人法即指民事主體，也稱人格，參與民事活動具備民事主體的資格。即具有民事行為能力和民事權(quán)利能力的人，人格會變化：加等或減等。但人格不是指人身權(quán)利的人格，而是作為財產(chǎn)關(guān)系參與者的人格(處分財產(chǎn)的權(quán)利)人法的概念包括：自然人+家庭關(guān)系中的人+獨立人格團體(法人)2)物法，財產(chǎn)的所有(所有權(quán)制)、交換(合同、債權(quán))。(3)訴訟法的獨立。查士丁尼編纂民法大全時，將訴訟法獨立出來，民法分為“人法”"物法”"訴訟法",已經(jīng)意味著公法和私法劃分。羅馬法最早規(guī)定了三種權(quán)利：人格權(quán)(權(quán)利能力)+個人所有權(quán)(包含了家庭所有權(quán))+合同自由權(quán)。這三個權(quán)利是其1)該三項權(quán)利的規(guī)定對后世資本主義法律等法律產(chǎn)生了重大影響。羅馬曾三次征服世界：軍隊、宗教、法律.2)這三項權(quán)利是商品經(jīng)濟關(guān)系的必然要求。主體+物權(quán)+合同，解決了當(dāng)時社會生產(chǎn)環(huán)境下的商品交換。(所有權(quán))“如果要進行商品交換，必須承認對方是財產(chǎn)的所有者?！?合同)“只有雙方意思一完美體系不是封建法，而是羅馬法?！奔戳_馬法C、從黑暗的中世紀到“三大復(fù)興”:文藝復(fù)興、宗教改革、羅馬法復(fù)興(為資本主義社會的商品經(jīng)濟立法奠定了非常好的基礎(chǔ))(三)蘇俄民法(1923年)分為四編(遵循德國):總則；物權(quán)；債權(quán)；親屬1、勞動價值論(客觀價值論):(四)總結(jié)(1)所有權(quán)怎么體現(xiàn)商品關(guān)系?不是直接體現(xiàn)的，所有權(quán)受損時(損壞、消耗)體現(xiàn)的更明顯。例如生產(chǎn)產(chǎn)品的機器，其價值是通過所生產(chǎn)的商品來(2)買賣合同以外的其他合同如何體現(xiàn)商品交換?從廣義上理解，都是買賣合同。最典型是互易，其次才是買賣，其他的，承攬、租賃(財產(chǎn)分成無數(shù)次賣-折舊)、服務(wù)合同(存在支出勞務(wù)和價值的交換，運輸合同還是商品交換的組成部分：買賣+運輸+保險)和買賣實際上沒區(qū)別。(3)民法中無償?shù)暮贤?贈與、保管、)如何體現(xiàn)商品交換?(4)侵權(quán)關(guān)系、無因管理、不當(dāng)?shù)美遣皇巧唐方粨Q關(guān)系?1)侵權(quán)賠償是等價賠償，等價是原則，多倍賠償是例外。2)無因管理類似借貸關(guān)系，相當(dāng)于先把錢借給對方，然后對方再返還。3)不當(dāng)?shù)美姆颠€也是維護等價交換。(1)土地的商品化：土地不是勞動創(chuàng)造的，不是商品。但現(xiàn)在在一定程度上商品化了。買房子，不僅獲得了房屋所有(2)勞動力的商品化：(注意，不是“勞動力是商品”)按勞分配多勞多得但不是等價交換，這里面涉及了合理扣除一方面反對剝削，另一方面又必須在一定程度上接受剝削，必須承認勞動力具有商品的屬性。)(4)虛擬財產(chǎn)：游戲裝備等，由于其稀缺性而商品化了。(5)大樓的命名權(quán)：有些命名權(quán)是可以轉(zhuǎn)讓的。車牌號、電話號(吉祥號)等的商品化。是在70年代末80年代初由蘇聯(lián)引進的經(jīng)濟法概念，該概念不同于西方的經(jīng)濟法概念。1)蘇聯(lián)計劃經(jīng)濟體制下出現(xiàn)的觀念：國家成為國民經(jīng)濟的主導(dǎo)力量。當(dāng)時最重要的法律稱為《計劃法》。2)當(dāng)時經(jīng)濟法的含義：經(jīng)濟由國家來主導(dǎo)，用來調(diào)整計劃主導(dǎo)下的經(jīng)濟關(guān)系的法律，稱為為《經(jīng)濟法》。實質(zhì)上是社3)我國經(jīng)濟法的背景：改革開放后我國從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變，當(dāng)時涉及“政治正確”的問題，因此轉(zhuǎn)變過程緩慢。轉(zhuǎn)變過程：計劃經(jīng)濟——計劃經(jīng)濟為主，市場經(jīng)濟為輔——計劃與市場相結(jié)合——有計劃的市場經(jīng) “民法和經(jīng)濟法”之爭實質(zhì)就是“市場和計劃”之爭。(1)學(xué)者拉夫丁提出經(jīng)濟法調(diào)整的范圍是“縱橫統(tǒng)一說”:2)同時他認為橫向關(guān)系中一大部分是由經(jīng)濟法調(diào)整，一小部分用民法調(diào)整：民法調(diào)整的私人之間的關(guān)系(占比小),3)還有縱橫交叉的部分屬于企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)濟關(guān)系，也由經(jīng)濟法調(diào)整，其中包括企業(yè)法和勞動法。(2)佟強老師的觀點：佟強老師認為這種說法完全站在計劃經(jīng)濟的立場，從法理來講不成立。劃分法律部門由調(diào)整的社會(3)民法經(jīng)濟法之爭由學(xué)理上的爭論政治上的爭論(立法)。1)1986年出現(xiàn)了《民法通則》(彭真主持),意識到應(yīng)該向市場方向發(fā)展。“民法通則”的概念是由彭真提出來的，以民法總則為主，分則為輔。1985年有學(xué)者提出“經(jīng)濟法立法綱要”,走計劃經(jīng)濟路線。佟老師認為幸好彭真腦袋清楚，否則現(xiàn)在的經(jīng)濟發(fā)展方向就錯鳥……當(dāng)時行政法和經(jīng)濟法為什么沒產(chǎn)生沖突?因為當(dāng)時行政法人才凋零。 (4)總結(jié)：經(jīng)濟法與民法之爭，最終民法勝利，這也是市場對計劃的勝利。(5)經(jīng)濟法不作為法律部門但是可以作為法律學(xué)科來研究：1)經(jīng)濟法作為法律學(xué)科的概念和作為法律部門的概念不同。經(jīng)濟法不是獨立的法律部門，但可以作為獨立的法律學(xué)科2)經(jīng)濟法實質(zhì)上是以綜合性的手段(多種法律手段，經(jīng)濟法實際上是借助了多個法律部門的手段)來調(diào)整和研究社會EG:森林法-實際上借助了民法(森林所有權(quán))、行政法(亂砍亂伐)、刑法、勞動法(森林企業(yè)的職工與雇主關(guān)系)(五)民法與商法※從歷史上來看，存在民商分立和民商合一的爭論。(私法內(nèi)部的爭論)傳統(tǒng)上認為民商分立，現(xiàn)在認為民商應(yīng)當(dāng)合 佟強老師主張“民商合一”。1)民法和商法的本質(zhì)一致。民法以調(diào)整商品經(jīng)濟為核心，商法本身更突出商品經(jīng)濟關(guān)系。2)當(dāng)然在調(diào)整商品經(jīng)濟關(guān)系上，民法和商法調(diào)整的側(cè)重點不同，民法注重一般原理一般規(guī)則，因此民法也稱為“一般殊法"。3)商法的作用在于補充民法當(dāng)中規(guī)定的過于籠統(tǒng)過于一般而不能根據(jù)具體情況調(diào)整實際關(guān)系的問題。EG:《海商法》中的船舶碰撞問題：毀損賠償，民法當(dāng)中是“等價賠償”(按現(xiàn)存價值全額賠償);海商法中是“限額賠償”(將碼頭撞壞不是按照碼頭的原價值等額賠償，按比例賠償一部分，剩下的保險公司賠。)此處海商法作為特殊法，不是按照一般法的原則來處理問題。因為船舶的造價高，毀損的價值也高，巨額賠償對便不會輕易的建船及經(jīng)營，不利于社會廉價運輸工具的發(fā)展，因此必須降低船主的賠償風(fēng)險一限額賠C、合同保障陌生人之間的交易，增加雙方的信任，合同是約束雙方交易的保障(通過精密的相互計算)但合同的交易成本較高，因此人們建立了企業(yè)公司，將外部交易變?yōu)閮?nèi)部交易，靠投票等公司內(nèi)部的治理結(jié)2)商人的判斷能力較強是從傳統(tǒng)上社會分工的區(qū)別來說的：就傳統(tǒng)觀念而講，商人的注意程度高于普通人，但現(xiàn)代社會是高度社會分工的時代，商人只懂得自己行業(yè)領(lǐng)域的規(guī)則而在其他領(lǐng)域跟普通百姓沒有任何區(qū)別(一)民法調(diào)整社會關(guān)系的廣泛性(1)廣泛性決定了民法在社會中的作用，調(diào)整關(guān)系的范圍越廣，法律越重要。(2)民法是調(diào)整正常社會關(guān)系的基本法。正常社會關(guān)系是指每天不可離開的關(guān)系。(3)刑法調(diào)整的是非正常的社會關(guān)系——被社會所不容的關(guān)系。1)非正常社會關(guān)系在社會當(dāng)中所占的比例非常小，大概1(非正常):99(正常)。因此，民法的重要性是不可替代3)隨著人民政權(quán)的穩(wěn)固，社會關(guān)系的逐漸穩(wěn)定，開始建設(shè)社會——刑法的地位開始下降。搞市場經(jīng)濟，民法的地位開※涂爾干《社會分工論》:分工越是停留在低水平，則壓制性的法律相對于協(xié)作性法律就越占優(yōu)勢。相(二)民法調(diào)整社會關(guān)系的深刻性點決定了社會的制度。生產(chǎn)關(guān)系的四大環(huán)節(jié)：生產(chǎn)、消費、交換、分配。小規(guī)模的，而現(xiàn)在，是大規(guī)模的市場經(jīng)濟。交換：比如合同，民法直接體現(xiàn)在這里。-我國不允許土地私有，對有些行業(yè)也有限制，這來源于對社會分配的一種導(dǎo)向，這種導(dǎo)向在民法中有巨大作用。例如：天價烏木案：洪水沖刷土地露出一根烏木，很稀有。到底屬于國家B、外商投資：實行外商投資的準入制度，過去實行“正面清單”,即羅列外商可以從事的行業(yè)，沒有列出的不行。后4)風(fēng)險分配：侵權(quán)法中的"過錯責(zé)任原則"—誰有過錯誰承擔(dān)責(zé)任；后來發(fā)展為"無過錯原則"典型的風(fēng)險分配，1)生產(chǎn)型消費：生產(chǎn)的原材料拿來生產(chǎn)變成了產(chǎn)品);2)生活型消費：商品型消費，通過民法的手段調(diào)整；(三)民法調(diào)整社會關(guān)系的積極性(1)刑法和行政法大多是強制性規(guī)范，大多數(shù)是禁止性規(guī)范。因此，刑法調(diào)整社會關(guān)系是從消極防御性角度，即規(guī)定(2)而民法調(diào)整社會關(guān)系更積極：允許人們做什么，支持人們做什么，鼓勵人們做什么。(3)民法中大量的制度是"任意性規(guī)范"法律有規(guī)定，但規(guī)定是當(dāng)事人可以直接違反的，當(dāng)事人不按照規(guī)則去做(4)任意性條款也稱兜底性條款，如果沒有約定就適用法律。其最重要突出的特點就是鼓勵人們發(fā)揮自己的主觀能動(1)西方國家法治社會的最重要體現(xiàn)是法治原則在社會中得到了貫徹落實，如平等原則，私有財產(chǎn)神圣不可侵犯的原(2)我國處在法治化的過程當(dāng)中，中國古代雖“朝朝有法，代代有律”,但中國仍然不是法治國家。不缺少法律，但法律都是刑法和行政法，恰恰缺少民法。民法的規(guī)范都是通過刑法的方式體現(xiàn)出來，比如欠債不(3)爭議：我國的法治化是資本主義的法治化還是社會主義的法治化呢?有學(xué)者提出市場經(jīng)濟高度發(fā)達的階段是不可逾越的階段，可以不走資本主義道路，但是一定要(4)人們的刑法意識強于民法意識，因為獲得的渠道不同于民法(刑法意識從倫理道德中獲得)。民法多是商品交換臨時性拆遷VS永久性拆遷本來可以臨時性拆遷的地方被永久性拆遷，侵犯了老百姓的財產(chǎn)權(quán)。(1)又稱“自治功能”,私法自治。自治是私法獨有的功能。人們在日常的商品交換中發(fā)生大量不可避免的糾紛，但并不是所有的民事糾紛都需要訴諸于法院，通過審判的方式解決，這不同于刑事責(zé)任，判決(罪刑法定),雙方協(xié)商解決處理了99%的案件，節(jié)省了巨大的司法資源成本。(2)民法的爭議前置解決功能是法律當(dāng)中最突出、最重要的作用，發(fā)揮作用于無形之中。決不能忽視私法自治在法治私法自治恰恰是不知道法律的存在卻解決了大多數(shù)問題。即“太上不知有之”(一)起源：起源于民法典起草的爭論：是采取總則式的還是“人編(1)梁慧星的關(guān)于民法起草思路的文章中提出：采取傳統(tǒng)方式，即按照德國方式：總則式的。(2)梁慧星和王利明都寫了關(guān)于民法總則的專家建議稿。(2)理由：財產(chǎn)關(guān)系在前是借鑒了德國民法典，實際是鼓勵人們把追求物質(zhì)利益放在首位，有商品拜物教之嫌，忽略了人格尊嚴，漠視了法律中的人文關(guān)懷。把人身關(guān)系放1)如果是“總責(zé)編”,則是將人和其他物并列。結(jié)果是民事主體制度被淹沒在總則之中。而法國民法典叫“人編”,2)使得法律對人格權(quán)的關(guān)注大幅降低。變成財產(chǎn)權(quán)之后的權(quán)利。與時代發(fā)展潮流不相符合。(3)他認為自己的專家建議稿突出了人文關(guān)懷，所以將之稱為“綠色民法典”。(3)發(fā)展：個人主義(人格主義):個人自由、自我實現(xiàn)、人格尊嚴。1)含有個人主義的人文主義最初出自霍姆斯《利維坦》。其認為自然狀態(tài)中，人與人之間爾虞我詐相互矛盾暴力沖突(自然法)的約束。實際上從自然狀態(tài)到社會狀態(tài)，都是從個人角度來對社會進行判斷。2)隨后，社會契約論被洛克、盧梭放大，形成完整的理論，但此時為相對初級的個人主義的人本主義。而有理性的生物即為人，因為人及其本質(zhì)即為目的本身?！盇、對利己的論證：任何對私有權(quán)利的尊重往往出于一種利己的情況。債的制度中，合同是實際上正是所有者權(quán)利的限制。還有善意第三人占有的保護。為什么會放棄掉所有權(quán)的利益呢?這些規(guī)定的法律原因是什么?這種情況下體現(xiàn)了利他的原則。對利己的一種自我約束。同時，合同法中也有對自由的限制。比如契約必結(jié)論：人格、人的尊嚴作為人文主義的核心要素包含物質(zhì)和精神層面，包含財產(chǎn)關(guān)系和精神關(guān)系的關(guān)懷，而且是利己1)肯定：不可否認的是其強調(diào)人文主義。這是當(dāng)代重要的話題。2)問題：針對徐國棟的人文主義及其體例的批駁：對于人文主義的理解過于狹隘，僅僅認為人格權(quán)是第一位的核心因素，對財產(chǎn)權(quán)沒有體現(xiàn)人文主義。又恢復(fù)到法國民法典中第一編“人編”的那種時代，那種的一種做法有點牽強附會：法國民法典最大的缺陷在于將作為財產(chǎn)關(guān)系主體的人(財產(chǎn)關(guān)系)、人格權(quán)主體的人(人格關(guān)系)、家庭關(guān)系主體的人(身份關(guān)系)混在一起。實際上財產(chǎn)關(guān)系主體的人體現(xiàn)財產(chǎn)關(guān)系、人格權(quán)主體的人體現(xiàn)(1)并不是說德國民法典對人的不重視，這是一種技術(shù)性的安排?？倓t將所有的具有共性的東西設(shè)立出來。比如民事(2)德國民法典從內(nèi)容上來講要比法國民法典更加注重人法。法國法典中沒有(3)德國民法典強調(diào)利己和利他之間的平衡："上至天穹，下至地心"在法國民法典時代是能接受的，更強調(diào)利己。德國開始有了一些限制，更表現(xiàn)了利己與利他之間的平衡。土地面上屬于個人，地下可以利用(4)德國民法典沒有規(guī)定一般人格權(quán)，這一點是有缺陷的。但是應(yīng)該歷史的看待這個問題：二次大戰(zhàn)后才開始對人文主義關(guān)注：德國的納粹進行種族滅絕以及50年代前美國的種族歧視，引起社會巨大反思，認為對人的精神觀念的注意是不夠的。而德國民法典當(dāng)時并不能超前考慮這個因素，因此，不能簡單說德國民(1)時代特點：人類社會在不同時代的側(cè)重點是不同的，現(xiàn)時代的側(cè)重點仍然是物質(zhì)。衣食足而知榮辱。比如：中國偉大復(fù)興的中國夢的核心內(nèi)涵就是中國的富強——物質(zhì)。不能簡單地說要把精神文明的直接放在第和物質(zhì)文明相聯(lián)系的。比如今年十一長假消費量的統(tǒng)計：出游量大幅增加10.3,最高峰1.08億人次，商品銷售量達到平均每人808元。加總5億人次，總消費量大致5000億。相當(dāng)很多中小國家一年的gdp。說明人的物質(zhì)財富能力提高。社會發(fā)展的進路我國人均gdp8000多美元，美國人均gdp4-5w美元。實人口密集型的產(chǎn)業(yè)不能完全轉(zhuǎn)出。這些需要平衡。如果過分強調(diào)對精神利益的關(guān)懷和保護，那(3)對精神的追求需要考慮時代發(fā)展的階段性漸進性：比如，北京霧霾的形成與國家發(fā)展水平密切相關(guān)。英國19c霧都，實際上就是霾，現(xiàn)在英國已經(jīng)走過這個階段了。紐約也是。他們都是某種意義上的時于農(nóng)村(2-3倍),難以跳躍和迅速改變?，F(xiàn)在推行居住證制度，將來慢慢替代戶口本的功能。特別是在市場經(jīng)濟發(fā)文主義不同，社會化色彩的人文主義將人視為群體中、社會中的人來看待，更多增加了利他的能說人與人之間的聯(lián)系疏松了。從涂爾干的社會分工論的角度解釋，社會分工1.物權(quán)提法只見物不見人，簡單將物權(quán)理解為人和物之間的關(guān)系不準確以是人和人的關(guān)系，并非使用物權(quán)法概念就只見物不見人。]2.物僅僅指有體物，實際上在邏輯上只是財產(chǎn)的一種，而財產(chǎn)的概念更為廣泛，也包括無體物，比如知識產(chǎn)權(quán)是無體3.物權(quán)概念缺乏彈性，社會不斷發(fā)展，新的無體性財產(chǎn)更加出現(xiàn)，缺乏(二)鄭教授的觀點存在的主要問題：1)財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)：客觀的社會關(guān)系被形成為法律關(guān)系，這種情況下變成了財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。財產(chǎn)權(quán)對應(yīng)財產(chǎn)關(guān)系，重屬性的權(quán)利)。人身權(quán)包含人格權(quán)和身份權(quán)。分類，實際上包含某種價值追求：這種權(quán)利分配，物權(quán)作為一種絕對權(quán)強調(diào)私有財產(chǎn)神圣不2)理由：債的概念和日常所用的概念不同。日常百姓經(jīng)驗的債就是欠債還錢——就是金錢給種借款合同。而現(xiàn)代法律意義上債的概念，是特定當(dāng)事人之間的特定給付關(guān)系，可以通過各種合3)當(dāng)時民法草案中也沒有使用法人的概念。當(dāng)時使用單位來替代，但是單位不一定是法人(2)1986年民法通則頒布，里面有一章“債權(quán)”,此時傳統(tǒng)的觀念占據(jù)上風(fēng)，于是恢復(fù)了債的概念的使用。使用所1)迫切現(xiàn)實性的原因：侵權(quán)行為獨立化。2009年頒布侵權(quán)責(zé)任法，過去叫侵權(quán)行為法。侵權(quán)責(zé)任法是完全設(shè)計新的法2)有的學(xué)者的邏輯分析：整個民法的債總量規(guī)定為100,合同占比90,侵權(quán)占9,剩下的不當(dāng)?shù)美麩o因管理單方行為的債為1%。將侵權(quán)拿出那么合同現(xiàn)在占99%,那么干脆就叫合同吧，整個債的框架都塌了。(二)債編概念取舍的分析這個說法仔細分析來不夠精確，實際上根據(jù)民法調(diào)整范圍的概念，給付遵守的共同原則按照等(1)侵權(quán)與債之間的關(guān)系，個性大于共性。(2)侵權(quán)行為應(yīng)該和民事責(zé)任掛鉤，不應(yīng)該與債掛鉤。egl:卡式爐使小女孩毀容，此時出現(xiàn)兩種損害：物質(zhì)損害(醫(yī)藥費)精神損10月30日B、現(xiàn)代社會中欠債不還不用擔(dān)心被追求刑事責(zé)任。懲罰性賠償是(5)侵害人格權(quán)的納入問題1)與前兩者相比是真正具有挑戰(zhàn)性的問題(這里難以通過擴大解釋的邏輯方法進行納入)。2)包含在債法中的確存在一定邏輯障礙：侵害人格權(quán)的法律后果在民法通則和侵權(quán)責(zé)任法中明確規(guī)定，絕大多數(shù)適用上放到債法里那么缺失有些牽強。有人認為與債的內(nèi)在統(tǒng)一性相矛盾(商品交換),認為其屬于責(zé)任。3)存在這種納入爭議的原因：義上的保護，出于德國納粹美國種族歧視等的反思)傳統(tǒng)上，債就理解為動態(tài)財產(chǎn)關(guān)系。C、在我國更為深刻地討論到商品交換關(guān)系，于是才有了對于債法對4)觀點：邏輯上的部分不周全不能全部推翻整個侵權(quán)法中在債法中的邏輯。實際上把債的概念取消掉會帶來一系列負侵權(quán)責(zé)任中的權(quán)利是否能夠轉(zhuǎn)讓?債的擔(dān)保在侵權(quán)中也能適用。----例：甲對乙有1w的債權(quán)，乙不還，甲騎自行車將乙撞傷，侵權(quán)賠償債務(wù)1w,那么甲不能主張抵銷。不能抵銷的原因不是因為債的實質(zhì)不能抵銷，而是因為該行為是不被法律允許的(社會公共利益的角度考慮)。假如是過失侵權(quán)，那么是否能夠抵消?按照德國法是可以抵銷的。(三)總結(jié)：不應(yīng)該將債的概念取消(1)侵權(quán)從債中拿出去，這些理由分析發(fā)現(xiàn)基本都不成立。(2)而且考慮到現(xiàn)代社會大環(huán)境下，取消債的制度，帶來的弊端很大。這是一個要注意利弊權(quán)衡的問題。(1)債權(quán)物權(quán)化通過一定的方式明示其權(quán)利的存在并取得對抗第三人的效力。比如不動產(chǎn)物權(quán)變動過程中，作為為可由當(dāng)事人自行約定附條件或者附期限，故而債權(quán)行為往往先于不動產(chǎn)的變動登記，商品例：譬如破產(chǎn)法上的工人工資優(yōu)先權(quán)；海商法上的船舶優(yōu)先權(quán)；民用航空法上的民用航空器優(yōu)先----該規(guī)定是為適應(yīng)社會生活之需要，為維護社會的公平正義，出于特殊的政策性考慮因素而做出的(2)物權(quán)債權(quán)化買人在事先確定的期限排他性地使用特定不動產(chǎn)的權(quán)能，通常是由許多人長期種權(quán)利可以在生前或死后轉(zhuǎn)讓。在這種制度下，時間對權(quán)利的享用起到了限制作用。也就是說，定的時間內(nèi)享有獨占的支配權(quán)。此種所有權(quán)的產(chǎn)生，是現(xiàn)代社會資源的相對稀缺而需要4.民法草案起草者自身的“野心”民法立法晚，好聽的就是遠大理想，難聽的就是好大喜功。那么現(xiàn)在是否能夠創(chuàng)造出一個中國特色的民法典?于是侵權(quán)、責(zé)任獨立，想要把這個作為一種創(chuàng)造。但是如果仔細從科學(xué)角度、法律適用角度、宏觀角度來說，是否真的是一己之心，只有為自己勞動才有積極性。只有在自由平等的前提下，人與人之間形成良性的自由競爭，才能夠有自己為(1)人身自由是私法自治的第一個要求(條件)在相對有限的市場之下，必然會出現(xiàn)競爭(自由競爭),自由平等理性主體，當(dāng)競爭被普遍采納時，利己主義就會被強化，利他主義就會被弱化，因此需要建立一個平等的競爭平臺，所以國家在建立了一應(yīng)不再去干預(yù)私人(僅僅是一種保障、仲裁的角色)。a)交易必須是公平的(自愿等價)。4.私法自治與民主的關(guān)系(沒講，了解)民主→自由和平等→私法自治→條件→市場經(jīng)濟西方的傳統(tǒng)觀念認為，私法自治需要公權(quán)力來維持和保障，否則便會產(chǎn)生腐敗，專制的受益者會破壞自由和平等，進有民主條件不一定就能保證市場經(jīng)濟的發(fā)展，因為：壟斷的出現(xiàn)(對自由平等的直接破壞),但也是在民主國家最嚴(1)實際上就是在強調(diào)私法自治。所有權(quán)處分實際上是私人領(lǐng)域的事情，他人和國家不能隨便干預(yù)。(1)其一，債一經(jīng)成立在當(dāng)事人之間就產(chǎn)生了法律的約束力，當(dāng)事人雙方都不能破壞；(2)其二，只有被債的鎖連接的雙方的才受到約束，債以外的其他人都是自由的。因此債的效力只及于相對人，不及丙起訴乙，將甲作為無獨三拉入訴訟當(dāng)中，但是最高法院出了司法解釋不能將甲拉入。只有當(dāng)乙無財產(chǎn)還債，而乙又3.契約自由每一個民事主體在平等的前提下，有權(quán)自主的，不受他人干涉的進行意思表示，與他人建立民事關(guān)系，用以規(guī)范彼此(3)契約自由獨立化與其在民法中私法自治的體現(xiàn)：財產(chǎn)流轉(zhuǎn)是最主要的方式，因此某種意義上將合同自由從私法自由中分離出來。邏輯上屬于私法自治，但是其重要性又比較突出，因此叫合同自由原則(契約自由原則)。契約自由原則只是在合同法中或者債法中，那么它在整個民法(4)合同(契約)自由的條件：B.當(dāng)事人的條件達到法律規(guī)定的行為能力的要C.法律推定所有當(dāng)事人都掌握了訂立合同所需的全部信息。(故意隱瞞和制造虛假信息可能構(gòu)成欺詐脅迫，使得他人人的意思自治受到影響，因此在法律上不被允許)(5)契約自由也可以稱為自愿原則(民法的核心原則),即民事主體根據(jù)自己的意愿行使民事權(quán)利、民事主體之間自(6)注意的問題：法律所強調(diào)的是程序正義，而實質(zhì)上的正義只能由當(dāng)事人自己把握。即自己判斷失誤不能去追究相對人責(zé)任。比如認為今年果樹要發(fā)病蟲害，買了很多農(nóng)藥，但是判斷錯誤，不能要求退貨。此時并沒有侵害意思自治，不能要求撤銷合(1)在所有權(quán)的絕對性方面：1)權(quán)利的濫用：當(dāng)一個人擁有所有權(quán)的時候，完全自治，處分財產(chǎn)過分自由化，可能在行使的時候損害別人的利益。比如：房子2)對社會公共利益的損害：在西方國家特別強調(diào)私權(quán)保護，比如修鐵路，不允許政府征用，于是政府只能加大建設(shè)和運營成本繞過。在我國1)第三人利用債務(wù)人惰性而逃避債務(wù)，致使債權(quán)人利益受損。法律為了克服私法自治的弊端，規(guī)定了“代位權(quán)”對債效才對雙方有約束力。但是合同生效之前無法用合同約束對方。此時也利用了私法自治來損害利益，這也是[締約過失責(zé)任]的來源。法律也規(guī)定了先契約義務(wù)，即合同生效之前法律規(guī)定對相對人負有的義務(wù)，未履行的，對方可以基于先契約義務(wù)來主張賠償。例：某IT公司準備買一個大樓來辦公，IT公司網(wǎng)線帶寬不夠，要求重新布線，只要重新布線后就簽合同購買。房地產(chǎn)商花了200w將整個樓跟換布線。但是后來IT公司反悔購買了他處的房源。構(gòu)成對先契約義務(wù)的違反。3)一方利用債的相對性，通過侵害甲的利益實際上侵害了乙的利益。例：甲和乙兩家夜總會，甲雇傭歌手吸引顧客，乙打傷歌手，賠償歌手，而卻間接影響了甲的利益,合同法草案已經(jīng)賦予了甲向乙索賠的權(quán)利，但是尚未形成規(guī)范。(3)在契約自由方面：1)壟斷的出現(xiàn)，抑制了自由競爭。2)勞資矛盾的加劇(雇方利用合同壓抑被雇者)。3)消費者權(quán)益被大量侵害，合同自由成為侵害消費者的保護傘。六、法律對私法自治的限制強調(diào)個人自由與秩序并重；強調(diào)個人利益的同時，也強調(diào)他人利益。立法從個人本位向社會本位轉(zhuǎn)變。如何限制?(1)對所有權(quán)絕對的限制1)對土地所有權(quán)的限縮解釋。2)相鄰關(guān)系制度的興起。3)建筑物區(qū)分所有權(quán)：不是按照原本含義理解的物權(quán)即一個房子一個所有權(quán)，而且邊界清晰?，F(xiàn)在涉及一個大樓100戶如何區(qū)分之間的所有權(quán)關(guān)系的問題。比如上下樓層樓板的所有權(quán)、公攤面積的計算、商業(yè)化改造的一致性同意。(2)對債的相對性方面的限制：代位權(quán)撤銷權(quán)，締約過失責(zé)任，債權(quán)的物權(quán)化(侵害債權(quán))①面對債的相對性理論在實踐中的弊端，法律上以代位權(quán)和撤銷權(quán)兩大制度加以規(guī)制。②通過確定締約過失責(zé)任來保證先合同義務(wù)的履行。③在一房兩賣的情形下，以經(jīng)過預(yù)告登記的債權(quán)去對抗已抵付的物權(quán)。其中，債權(quán)的物化包括兩方面：一是侵害債權(quán)，由于侵害A而間接侵害B的債權(quán)，那么B可以起訴，將其視為絕對權(quán)二是承租權(quán)，承租人的權(quán)利物權(quán)化，產(chǎn)生"不動產(chǎn)預(yù)登記制度"。債權(quán)具有相對性，物權(quán)具有絕對性。不動產(chǎn)的預(yù)告登記制度，這些表明了，在社會本位的原則下，私法自治受到限制七、合同自由對私法自治的限制：合同法中強調(diào)合同自由原則，但是也不像想象的那么自由。對合同自由進行限制時，私法自治就受到限制。合同自由對私法自治的限制主要包括：例：公共商品：電、自來水。。。公共商品提供者和使用者之間是一種合立合同，如果自來水公司不愿意給甲家供水，這顯然是不行的。這樣的合同自由是要進行限制的。上網(wǎng)跟網(wǎng)絡(luò)公司有合同聯(lián)系。法律強制他們要跟每一個愿意支付合理價金的用戶訂立2.定型化的合同(標(biāo)準合同、格式合同):1)一方當(dāng)事人提供一個格式合同，另一方被迫接受；2)由國家主管機關(guān)或由法律直接規(guī)定，在某些類型合同當(dāng)中，法律規(guī)定必須要有的條款。例：期貨合同，風(fēng)險揭示說明書，是一個告知。目的，為了保護非專業(yè)的做期貨的客戶，法律強加一個條款，實1941年最早出現(xiàn)，德國學(xué)者提出，指的是：雙方當(dāng)事人在有些特殊情況下，雙方當(dāng)事人沒有形成一致的意思表示，但是如果行為已經(jīng)具備了法律所承認的那種表象，那么也認為合同成立。(這種說法存在很多爭議，因為這覆了傳統(tǒng)的合同的概念。)租給個人，改建成停車場，改成收費的，后停車場老板提出訴訟，要求支付20馬克的停車費，后來法院依據(jù)事實上的4.反壟斷法5.勞動法雇傭合同，原來放在民法里，而現(xiàn)在獨立出來成為勞動法，(1)雇主和雇員表面之間是平等關(guān)系，但實質(zhì)上雇員的自由只是簽訂還是不簽訂的自由。(2)勞動法里現(xiàn)在規(guī)定了大量的強制性規(guī)定，比如：法定工時，假薪，不得隨意辭退工人。排除當(dāng)事人在這些方面的6.私法的公法化接受教育，9年義務(wù)教育，國家不收費。從私塾到現(xiàn)在，國家將教育納入了教育法中，將其從私法領(lǐng)◆平等和等價有償?shù)脑瓌t(平等和公平原則)2)民法中等價的概念，從主觀等價向客觀等價轉(zhuǎn)化。交換價值由當(dāng)事人自己決定，當(dāng)事人是理性人，因而交換中的對價有可能是等價的，也有可能是不等價的。主觀例1:英美法，只要有對價就行，1美元換一個別墅。主觀等價存在缺陷，有時一方是被迫選擇的，這就會產(chǎn)生明例2:比如壟斷。:汽車4s店依附于一個汽車品牌，跟汽生產(chǎn)廠家有很大依附性，形式上是兩個獨立法人但3)比如欺詐脅迫。其外表好像是平等但實際不平等。因此需要法律干預(yù)，按照客觀等價，用實質(zhì)平等進行修正。顯失公平(欺詐、乘人之危、脅迫)的合同是可以撤銷的，理性人無知、經(jīng)驗不足等都傾向于得到保護。(3)顯失公平的合同是可撤銷的——對公平正義理解的變化1)提出問題：顯失公平的判斷標(biāo)準是什么?涉及到對公平和正義進行理解的問題。這是一個復(fù)雜的問題。當(dāng)代社2)康德倫理人格主義是民法理論基礎(chǔ)，它建立在一種主觀等價的原則之上。3)20世紀70年代相反看法：羅爾斯提出正義論，是對康德的純粹自由平等的一種修正。正義有兩個原則：人基本的自由和平等所有人是一樣的(和康德一致);在兩種情況下這種不平等是可以接受的，B.第二是如果一方獲得了很多財產(chǎn)，其財產(chǎn)獲得并非剝奪弱勢，且給了弱勢一方最大利益的補償，這種情況是可以接受的。比如1w財產(chǎn)我拿9000給弱勢1000。接受和繼承了康德的形式平等和正義，但是他同時一定程度上考慮了社4)20世紀80年代出現(xiàn)社群主義(共同體主體),更強調(diào)人與人之間的關(guān)系。按照康德的邏輯人與人之間是獨立自由的，絕對價值的。社群主義認為人與人之間的關(guān)系不是純粹的獨立，人類出生并生活在一個社群當(dāng)中，觀念并非一生下就獨立。觀念接受都是來自周圍社群，都需要適應(yīng)社群的關(guān)系。不是完全利己的關(guān)系。人們不能僅僅追求個人5)克魯泡特金《互助論》邏輯與霍布斯(人與人之間原本緊張對立，通過理性的契約建立關(guān)系)和洛克的邏輯完全法律接受：法律倫理化，使得這些道德觀念通過誠實信用原則變成一個法律觀念。誠實信用本質(zhì)來說是對個人自由的(2)法國民法典：出現(xiàn)描述意義的提法。1)也提及誠實信用，但是僅包含不欺詐不脅迫信守承諾的含義。2)自由資本主義時期大發(fā)展，特別突出個人自由。而誠信本質(zhì)是限制自由，因此那時候不存在深厚的社會基礎(chǔ)。3)個人本位/權(quán)利本位時期。充其量也是道德倫理的，但是從法律上并沒有約束力。(3)德國民法典：局部原則化1)1907年將其作為民法的基本原則，開始重視誠實信用原則。2)20世紀法律開始對社會關(guān)注。過去關(guān)注的是對個人利益和個人自由的保護?，F(xiàn)在多關(guān)注對社會利益和公共利益的3)社會本位時期。(1)過去信賴關(guān)系有兩個角度：(2)20世紀發(fā)生變化，進入社會本位時代，對個人自由開始限制。開始把社會倫理觀念引入，開始要求在民事活動展出來的。](1)直接原因：每個人具有客觀的相互依賴。[主觀：指望對方給的信息或行為][客觀：主觀不知道里面有什么(2)根本原因：社會發(fā)展緊密化。人從農(nóng)村走向城市，形式上看農(nóng)村是熟人社會，城市之間是陌生社會。但是實質(zhì)上，農(nóng)村自給自足可能“雞犬之聲相聞，老死不相往來”,城市里人與人之間的聯(lián)系卻非常緊密，過交換來實現(xiàn)，信任是普遍的，否則寸步難行。關(guān)系緊密性不取決于是否認識，而是客觀地來看是否具有依賴性。城(3)現(xiàn)實原因：濫用依賴性的問題普遍存在。網(wǎng)絡(luò)欺詐越來越多，誠信度低，知識不夠很容易被欺騙，比如中老年(1)對比契約原則：1)契約原則強調(diào)個人主義的一種自利行為，不注重利他因素。誠實信用原則強調(diào)是利他，在追求個人利益的時候，盡2)自由競爭的過分殘酷性，導(dǎo)致大量不正當(dāng)競爭和壟斷，出于過分利己的追求。法律需要通過倫理化，用誠實信用原3)因此，當(dāng)代市場經(jīng)濟關(guān)系發(fā)生了重大變化，雖然仍然是市場經(jīng)濟，存在改變的是在誠信基礎(chǔ)上的市場經(jīng)濟，或者說3)評價：撤銷的理由。但法院認為：首先，銀行對老頭實施了“不當(dāng)影響”[類似大陸法中的誤導(dǎo)]。其次，銀行有附隨義務(wù)，(1)仍然處于發(fā)展過程之中，適用范圍不隨著社會發(fā)展不斷擴大。原因在于網(wǎng)絡(luò)化新式交易方式越來越多，這些領(lǐng)域(2)是一個經(jīng)驗積累的過程。這是一個長期的過程。不是一個簡單的法理問題，或是一個概念法學(xué)推理。類似摸著石頭過河。當(dāng)經(jīng)驗較為成熟之后，就會法律化。在此過程中，對于法官或律師，應(yīng)該有一個對歷史、方向、目標(biāo)的準確(3)對個人自由的一種限制，這種限制是波浪式的發(fā)展趨勢。最早是自由，后來是限制，過于限制之后又放開……人(4)誠實信用原則的領(lǐng)會適用是個復(fù)雜問題。掌握的越好也就意味著對法律的駕馭能力越強。11月6日第二節(jié)第六講民事法律關(guān)系(一)理論性方面的重要性民法實際上是從各種角度來討論民事法律關(guān)系，民法的每一個制度都是在規(guī)范法律關(guān)系，比如物權(quán)債權(quán)知識產(chǎn)權(quán)婚姻繼承等都是法律關(guān)系。因此有必要將各種具體法律關(guān)系抽象化，將具有共同屬性的問題關(guān)系確實存在違約，那么具備了實質(zhì)意義上的法律關(guān)系從而滿足了具備實質(zhì)訴權(quán)的條件，因此進一步地將進入審判程(二)實務(wù)性方面的重要性無論是作為律師還是法官，將來面對具體民法問題，其分析和判斷過程基本都是在分析民事法律關(guān)系。對民事法(1)面對當(dāng)事人所給的凌亂的故事，需要將故事整合成為一個法律材料，最終提出一個可行的法律方案。理順法律關(guān)(2)事件和行為背后往往包裹著復(fù)雜的法律關(guān)系，需要借助民事法律關(guān)系的分析來清晰化思路。比如房地產(chǎn)開發(fā)：要簽土地出讓轉(zhuǎn)讓合同，建筑合同與建筑公司，商品房銷售合同，合同沒問題，發(fā)現(xiàn)合同的基礎(chǔ)有問題，比如土地使用權(quán)在物權(quán)上或行政法上不合法{未獲得開工許可文件}。裁判等)評價：現(xiàn)實生活中判斷法律關(guān)系的有無不是看是否屬于民法調(diào)整范圍，而往往是看是否有法律事實(包括事件、行為、司法判決)。比如甲不小心將乙撞傷，形成侵權(quán)損害之債的法律關(guān)系。此法律關(guān)系屬于民法的調(diào)整范圍；重傷或者死亡結(jié)果則也有刑法的調(diào)整。實質(zhì)上更多的看到的是法律事實——撞人的事實引起一個民事法律關(guān)系。比如基于占有這(1)法律關(guān)系是法律的紐帶，把當(dāng)事人聯(lián)系在了一起。當(dāng)事人要受到法律關(guān)系的約束。羅馬諺語：債是當(dāng)事人之間的(2)法律關(guān)系僅僅在當(dāng)事人之間產(chǎn)生效力，對第三人無效。法(1)民事法律關(guān)系是一種社會關(guān)系，即人和人之間的關(guān)系。①生活性的社會關(guān)系：血緣關(guān)系，配偶、親戚、朋友、師生關(guān)系等...②社會性的社會關(guān)系：城市和農(nóng)村居民，商業(yè)機構(gòu)和消費者，領(lǐng)袖和人民...(2)民事法律關(guān)系是思想關(guān)系(或意識關(guān)系),與物質(zhì)關(guān)系相對應(yīng)。律關(guān)系[社會需要]。---有些情況則不盡然：比如上課沒來幫忙錄音記筆記這并非法律關(guān)系，是道德/倫理關(guān)系。比如賭債：借錢賭博或律關(guān)系，但是鄰里介紹不構(gòu)成?，F(xiàn)在越來越有法律關(guān)系的趨勢。農(nóng)村現(xiàn)在雖然沒有城市那種正規(guī)機構(gòu)，但是有隱性的(3)民事法律關(guān)系是平等主體之間的社會關(guān)系。(4)民事法律關(guān)系必須合法。1)法律承認保護的關(guān)系，將引起法律效力，因此一定與法律完全4)注意：沒有民事法律關(guān)系不等于沒有法律關(guān)系或者沒有任何關(guān)系?？赡苁莿e的關(guān)系③折中說：既是對人關(guān)系又是對物關(guān)系。即講物權(quán)的支配性時是對物關(guān)系，講物權(quán)的排他性時是(2)評價：臺灣學(xué)者謝在全《民法物權(quán)論》:只是視角不同，這些學(xué)說并非相互排斥關(guān)系，學(xué)說的不同在于視角的不(4)薩維尼的觀點：1)19世紀大多視為人物關(guān)系，但是德國薩維尼提出民事法律關(guān)系理論，將關(guān)系真正上升為一種更抽象更深刻更準確2)薩維尼在具體分析的時候視角也是來回變化的，不是一成不變的。他不但從客A.首先自己是民事主體，不能視為被支配的客體，人不能支配自己這個整體。若能支配自己那么自殺將變得合法。而自殺是不受法律保護和鼓勵的。[評價：在19世紀是正確的。但是往前進一步推演：人是否能支配自己的器官和遺體呢?這個在現(xiàn)代社會已經(jīng)基本認可。但是這個支配具有許多限制，比如能夠捐獻但是不能買賣]B.其次是自然界，認為人只能支配自然界中具有限空間的部分(即物),這就構(gòu)成物權(quán)法律關(guān)系，不能支配自然界整體。[評價：從現(xiàn)代來看也不夠周全：比如無體物在自然界中往往不具有一定空間；比如建筑物區(qū)分所有權(quán)，對于一個房子，房主唯一獨自占有的只是空間，其他的，比如墻都是和他人共有的。]C.最后是他人，他人也是民事主體，也不能進行整體意義上的支配，但是可以對他人的特定行為加以支配。比如張三欠錢，可以支配張三還錢的行為，因此將債稱為給付行為。11月13日(1)起源及其含義：1)屬于德國法的理論。當(dāng)一方對另一方擁有請求權(quán)的時候，都具有一個法律基礎(chǔ)。2)請求權(quán)基礎(chǔ)具體是從概念法學(xué)而來的：概念層次的最下層就是制度，每一個法律條文都意味著制度組成部分，每任何一個請求權(quán)就意味一個法律關(guān)系。請求權(quán)基礎(chǔ)的法律條文，這個法律條文就是根據(jù)對于法律關(guān)系的界定而來，只1)當(dāng)面對一個案例，就會去尋找對應(yīng)的法律條文，而后進行適用[尋找請求權(quán)基礎(chǔ)],這種方法對于簡單案件比較好。但是對于復(fù)雜案件，特別是法律條文并未具體規(guī)定的時候，難以通過這種方式來尋找請求權(quán)基礎(chǔ)。此時原則的意義便2)如果使用更深層次的法律關(guān)系理論可能更為準確。法律關(guān)系的概念和特征，碰到案件的時候不是簡單尋找請求權(quán)基礎(chǔ)，而是仔細去分析法律關(guān)系。概念法學(xué)的出發(fā)點就是將問題簡化，直接針對事實按照公式套用法律規(guī)定，但是對于(2)這樣的發(fā)展并未到此結(jié)束，而是未完成形態(tài)，當(dāng)前社會出現(xiàn)了很多新的1)虛擬物：網(wǎng)絡(luò)意義上的財產(chǎn)。應(yīng)該被吸收進來，民法典對其是物權(quán)還是債權(quán)有爭議，但是對于其納入民事法律關(guān)系3)資格：上海車牌號競拍，購買對象是買車的資格，新加坡的買車資格還具有年限。4)具有獨占性的信息：比如商業(yè)企業(yè)進行轉(zhuǎn)讓的時候，有一個很重要的資源就是客戶名單；比如賣保險的客戶名單，這些客戶名單是思想智慧結(jié)晶和時間的積累。商業(yè)秘密(不等同于技術(shù)秘密):客戶信息的不法流失。5)民事權(quán)利：民事法律關(guān)系的內(nèi)容?比如債權(quán)轉(zhuǎn)讓：通過合同的方式將我對張三的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給李四，對張三的債權(quán)相行為。19世紀知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)益并未受到保護，當(dāng)時將法律關(guān)系的客體想的比較簡單。隨著商品經(jīng)濟愈發(fā)達，那么(3)問題：羅列法律關(guān)系客體的時候難以進行概括，且1)混淆是指比如民事權(quán)利和法益實際上應(yīng)該放在民事法律關(guān)系的內(nèi)容里面，那么民事權(quán)利又可以放到客體里面。那么2)佟強：有必要將原來的羅列方式進行重新界定和歸納。其次，這種歸納是有可能的。那么這個歸納點在哪比較好?——歸納為行為：合同可以、物也能歸為行為[任何一個物權(quán)就意味著其他人都有不作為的義務(wù)——一種消極行為]。和某種利益相結(jié)合，不是單純意義上的行為，是以某種護利益的選擇就需要一種平衡。按照目的說，在法律上沒有絕對的權(quán)利，都需要進行妥協(xié)和平衡。所有權(quán)也不是絕對的，都是要受限制的。講私法自治的時候所有權(quán)范圍的壓縮(幅度取決于兩種利益的對比和衡量),合同自由的限制，都是來源于耶林的利益說。權(quán)利不是一種自由意志的支配，也不是可以絕對隨意行使不受干預(yù)，而是要受他人利益和b.龐德(耶林的重要繼承者):社會工程法學(xué)派，將法律視為一個社會工程，建立社會大樓必然要尋求各種因素的綜合和平衡。三種利益：個人利益、國家利益和社會利益，個人利益不是絕對的，甚至很多情況下要受到社會利益的約束。盡管法理上還是按照德國的自由意志來設(shè)計的，但是現(xiàn)在社會發(fā)展的潮流，對民事權(quán)利概念的本質(zhì)開始轉(zhuǎn)化——a.耶林提出無行為能力人如何通過自由意思支配?無行為能力人沒有獨立的意思，但是其有權(quán)利，是其監(jiān)護人按照其b.當(dāng)兩種民事權(quán)利發(fā)生沖突和對撞的時候，這兩者本身都是有請求權(quán)基礎(chǔ)的，那么在法律上需要進行選擇。比如上節(jié)課的例子：占有脫離物和占有委托物、表見代理的問題，脫離物的原所有權(quán)人與善意第三人的善意取得權(quán)，被代理人名權(quán)利的法益，就存在長期的忽視狀態(tài)。信賴利益本身來說法律應(yīng)該規(guī)定，但是太瑣碎而無法規(guī)定，使用意思說難以a.比如信賴利益往往是種法益，當(dāng)事人在交往中所形成的利益，當(dāng)事人在訂立合同之前有種先契約義務(wù)，是因為對方有一個法益。德國民法稱之為“框架性權(quán)利”——需要經(jīng)過雙方利益的實際比較來確定是否是權(quán)利。由于沒有一般人b.再比如營業(yè)權(quán)：進行經(jīng)營的一種權(quán)利，但是往往不是直接的權(quán)利，而是碰到不正當(dāng)競爭認為以下行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭以及認定承擔(dān)什么后果，但是無法找到具體侵害的對方權(quán)利，因為侵害的是一種法益。經(jīng)營活動中的法益就稱為營(2)債權(quán)說：(3)折中說：獨立性質(zhì)說——物權(quán)請求權(quán)是一種獨立的權(quán)力A."物權(quán)優(yōu)先性"之爭：物權(quán)適用，債權(quán)不適用。老師觀點：判決之后不行。類似非獨立請求權(quán)。判決書實際上已經(jīng)針對了某個特定的人。勝訴權(quán)人、申請執(zhí)行人只有請求權(quán)的競合指的是一個法律事實在法律上可以同時適用兩個請求權(quán)基礎(chǔ)。典型：既構(gòu)成侵權(quán)也構(gòu)成違約。去醫(yī)院拔(1)觀點一：請求權(quán)聚合說(法條競合說):-----存在著幾個平行的請求權(quán)。不合適：最終引起法律關(guān)系不管有多少對，但是損害只有一個(法律后果只----法國的解釋：必須選擇一個。侵權(quán)違反一般義務(wù)[一般人互不侵犯的基本注意義務(wù)],違約違反特殊義務(wù)[合同相對人之間的特殊注意義務(wù)],特殊法優(yōu)于一般法，違約責(zé)任優(yōu)先于侵權(quán)責(zé)任。但是法條競合并非只有侵權(quán)和違約，如果是不當(dāng)?shù)美途喖s過失呢?兩種法定之債競合的時候就沒辦法優(yōu)先選擇了。----訴訟時效不同：合同實效2年，人的身體侵害或商品質(zhì)量修正版：請求權(quán)相互影響說：兩個請求權(quán)同時存在的時候，行使了一個，那么(三)形成權(quán)27日(3)法律關(guān)系的消滅(終止):如解除權(quán)(溯及既往)和終止權(quán)(不溯及既往),合同解除權(quán)是有溯及力的自始解除，6、形成權(quán)與單方法律行為的關(guān)系(未講)(一)權(quán)利的濫用是否存在?——學(xué)說爭鳴由。比如薩維尼給權(quán)利的定義是個人意思的意思力或意思支配，權(quán)利是種意思自由，不存在對權(quán)利的限制，若存在這(二)民事權(quán)利的濫用(1)特定物的買賣合同。古董買賣合同簽訂后，交付的前一天，該物燒毀(標(biāo)的物毀損滅失)此時賣方只能變更請求，(2)英國城堡案。父子感情不好，父親聲稱見到兒子就犯心臟病。法院判決兒子一年內(nèi)有權(quán)回家四天，紀念其逝世的母親，但此時父親必須離開住所。若父親在此四天內(nèi)見到其兒子并且發(fā)了心臟病，則無權(quán)提出賠償。這構(gòu)成對所有權(quán)(3)荷蘭風(fēng)車案。兩個鄰居關(guān)系不好，其中一個在自家領(lǐng)域里樹立了大旗桿，故意遮擋對方的視線，法院認為此旗桿(1)如標(biāo)的物數(shù)額巨大，賣方遲延交貨，但遲延時間不是很長(無根本性損害),買方無權(quán)撤銷合同。(2)卡車運50噸鋼錠，過地秤發(fā)現(xiàn)差1噸，義務(wù)方提出先卸下49噸，另一噸明日補送。權(quán)利方拒絕接受要求拉回重(1)禁止以故意侵權(quán)行為來抵消。德國民法典明文規(guī)定不允許，這是違背公序良俗的權(quán)利濫用。(2)假肢費挪用案：1997年黑江6歲小孩放風(fēng)箏不小心把線纏繞在高壓線桿上，其爬到房頂試圖去拿，不幸被電(2)如：甲將房子租給乙，合同約定租期2年，每月租金3000元。承租人履行協(xié)議時提出能否每月2900元，出(2)限度原則：私力救濟不能超過必要限度，在極特殊的情況下才能允許使用。實行者對由錯誤的自助行為造成的(3)商店買東西不付錢強行走，服務(wù)員立馬攔住不讓走。這就是種私力救濟，臨時性、有限性。3、私力救濟的類型(了解，沒講)有不法侵害B.須為現(xiàn)實的不法侵害C.只能針對不法侵害人D.目的是為了保護本人或者其他人的民事權(quán)益或者公共危險存在B須是關(guān)系到本人或讓人民事權(quán)益或公共利益的急迫危險C避嫌的行為不得超過危險所能造成損害的程第七講自然人(一)定義：自然人是基于自然規(guī)律出生而享有法律人格的人，是相對于作為法律上的人格的法人的稱謂。(二)關(guān)于公民與自然人：1.存在自然人(公民)和公民(自然人)的多次修改，這反映了概念準確性的要求。(一)定義1.定義：自然人取得民事權(quán)利的前提，是自然人依法享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。權(quán)利能力是自然人在民法上的人格。(二)特征(3)權(quán)利能力包含：民事權(quán)利能力(民事主體資格)和訴訟權(quán)利能力(當(dāng)事人資格)(1)結(jié)婚的這種資格是權(quán)利能力還是行為能力呢?法定婚齡達到之后法律才保護。老師更傾向于是一個權(quán)利能力。有(2)婚姻法規(guī)定了患有一些疾病不能結(jié)婚的情況，這是剝奪權(quán)利能力還是行為能力?國外承認同性結(jié)婚，我國不允許基于什么理由呢?沒有資格還是行為內(nèi)容違法?(3)是否存在限制權(quán)利能力?一般情況下不承認限制權(quán)利能力，但是并不否認或者說百分之百排除現(xiàn)實中極個別存在(4)資格與違法上的競合。阿拉伯人在中國，將一個中國人作為二老婆，中方不承認兩次結(jié)婚的資格，不予登記。阿(1)出生的界定：獨立呼吸說、出聲說、斷帶說等等。法理上一般認定，嬰兒活著離開母體即出生。出生證精確到分，由具有專業(yè)資質(zhì)古代日耳曼法：權(quán)利能力始于父親起名之時。父親有棄兒權(quán)。當(dāng)時孩子某種意義上視為父親的財產(chǎn)?，F(xiàn)在看來不可理喻，但是在財富缺乏的時代則具有一定理性。起名意味著放棄了(2)精確到分的法律意義：例：某父遺產(chǎn)為120萬，對于遺腹子，如果活著出生，則與其母親和其祖父平分其遺產(chǎn)，各得40萬。但是如果出生五分鐘后小孩死去，則其40萬歸其母親所有。(3)胎兒是否是民事主體?享有獨立的權(quán)利能力?是否享有訴權(quán)?能力也不合邏輯。因此，應(yīng)該說胎兒是沒有權(quán)利能力的，但這并不意味著不保護胎兒的利益。此時不是通常意義上的民事權(quán)利——參與民事活動的資格，胎兒擁有權(quán)利能力僅指向特殊方向——胎兒的利益受到特殊保護，可以稱之胎兒(4)對胎兒的特殊保護涉及繼承的情形：例1:懷孕期間輸血感染艾滋病，胎兒也可能感染。例2:父母工作環(huán)境導(dǎo)致小孩的畸形。例3:父母自身導(dǎo)致小孩得病(吸毒或明知有遺傳病而生)。1)問題的性質(zhì)：不僅是法律邏輯的問題，還涉及到倫理宗教的問題。比如西方對于墮胎的爭議，2)相關(guān)學(xué)說：A.胎兒出生時若為活體，則其可就在胎兒階段受到損傷的事實起訴，此時才具有權(quán)利能力(溯及);[邏輯上勉強能B.解除條件說：胎兒有權(quán)利能力，若胎兒出生時為死體，則追溯至其自始至終都不能成為權(quán)實踐中意義不大：小孩在母親肚子里的損害以及其影響力證明難度很大，胎兒時期的賠償沒有意義，真正判斷只有生下之后才明顯；對于父母吸毒造成影響的話，胎兒權(quán)利沒法代理]2)如果胎兒出生時是死體的，不可以追溯，不存在胎兒受損害事實，但不意味3)胎兒出生以后對于父母由于吸毒酗酒不負責(zé)任造成的損害，理論來說當(dāng)然有訴權(quán)，但是若是進行法律規(guī)定，則具有不利的行為導(dǎo)向，使得父母選擇直接流產(chǎn)，或者說即使生下來也使得嬰兒無人代理，也難4)胎兒受到法益上的損害：健康利益(胎兒階段的利益)、受撫養(yǎng)利益(出生之后的利益)、精神損害(出生之后的利益)。(1)死亡的界定：公認的是腦死亡，具有不可逆性。植物人，有很大的爭議。確定一個人死亡，由醫(yī)院開具一個死亡證明，上面記載著死亡時間，具體到幾點幾分。人的出生很精確，死亡的時間也要非常精確。對于死者本身沒有意義，而是對于死者利亡，但是女方父母認為其沒死。保險公司賠了70w美元，用設(shè)備一直養(yǎng)了17年，將賠償金都花完了，于是打官司。法院認定已經(jīng)死亡，上訴法院駁回，最后一次美國高等法院判決已經(jīng)死亡。拔管子?？偨y(tǒng)小布什可以行使特權(quán)。最高-----例2:夫妻共有100萬，丈夫有一個哥哥；妻子有一個妹妹。如果在煤氣中毒事故中，妻子如果比丈夫晚死5分鐘，則丈夫死后妻子繼承遺產(chǎn)，妻子死后遺產(chǎn)歸其妹妹所有，如果是妻子先死，則100萬最終歸丈夫的哥哥所有。(2)法律后果：1)后果：繼承的開始、婚姻關(guān)系解除、代理關(guān)系發(fā)生中止、撫恤金受領(lǐng)權(quán)開始、保險受領(lǐng)權(quán)開始等等?？傊?，死亡可2)反對聲音：史尚寬的給予死者限制性民事權(quán)利的提法，存在喪葬、遺囑執(zhí)行等與主體相關(guān)聯(lián)的善后事宜，類似企業(yè)法人消滅，進入清算期間，此時法人處于權(quán)利能力受限制的狀態(tài)，不能參加新的民事活動，只能處理善后工作清理，3)老師評價：操作意義不大。死亡之后自然人本身無意識無知覺，所有善后行動都與利益相關(guān)人相連，解決的都是關(guān)(3)死者人身權(quán)問題：著作權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)。1)個人利益的延續(xù)說：無所謂權(quán)利就無所謂利益。2)遺族(屬)利益說：一人死亡權(quán)利能力終止，而對家屬可能有利益保護，但是對于本人沒有利益保護。3)社會利益說：第二種觀點不準確，死亡了之后若沒有家屬，那么此種情況下是否能夠侵犯?對社會道德環(huán)境造成損4)結(jié)合第二第三觀點：遺族利益與社會利益結(jié)合說。例：曹雪芹著《紅樓夢》,不知其親屬何在，署名權(quán)是人身權(quán)。(1)當(dāng)不知死亡過程時候的法律規(guī)定。比如馬航370失事，死亡宣告制度。當(dāng)兩個以上的人同時在一個事件中死亡但(2)法國：如果兩個人在同一個事件中死亡，認為誰保護自己的能力強，誰就后死。1804年，規(guī)定三檔人群：幼年人(小于15歲)、成年人(15-60)、老年人(60歲以上)男人和女人，女人先死；老人和年輕人，老人先死；幼年人和成年人，幼年人先死?，F(xiàn)在看來有很多不準確的地方，地震被埋有時候反而幼年人存活率高，死亡時間晚于成年間的，推定沒有繼承人的人先死亡，死亡人各有繼承人的，如幾個死亡人輩分不同，推定長輩先死亡，幾個死亡人輩分相同，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承?！?四)宜告失蹤和死亡(2)宣告失蹤：自然人離開自己的住所，下落不明達到法定期限(2年),經(jīng)利害關(guān)系人申請，由人民法院宣告其為(3)意義：結(jié)束失蹤人財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系的不確定狀態(tài)，保護失蹤人的利益和利害關(guān)系人的利益。(4)申請人：由利害關(guān)系人來申請，法律沒有規(guī)定先后順序。(5)結(jié)果：公告3個月還沒有消息，即判決為失蹤人，這時失蹤人的財產(chǎn)就由其配偶、父母、成年子女來管理，欠人(6)失蹤宣告不是法定必經(jīng)程序?？梢杂衫﹃P(guān)系人自主進行申請。可以不經(jīng)過宣告失蹤，可以滿足條件徑行宣告死(1)自然人下落不明達到法定期限(4年),經(jīng)利害關(guān)系人申請，人民法院宣告其死亡的法律制度。2)因意外事故而生死不明的2年：老師認為這個時長存在商榷的余地，比如礦難被埋，兩三月還無法挖尋，那么是否需要等待兩年?對于礦工死亡賠償?shù)囊?guī)定：首先無條件20w,自簽發(fā)死亡證明時給付。3)戰(zhàn)爭4年，下落不明從戰(zhàn)爭結(jié)束之日計算：(3)宜告死亡的申請人的順序問題：配偶、父母子女、兄弟姐妹、其他近親屬，其他利害關(guān)系人(如債權(quán)人)例：法院宣告5月5日死，妻8月5日結(jié)婚，實際夫10月10日死，按5月5日死算，因宣告死亡的后果和自然死亡年齡標(biāo)準：我國完人(18、16-18)、限人(10-18)、無人(0-10)1)由民法通則133條、侵權(quán)責(zé)任法32條可知，沒有行為能力的人，可能有責(zé)任能力，舉例：秋天小孩放火燒了鄰(1)歷史比較：羅馬法規(guī)定成年25,奧地利24,葡萄牙21,美國21,日本瑞士臺灣地區(qū)20等等?，F(xiàn)在總體的發(fā)展成年人；7、8歲少年如果過多地進行民事活動不利于身心發(fā)展；操作上沒2)佟強認為：年齡降至6歲比較合適。因為未成年人智力發(fā)育正不斷提前，較早進行民事行為有利于身心發(fā)育。(2)能進行哪些活動：與其年齡智力相適應(yīng)的民事活動。一般日常生活中所必需的活動，簡單買賣、支配零用錢和一些工作收入等。比如俄羅斯民法26條規(guī)定：14-18歲的可----現(xiàn)在存在商榷空間，涉及到對市場經(jīng)濟下交易安全的保護。比如與17歲年交易，其偽造身份證，那么合同簽訂之后發(fā)現(xiàn)其年齡偽造，而且其父母不予追認，那么對于善意②限制行為能力人實施了超出了自己的理解范圍的雙方法律行為，是否有效?效力未定他人授權(quán)其代理，本人雖為限制行為能力人，但授權(quán)人認可其獨立的意思表示能力。授權(quán)人由于其自身選擇自行承擔(dān)----限制行為能力人處分自己的財產(chǎn)，無效(保護限制行為----限制行為能力人處分別人財產(chǎn)，有效(保(1)10周歲以下未成年人不是完全沒有從事民事活動的可能，其可以從事受益民事活動或者簡單的民事活動。我國這點很貼近司法實踐，對比(2)立法出發(fā)點在于保護而不是限制B.網(wǎng)絡(luò)合同：問題在于對方的年齡怎么鑒定。小孩玩網(wǎng)游，偷了爸爸的手機給賣家發(fā)紅包花去3w,賣家無法識別付(四)特殊人群的民事行為能力界定(1)永久性嚴重精神疾病：通過無行為能力的宣告，視為無行為能力人。問題：實際宣告的少，將來在我國需要更為(2)暫時性的精神失常：意思表示無效。深度醉酒、吸毒，僅失去訂立合同的能力，但是侵權(quán)責(zé)任能力不消除，如酒(3)間歇性的精神?。捍碳せ蛲蝗环覆t完全失去控制，這在理論上區(qū)別起來很容易——在犯病期間沒有意思表示能表現(xiàn)為智力低下，根據(jù)弱智程度，需要醫(yī)學(xué)鑒定，分級管理(無/限)具體分析確認行為能力。受到外界刺激、本身的自控能力(好幾天不睡覺),這時候神志、心智處于不正常狀態(tài)，不能夠?qū)徤鞯奶幚碜约旱氖?1)是一個人遭受了外界巨大刺激后產(chǎn)生的一種應(yīng)激反應(yīng)，在一定時間之內(nèi)是大腦的自發(fā)的自我保護。本能否定這種護(1)相對人提供錯誤信息，導(dǎo)致追認錯誤(也包括間接欺騙，傳話),可以撤銷；(2)父母錯誤追認的信息來源于自己的孩子，相對人沒有欺騙：通說認為其父母依然可以撤銷。①錯誤子女造成，父母應(yīng)有疑問(3)經(jīng)過追認，但是發(fā)生債不履行。父母給了錢，但是被花了。[德國]行為人承擔(dān)，我國沒有明確規(guī)定12月4日(一)概念及辨析(1)與親權(quán)的區(qū)別①親權(quán)：父母對子女依身份關(guān)系所擁有的權(quán)利和義務(wù)，基于生育或者收養(yǎng)關(guān)系成立，可以直接享用被監(jiān)護人的財產(chǎn)。②監(jiān)護權(quán)：很大程度和親權(quán)重合，但監(jiān)護權(quán)權(quán)利人有可能同被監(jiān)護人之間沒有任何親屬關(guān)系，如村委會和居委會。因(2)與法定代理權(quán)的區(qū)別：①法定代理權(quán)：基于法律規(guī)定產(chǎn)生的代理權(quán)，父母是未成年子女的法定代理人。②監(jiān)護權(quán)與之在很多情況下重合，但其范圍比監(jiān)護權(quán)范圍小，限于對外的民事活動和民事訴訟活動。監(jiān)護權(quán)還有照顧(3)范圍不同：親權(quán)>監(jiān)護權(quán)>法定代理權(quán)(二)監(jiān)護人的職責(zé)第八講法人第八講法人③在社會中體現(xiàn)的還款信用比個人、合伙要好的控制權(quán)，并不擁有對公司的所有權(quán))和合伙企業(yè)(若干人投資成立合伙企業(yè)，對財產(chǎn)進行共有)(1)個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)存在以下缺點：(2)完美的營利性