法律經(jīng)濟學與農(nóng)村集體土地

法律經(jīng)濟學與農(nóng)村集體土地

一、過程分析—法律經(jīng)濟學與中國改革法律經(jīng)濟試圖解決法律和秩序中的兩個基本問題。一類是實證性的:關于法律規(guī)則對行為的影響與后果。例如,對引起汽車事故的哪一方施加法律責任會導致更少的事故?另一類問題是規(guī)范性的:關于法律規(guī)則的社會欲求性。最重要的是,法律經(jīng)濟學試圖把實證與規(guī)范結(jié)合起來,通過科學設計的法律規(guī)則實現(xiàn)法律規(guī)范所要實現(xiàn)的目標,追求法律規(guī)范的實際效果。以此看農(nóng)村土地產(chǎn)權的變遷,我們發(fā)現(xiàn),農(nóng)村土地產(chǎn)權是與中國改革的進程相一致的。(1)中國改革開放三十年之所以取得成功,很多學者試圖將其歸因于其非常規(guī)的經(jīng)濟政策,即混合所有制、模糊產(chǎn)權及政府大力干預的綜合,即所謂的“北京共識”。土地是一切物質(zhì)財富的源泉,改革開放三十年土地政策上則表現(xiàn)為“有意的制度模糊”:中國的農(nóng)村改革之所以會取得成功,關鍵在于中央政府經(jīng)過審慎的考慮之后,決定將本該成綱成條、沒有任何歧義的農(nóng)村土地產(chǎn)權制度隱藏在模棱兩可的迷霧之中。(2)鄧小平的改革思路是:“讓一部分人、一部分地區(qū)先富起來”,然后“消除兩極分化,最終實現(xiàn)共同富裕。”可以說,我國農(nóng)村土地產(chǎn)權制度正是鄧小平改革思路的具體化制度設計。改革開放三十年,每年經(jīng)濟增長率持續(xù)接近10%,現(xiàn)在人均GDP是30年前的12倍。另一方面,中國總體基尼系數(shù)于2008年達到0.47,中國的城鎮(zhèn)居民實際人均收入是農(nóng)村的五倍,城鄉(xiāng)差距之大為世界之最?？梢哉f,一部分人和一部分地區(qū)確實先富起來了。如果說,“北京共識”中的這些制度確實能夠?qū)崿F(xiàn)“讓一部分人、一部分地區(qū)先富起來”,我們也要警惕將過去三十年的成功經(jīng)驗模式化,因為目標不同,手段一般也不相同。按照鄧小平的設計,下一個時代的目標是消除兩極分化,最終實現(xiàn)共同富裕。我們確實不要被所有制模式所羈絆,可以采取多種所有制,但應該是明晰的多種所有制,而不是混合所有制。需要的是剛性的法治,而不是模糊產(chǎn)權制度或彈性政策。混合或者模糊給予強者渾水摸魚的機會,造成社會財富分配不均。政府應該與經(jīng)濟保持一定距離,我們需要通過法律規(guī)則規(guī)范經(jīng)濟行為,建立法治的市場經(jīng)濟,而不是威權的市場經(jīng)濟。在農(nóng)村土地產(chǎn)權改革上需要走明晰和弱者保護的路子,這是有效實現(xiàn)共同富裕和公平正義的制度設計。二、農(nóng)村土地產(chǎn)權的模糊性表4三十年來農(nóng)村土地改革中最重要的制度安排是有意的制度模糊,表現(xiàn)在兩方面:一是將所有權與使用權分離,但不穩(wěn)定;二是在國家與集體之間和農(nóng)村集體之間產(chǎn)權模糊。法律人一般講所有權,所有權意味著占有、使用、收益和處分,是一種完整的、抽象的絕對權利。從所有權角度看,中國土地采取二元所有制:城市土地國家所有制和農(nóng)村土地集體所有制。在法律經(jīng)濟學看來,權利最終的表現(xiàn)是一種利益,不管是國家所有制還是集體所有制都只是一種抽象的所有制,我們必須將權利落實到具體主體的收益上才有意義。所以,經(jīng)濟學家經(jīng)常講產(chǎn)權。產(chǎn)權是界定人們?nèi)绾问芤婕叭绾问軗p,因而誰必須向誰提供補償以使他修正人們所采取的行動。(3)產(chǎn)權一種權利束,可以采取不同的方式分割給不同的主體,這是現(xiàn)代社會產(chǎn)權的常態(tài)。這樣一來,法律上的所有權只是處分權和未授予給其他主體的剩余權。將一物完全確定為一個主體所有常常是無效率的,(4)因為不同主體的優(yōu)勢有利于對具體權利的最有效行使。最典型的是現(xiàn)代公司中所有權與管理權的分離。在農(nóng)村土地產(chǎn)權中,農(nóng)民是土地最好的占有者和使用者。而土地的處分權歸為國家對于加快城鎮(zhèn)化和公益設施的建設成本是最小的,而城鎮(zhèn)化是中國的發(fā)展方向。因為如果處分權歸于農(nóng)民將會大大增加在城鎮(zhèn)化和公益設施建設中的討價還價成本,“重慶最牛釘子戶”就是一個例證。所以,現(xiàn)代社會的權利一般不是嚴格意義上的所有權,而是產(chǎn)權被多個主體分享,即占有權、使用權、收益權和處分權被多個主體分享,甚至于還可以細分。(5)農(nóng)村土地實行家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制就是所有權與使用權分離的一種制度安排,大大解放了農(nóng)村的生產(chǎn)力。(6)但是,現(xiàn)行的所有權和使用權分離是不徹底的,土地承包經(jīng)營權是不穩(wěn)定的,很多地區(qū)經(jīng)常根據(jù)農(nóng)民人口的變化重新分配土地,村鄉(xiāng)兩級集體組織以各種理由剝奪農(nóng)民的承包經(jīng)營權,政府征用或征收農(nóng)民的土地,而僅僅給予很少的補償或者沒有補償。如果說根據(jù)人口變化重新分配土地符合“耕者有其田”的目標,后兩項則使農(nóng)民對土地的使用權受到極大損害。農(nóng)村土地模糊產(chǎn)權的第二個表現(xiàn)是在國家與集體之間和農(nóng)村集體之間土地產(chǎn)權的模糊。國家與集體之間的模糊產(chǎn)權產(chǎn)生于兩者情況:農(nóng)村和城市的交界處,即農(nóng)村集體所有土地與國有土地之間的交界地帶;國有森林、草原和荒地同農(nóng)村集體所有森林、草原和荒地的交界部分?！稇椃ā?、《物權法》和《土地管理法》都規(guī)定城市的土地屬于國家,城市郊區(qū)的土地屬于農(nóng)村集體所有,但城市與郊區(qū)的界限經(jīng)常是模糊的。《憲法》第9條規(guī)定,礦藏、森林、草原等自然資源屬于國家所有,法律規(guī)定屬于集體所有的除外,這樣集體要主張對某些自然資源的所有權必須由自己舉證,由于農(nóng)村土地產(chǎn)權的登記工作一直是欠缺的,使得這種舉證常常是不可能的。農(nóng)村土地產(chǎn)權的模糊性還表現(xiàn)在集體內(nèi)涵模糊。集體到底是什么,并沒有明確。2004年修改的《土地管理法》第10條的規(guī)定是:“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的,由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理;已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民集體所有的,由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民小組經(jīng)營、管理;已經(jīng)屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體所有的,由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營、管理?！鞭r(nóng)民集體可以有三個:“村農(nóng)民集體所有”、“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體所有”和“村內(nèi)兩個以上的集體經(jīng)濟組織中的農(nóng)民集體所有”,農(nóng)村土地集體產(chǎn)權的主體不明確。這使農(nóng)村土地產(chǎn)權的調(diào)整、流轉(zhuǎn)和征用中留下缺陷。盡管《中華人民共和國物權法》第59條和第60條規(guī)定了集體所有權的行使方式,但這些規(guī)定都非?；\統(tǒng)。正如于建嶸所指出的,現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定“農(nóng)民集體”作為土地所有權主體的構(gòu)成要素和運行原則;沒有明確產(chǎn)權代表和執(zhí)行主體的界限和地位;沒有解決“農(nóng)民集體”與農(nóng)民個人的利益關系。(7)模糊產(chǎn)權的后果到底怎樣?當然這依賴于其所要實現(xiàn)的目標,任何脫離目標的判斷都是沒有意義的。皮特認為,“制度的不確定性是體制運行的潤滑劑——中國當前正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期,正是因為法律條款在土地權屬問題上所具備的不確定性,農(nóng)地產(chǎn)權制度才能得以順利運行。中央政府希望通過維持集體土地所有權的模糊性,在社會經(jīng)濟和法律的發(fā)展過程中化解各級集體(自然村或村民小組、行政村及鄉(xiāng)鎮(zhèn))之間的矛盾。(8)特別是,作為明晰農(nóng)村土地產(chǎn)權的重要手段的登記工作從1984年開始至20世紀90年代末結(jié)束,但是卻沒有進行到真正的農(nóng)村土地產(chǎn)權主體-自然村,更沒有進行到農(nóng)民或者農(nóng)戶這個層面。據(jù)皮特的考證,中國政府之所以選取了這樣的做法,其原因是吸取了中東歐許多轉(zhuǎn)軌國家失敗的教訓,通過土地承包而不是恢復原先土地所有權的方式實現(xiàn)了土地使用權的私有化,這一獨創(chuàng)性的制度成功避免了匈牙利、阿爾巴尼亞和前民主德國曾經(jīng)出現(xiàn)的問題,這些國家采取了前社會主義時期的財產(chǎn)歸屬,引發(fā)一系列社會問題。(9)但是,模糊農(nóng)村土地產(chǎn)權的制度設計產(chǎn)生了一系列問題。最突出的表現(xiàn)是強者取勝。卡拉布雷西和梅萊姆認為,任何法律體制所必須面對的首要議題是我們稱之為“法授權利”的問題。每當兩個或者更多個人的、兩群或者更多群人的沖突利益被提交到國家面前,它都必須決定要對哪一方給予支持。如果國家對此不聞不問,實際上是把權利授予給了強者——誰更強壯、權力更大或者更精明誰就會贏。因此,法律所做的根本的事情,就是要決定沖突雙方中的哪一方將有權獲勝。10這一理論不僅僅適用于未授的權利,也適用于模糊產(chǎn)權的“公共領域”,當不清不楚的公共領域產(chǎn)生時,不是弱者,而是強者去攫取公共領域中的財富。11模糊產(chǎn)權所產(chǎn)生的公共領域中的財富比較少時,人們不太關注,因為攫取公共領域中的財富也是需要花費成本的,至少有機會成本。但當公共領域的財富由于外部環(huán)境的影響突然遞增時,對于公共領域中財富的攫取就變得瘋狂了。隨著城市范圍的不斷擴大,許多過去歸集體所有的土地都被納入新建城區(qū)的范圍之內(nèi),隨著房地產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展,地方政府經(jīng)常挪用甚至成片出售集體土地。地方政府利用模糊的農(nóng)村土地產(chǎn)權不經(jīng)正式的土地產(chǎn)權轉(zhuǎn)移手續(xù)征收農(nóng)村集體所有的土地,土地增值的財富被地方政府、官員和房地產(chǎn)開發(fā)商及其相關人員所攫取。如果說政府“有意的制度模糊”減少了改革之初時的社會沖突,在“讓一部分人先富起來”的目標上取得了非常卓越的成效,那么這一基本產(chǎn)權制度違背了權利明晰的基本原則,阻礙了農(nóng)村集體土地所有權的澄清、維護和登記,造成國家與集體之間、集體之間和政府與農(nóng)民之間的沖突,最終將加劇社會的不穩(wěn)定因素。農(nóng)村土地產(chǎn)權的改革必須內(nèi)在化這些外部成本,通過明晰產(chǎn)權和有效的保護來實現(xiàn)公平正義和共同致富。三、土地產(chǎn)權改革對策2008年10月12日中共第十七屆三中全會通過的《中共中央關于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》確立“土地制度是農(nóng)村的基礎制度”。土地產(chǎn)權制度無疑又是土地制度的核心?！稕Q定》最終確立“穩(wěn)定和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度。以家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制,是適應社會主義市場經(jīng)濟體制、符合農(nóng)業(yè)生產(chǎn)特點的農(nóng)村基本經(jīng)營制度,是黨的農(nóng)村政策的基石,必須毫不動搖地堅持。賦予農(nóng)民更加充分而有保障的土地承包經(jīng)營權,現(xiàn)有土地承包關系要保持穩(wěn)定并長久不變。”實際上仍然堅持農(nóng)村土地集體所有制。但是,要“賦予農(nóng)民更加充分而有保障的土地承包經(jīng)營權”意味著相關的配套制度改革。通過明晰農(nóng)村集體產(chǎn)權,使得“該誰的就是誰的”,而且,通過清晰界定產(chǎn)權,降低交易成本,使得農(nóng)地產(chǎn)權流轉(zhuǎn)更加便捷,以實現(xiàn)農(nóng)業(yè)經(jīng)營的規(guī)?；?。下一步的改革應該采取漸進的改革模式,完善農(nóng)村土地集體所有制。很多新古典經(jīng)濟學者把科斯定理理解為明晰產(chǎn)權,又把明晰產(chǎn)權狹義理解為私有化。實際上,科斯只是說任何制度都是有成本的,我們應該考查不同制度的“總的效果”?？扑狗妒娇梢钥偨Y(jié)為:該私有的私有,該公有的公有,該共有的共有(或者說,該分有的分有)。事實上,明晰產(chǎn)權的重要性毋庸置疑,但并不表明哪種具體的制度。12產(chǎn)權結(jié)構(gòu)是社會發(fā)展的產(chǎn)物,服務于特定時期的需要,標準是哪項產(chǎn)權制度能夠?qū)崿F(xiàn)目標就采取哪種制度,沒有哪種制度天經(jīng)地義是正當?shù)?。新的產(chǎn)權的形成是相互作用的人們對新的收益-成本的可能渴望進行調(diào)整的回應。13改革的方向應該服務于打破城鄉(xiāng)二元體制,實現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化,這意味著應該有助于城鎮(zhèn)化和城鎮(zhèn)化過程中農(nóng)民利益的保護。完善集體所有制的目標是將其變成明晰的“三有”。清晰界定農(nóng)村土地產(chǎn)權是將來中國農(nóng)村發(fā)展的頭等大事,不僅關乎效率,而且關乎公平。清晰界定產(chǎn)權將會大大降低交易成本,使得產(chǎn)權的交易更加便捷,從而提高產(chǎn)權的效率。另一方面,清晰界定產(chǎn)權將會使得屬于農(nóng)民和農(nóng)民集體的權利得到保障,而沒有清晰界定的產(chǎn)權一般被強者所攫取,在土地產(chǎn)權中的最強者無疑是當?shù)卣?這顯然對于本來屬于農(nóng)民的利益是一個極大的損害,有違土地權利分配的公平。很多現(xiàn)行的法律都是粗線條的,權利授予不明確提供了尋租的可能性,其中的利益實際上被權勢部門、個人和聰明人所攫取,這也是導致社會分配嚴重不公的重要原因。在即將進行的土地產(chǎn)權改革中,筆者認為至少做到:首先,明確集體的內(nèi)涵。根據(jù)各地的情況,將農(nóng)村土地的所有權明確到自然村。然后制定非常具體的程序決策農(nóng)用土地的承包和非農(nóng)用土地的使用、收益等等。土地產(chǎn)權如何經(jīng)營管理、土地產(chǎn)權收益如何分配,由集體內(nèi)全體農(nóng)民按照程序自主決定。其次,在農(nóng)村土地集體所有制下,將農(nóng)用土地的土地承包權明晰,將非農(nóng)土地的使用和收益權明確,這樣有利于土地流轉(zhuǎn),提高土地的規(guī)模效應和效率。我們應該研究農(nóng)民在農(nóng)地流轉(zhuǎn)上的實踐,將一些有效的符合土地改革目標的經(jīng)驗制度化。第三,建立農(nóng)村土地金融制度。李昌平提出建立雙層(兩級)土地金融制度。即:國家要建立土地銀行——幫助農(nóng)民集體實現(xiàn)土地所有權產(chǎn)權;農(nóng)民集體要建立土地信用合作社——幫助農(nóng)戶實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權產(chǎn)權和住宅產(chǎn)權。農(nóng)民集體以土地所有權在國家土地銀行抵押貸款,充實農(nóng)民集體(合作組織)的土地信用社本金;農(nóng)戶以土地承包經(jīng)營權和住宅產(chǎn)權在農(nóng)民集體(合作組織)土地信用社抵押貸款,以充分實現(xiàn)農(nóng)戶土地或住宅所有權人、使用權人的權益。14四、損害賠償金的救濟即將進行的農(nóng)村土地立法不僅僅應該解決農(nóng)村土地產(chǎn)權的明晰問題,而且要解決好農(nóng)民或者農(nóng)民集體維護自身權利的具體制度。法律不提供具體保護的產(chǎn)權仍然是“強權即正確”,而且保護的方式直接與這項權利的實質(zhì)利益相關,財產(chǎn)權規(guī)則、侵權法規(guī)則和不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則對于產(chǎn)權的保護力度是不一樣的。15在財產(chǎn)規(guī)則下,法律對初始權利進行界定以后,不再對權利的轉(zhuǎn)讓及轉(zhuǎn)讓價格進行干預。在這一規(guī)則下,法律對權利持有人的意愿給予充分尊重,如果一項權利是受財產(chǎn)規(guī)則保護的,那么另一人若想從權利的持有人那里獲得這項權利,就只有通過自愿的交易,按照權利人同意的價格才能實現(xiàn)權利的轉(zhuǎn)讓。如果購買方不能提出讓權利人接受的價格,權利人有權拒絕交易。因此,財產(chǎn)規(guī)則是一種事前防范的產(chǎn)權保護規(guī)范,它要求以自由讓渡的方式來實現(xiàn)產(chǎn)權的轉(zhuǎn)讓,這一要求旨在依照權利人自己的意志保障其利益。在責任規(guī)則下,法律對初始權利進行界定,但不要求以自由讓渡作為權利轉(zhuǎn)讓的方式,一旦權利受到侵害以后,法律要求侵權人向受害人支付損害賠償金。由于損害賠償金是按照該權利的所謂客觀市場價格決定的,因此并沒有考慮權利人的主觀價值(可能高于市場價格的部分),這樣,損害賠償金一般就要小于按財產(chǎn)規(guī)則轉(zhuǎn)讓權利時所獲得的收益。因此,在責任規(guī)則下,權利受到損害以后,權利人只能得到依據(jù)法律作確認的損害賠償金。16在土地使用權交易中,財產(chǎn)規(guī)則保護的是農(nóng)民從地租的增值中的更多利益,而責任規(guī)則僅僅保護農(nóng)民不受損。大多數(shù)物品的大多數(shù)法授權利都是混合的。也就是說,規(guī)定在不同情況下不同的法授權利。農(nóng)村土地的法授權利應該按照具體情況采取不同的保護原則。筆者認為應該區(qū)分農(nóng)用土地與非農(nóng)用地。非農(nóng)用地一般屬于集體所有和使用,而農(nóng)用土地真正的權利在農(nóng)戶。農(nóng)用土地的流轉(zhuǎn)受到國家規(guī)制較多,主要是為了保證糧食安全。《物權法》第43條的規(guī)定:“國家對耕地實行特殊保護,嚴格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地,控制建設用地總量。不得違反法律規(guī)定的權限和程序征收集體所有的土地?！薄吨泄仓醒腙P于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》的亮點是允許農(nóng)民流轉(zhuǎn)土地承包權:“加強土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)管理和服務,建立健全土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)市場,按照依法自愿有償原則,允許農(nóng)民以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、股份合作等形式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權,發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經(jīng)營。有條件的地方可以發(fā)展專業(yè)大戶、家庭農(nóng)場、農(nóng)民專業(yè)合作社等規(guī)模經(jīng)營主體?！钡?這一交易權利是受到限制的: