公共秩序在區(qū)際沖突法中的運用課件

1第四章準據(jù)法確定中的幾個一般性問題

第一節(jié)反致

第二節(jié)先決問題

第三節(jié)實體問題和程序問題

第四節(jié)區(qū)際、人際與時際法律沖突的解決

第五節(jié)法律規(guī)避

第六節(jié)外國法的查明和適用

第七節(jié)公共秩序1第四章準據(jù)法確定中的幾個一般性問題第一節(jié)反致2第一節(jié)反致

一、反致的概念和種類

二、反致產生的原因

三、反致在理論與立法上的分歧

四、中國有關反致的規(guī)定2第一節(jié)反致一、反致的概念和種類3一、反致的概念和種類

(一)反致(renvoi,remission)

【案例1】一在日本有經常居所的中國公民，未留遺囑而死亡，在中國遺留有動產，為此動產的繼承，其親屬在日本國法院起訴。根據(jù)日本的沖突規(guī)范，繼承本應適用被繼承人的本國法，即中國法，但中國的沖突規(guī)范卻規(guī)定動產繼承適用被繼承人死亡時的經常居所地法，即日本法。這時日本法院如采用了中國的這一沖突法的指引而適用了自己的繼承法判決案件，就構成了反致。對于某一涉外民事關系，甲國(法院國)根據(jù)本國的沖突規(guī)范指引乙國的法律作準據(jù)法時，認為應包括乙國的沖突法，而依乙國沖突規(guī)范的規(guī)定卻應適用甲國的實體法作準據(jù)法，結果甲國法院根據(jù)本國的實體法判決案件的制度。這就構成了反致。3一、反致的概念和種類(一)反致(renvoi,rem4反致示意圖4反致示意圖5一、反致的概念和種類

(二)轉致(transmission)【案例2】一中國公民，在德國有住所，未留遺囑死亡，在英國遺留有動產，其親屬為此項動產的繼承而在英國法院起訴。依英國的沖突規(guī)范，動產的繼承應適用死者的住所地法即德國法，但依德國沖突規(guī)范，繼承應適用死者死亡時的本國法，即中國法，如果英國法院最終適用了中國繼承法判案，就構成了轉致。對于某一涉外民事關系，依甲國(法院國)的沖突規(guī)范本應適用乙國法，但它認為指定的乙國法應包括乙國的沖突法，而乙國的沖突規(guī)范又規(guī)定此種民事關系應適用丙國實體法，最后甲國法院適用丙國實體法作出了判決的情況。5一、反致的概念和種類(二)轉致(transmissio6轉致示意圖6轉致示意圖7一、反致的概念和種類

(三)間接反致(indirectremission)【案例3】一住所在中國的秘魯人，死于中國，在日本留有不動產，其親屬就該不動產的繼承在日本法院提起訴訟。依日本沖突規(guī)范的規(guī)定，應適用死者的本國法即秘魯法，但秘魯沖突規(guī)范規(guī)定適用死者最后的住所地法即中國法，而中國的沖突規(guī)范卻規(guī)定不動產繼承適用不動產所在地法即日本法，如果日本法院最后適用了日本的繼承法，就構成了間接反致。對于涉外民事關系，甲國(法院國)沖突規(guī)范指定適用乙國法，但乙國沖突規(guī)范又指定適用(包括沖突法在內的)丙國法，丙國沖突規(guī)范卻指定適用甲國實體法作準據(jù)漢，最后甲國法院適用本國的實體法來判決案件的情況，叫間接反致。7一、反致的概念和種類(三)間接反致(indirect8

間接反致示意圖8

間接反致示意圖9一、反致的概念和種類

(四)二重反致(doublerenvoi)

在反致問題上，英國還有一個為其他國家都不采用的獨特制度，這就是“二重反致”制度，也稱完全反致(totalrenvoi)、“外國法院原則”(foreigncourttheory)、“英國反致原則”(Englishdoctrineofrenvoi)。二重反致是指英國法官在處理特定范圍的涉外民事案件時，如果依英國的沖突規(guī)范應適用某一外國法，英國法官應“設身處地”地將自己視為在外國審判，再依該外國對反致所抱的態(tài)度，決定應適用的法律。因此，如果英國沖突規(guī)范所指向的那個外國承認反致，就會出現(xiàn)所謂“雙重反致”；如果英國沖突規(guī)范所指向的那個外國法不承認反致，就只會出現(xiàn)“單一反致”；如果英國沖突規(guī)范所指向的那個外國法還承認轉致，其適用結果還可能出現(xiàn)轉致，從而適用第三國的內國法。9一、反致的概念和種類(四)二重反致(doubler10。

二重反致示意圖10。二重反致示意圖11單一反致示意圖11單一反致示意圖12一、反致的概念和種類

至于反致理論最早出現(xiàn)在哪個國家的判例中，學者們有不同意見。有的認為法國在1652年和1663年便有了這方面的案例。但一般認為，促使反致在國際私法中得到廣泛討論并在立法中采用的是法國的福果案(Forgo’scase)。12一、反致的概念和種類至于反致理論最早13二、反致產生的原因

（一）一些國家認為其沖突規(guī)則指定的外國法包括該外國的沖突法。（二）不同國家調整同一涉外民事關系的沖突規(guī)范規(guī)定了不同的連結點，或者對連結點的解釋不一致。在具體案件中，還得看是否有相互指定的致送關系發(fā)生。

【案例分析】一德國公民死于法國并在法國留有不動產，其親屬因該項不動產的繼承發(fā)生爭議，在法國法院提起訴訟。

【法條提示】法國沖突法規(guī)定，“不動產繼承適用不動產所在地法”，而德國沖突法規(guī)定，“繼承(包括動產和不動產)適用被繼承人的本國法”，并且兩國都承認反致。

【案例分析】一法國公民死于德國并在德國留有不動產，該法國公民的親屬在法國起訴，是否會發(fā)生反致的問題。13二、反致產生的原因（一）一些國家認為其沖突規(guī)則指14三、反致在理論與立法上的分歧

(一)理論上的分歧

(二)國際條約、國內立法和司法實踐中的反致制度

(三)反致制度的發(fā)展趨勢

【思考題】請舉例說明“慣常居所”概念出現(xiàn)前后在人的能力問題上的反致問題。14三、反致在理論與立法上的分歧(一)理論上的分歧15四、中國有關反致的規(guī)定中國最高人民法院在原《關于適用〈中華人民共和國涉外經濟合同法〉若干問題的解答》中曾明確規(guī)定在合同領域不采納反致制度，這與國際上的普遍實踐是一致的。2007年最高人民法院《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（已被廢止）第1條重申：“涉外民事或商事合同應適用的法律，是指有關國家或地區(qū)的實體法，不包括沖突法和程序法”。這表明我國在涉外合同的法律適用方面不采用反致。我國《涉外民事關系法律適用法》第9條規(guī)定：“涉外民事關系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。”說明我國采取實體指引說，從而否定了反致制度存在的前提。15四、中國有關反致的規(guī)定16四、中國有關反致的規(guī)定[案例4]中國公民在日本法院的繼承訴訟案——反致【案情介紹】1995年1月17日，日本阪神地區(qū)發(fā)生里氏7.3級地震，地震中3名中國留學生死亡。死亡的學生中有一馮姓學生，在日本留有數(shù)目可觀的動產遺產。馮某的父母在日本神戶法院提起遺產繼承之訴。日本法院受理了案件?！痉蓡栴}】1.根據(jù)我國法律，本案是否是涉外案件？2.本案是以中國法律為準據(jù)法來確定當事人的權利和義務，還是以日本法律為準據(jù)法來確定當事人的權利和義務？16四、中國有關反致的規(guī)定[案例4]中國公民在日本法院的繼17【參考結論】本案是一起涉外法定繼承案件。本案的準據(jù)法為日本法律?！痉稍u析】雖然本案的主體——繼承人是具有中國國籍的自然人，被繼承人生前也是具有中國國籍的自然人，但繼承關系的客體——本案中的遺產位于日本，產生涉外繼承關系的法律事實——被繼承人的死亡發(fā)生在日本，因此本案是一起涉外法定繼承案件。日本神戶法院在確定了案件的性質為涉外法定繼承案件后，首先確定法律適用規(guī)范。日本1989年《法例》第26規(guī)定：“繼承，依被繼承人本國法?！备鶕?jù)這條法律適用規(guī)范的規(guī)定，日本法院應適用中國法律。中國法律分為法律適用規(guī)范和實體規(guī)范。對于動產的涉外法定繼承，中國法律有法律適用規(guī)范的規(guī)定。中國《民法通則》第149條規(guī)定：“遺產的法定繼承，動產適用被繼承人死亡時住所地法律”，我國的法律適用規(guī)范將涉外動產法定繼承適用的法律又指向被繼承人死亡時住所地法律。本案中，被繼承人死亡時住所地在日本。日本1989年《法例》第32條規(guī)定：“應依此當事人本國法，而按該國法律應依日本法時，則依日本的法律。但是，依第14條［含第15條第1款及第16條中準用情形］規(guī)定，應依當事人本國法時，不在此限?！鄙駪舴ㄔ阂罁?jù)日本《法例》第32條的規(guī)定，確定本案的準據(jù)法為日本法律。本案中，日本法院適用日本法律處理中國公民在日本法院提起的遺產繼承訴訟案件，是適用反致的結果。17【參考結論】18第二節(jié)先決問題

一、先決問題的概念

二、先決問題的構成要件

三、先決問題的準據(jù)法

四、國際民事訴訟中的先決問題18第二節(jié)先決問題19一、先決問題的概念“先決問題”（“preliminaryquestion”或“incidentalquestion”）是指在一些國際私法案件中，爭訟問題的解決需要以另外一個問題的解決為條件，該爭訟問題稱為“本問題”或“主要問題”(principalquestion)，首先要解決的另一問題稱為“先決問題”。19一、先決問題的概念“先決問題”（“preliminary20二、先決問題的構成要件一般認為，構成一個沖突法中的先決問題，必須具備三個條件：首先，主要問題依法院國的沖突規(guī)則，應適用外國法作準據(jù)法(如上例中英國法院解決該繼承問題便是以希臘法作準據(jù)法的)；其次，該問題對主要問題來說，本身就有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規(guī)則可以援用；最后，依主要問題準據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則和依法院國適用于先決問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的法律作準據(jù)法，并且會得出不同的結論，從而使主要問題的判決結果也會不同。20二、先決問題的構成要件一般認為，構成一個沖突法中的先決問21三、先決問題的準據(jù)法

（一）依主要問題準據(jù)法所屬國沖突規(guī)則來選擇先決問題的準據(jù)法（二）以法院地國家的沖突規(guī)范來選擇先決問題的準據(jù)法2012年最高人民法院《關于適用〈涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第十二條涉外民事爭議的解決須以另一涉外民事關系的確認為前提時，人民法院應當根據(jù)該先決問題自身的性質確定其應當適用的法律。需要注意的是，該解釋第13條又規(guī)定:“案件涉及兩個或者兩個以上的涉外民事關系時，人民法院應當分別確定應當適用的法律”。這主要是指案件中出現(xiàn)多個涉外民事關系、但相互之間沒有先后依附關系的情況。例如在離婚案件中，涉及當事人的婚姻財產制問題，此時法院不能根據(jù)《涉外民事關系法律適用法》第27條直接用法院地法解決所有涉案問題，而應當對多個涉外民事關系分別確認其準據(jù)法。21三、先決問題的準據(jù)法（一）依主要問題準據(jù)法所屬國沖突22三、先決問題的準據(jù)法

【案例分析5】李伯康房產繼承案。李于1938年在家鄉(xiāng)臺山與范結婚。1943年李前往美國加利福尼亞州洛杉磯，1967年李與周女士在美國內華達州結婚。1981年李在美國洛杉磯去世。李在廣州有四層樓房。1986年5月，范得知李去世，遂到廣州辦理了繼承上述房產的證明，并領取了房產證。周得知后，委托代理人在廣州某區(qū)法院提起訴訟，要求繼承李的上述房產。法院依據(jù)《中華人民共和國婚姻法》判決李與周在美國的結婚屬于重婚，無效，駁回了原告周的繼承請求。

【問題】本案存在先決問題嗎？為什么？22三、先決問題的準據(jù)法【案例分析5】李伯康房產繼承案。李23三、先決問題的準據(jù)法

該案是否存在先決問題？對此，我們應按照先決問題的構成要件進行具體分析。本案中，盡管周女士能否繼承李伯康在廣州的樓房，取決于她與李伯康是否存在合法的婚姻關系，因此符合先決問題三大要件中的一項。但是，根據(jù)中國的沖突法，主要問題應適用中國法，即法院地法，不具備三大要件中關于“主要問題依法院國的沖突規(guī)則，應適用外國法作準據(jù)法”這一要件，故不存在先決問題。如果李伯康在廣州某銀行有存款，其他情形不變，此案就可能存在先決問題，我國法院可以根據(jù)我國的沖突規(guī)則來確定先決問題的準據(jù)法。23三、先決問題的準據(jù)法該案是否存在先決問題？對此24

【案例4.6】住所在匈牙利的一對猶太夫婦決定移民以色列。在途中，丈夫在意大利的一個猶太人居住區(qū)按照猶太人的非司法方式（ghet）與妻子離婚。依照他們當時的住所地國家匈牙利的法律以及意大利法，該離婚無效。但依以色列法，該離婚有效。隨后，他們取得以色列住所。在以色列，他們被認為具有單身身份。后女方在保有以色列住所情況下，在加拿大安大略省的多倫多，與第二個男子結婚。后該第二個男子以其“妻子”系重婚為由，在安大略法院提起宣告婚姻無效的訴訟。另：法院地有關的沖突規(guī)則：離婚的有效性適用當事人離婚時的住所地法；結婚的有效性適用當事人的住所地法。請問：（1）該案存在先決問題嗎？（2）如果存在先決問題，該案的主要問題和先決問題各是什么？（3）如果存在先決問題，你認為安大略法院如何決定先決問題的準據(jù)法為好？24【案例4.6】住所在匈牙利的一對猶太夫婦決定移25第三節(jié)實體問題和程序問題

一、實體問題與程序問題的劃分

二、實體和程序劃分的若干具體問題25第三節(jié)實體問題和程序問題26一、實體問題與程序問題的劃分（一）劃分的意義（二）程序問題適用法院地法的理由（三）程序問題與實體問題劃分的復雜性（四）實體問題和程序問題的劃分標準26一、實體問題與程序問題的劃分27二、實體和程序劃分的若干具體問題(一)時效問題

(二)證據(jù)問題

(三)推定問題法律的推定(presumptionsoflaw)是指根據(jù)法律的規(guī)定而進行的推斷，即法律明確規(guī)定某一事實被確認時，即應推斷另一事實的存在，而被推斷的事實在無反證或未被反證推翻的情況下，應作為案情予以認定的一種證據(jù)制度。比如宣告死亡。推定涉及兩種事實：一種事實是據(jù)以作出推斷的事實，我們稱之為“基礎事實”，另一種事實是根據(jù)基礎事實而推斷其存在并應作為案情予以認定的事實,我們稱之為“推定的事實”。由于推定的事實不用證明，在基礎事實確立之后,可以直接根據(jù)法律予以認定，這樣就使證明責任轉移到了否定推定事實存在的一方當事人。所以，有關推定的條文雖然大多數(shù)規(guī)定在實體法中，但推定本身卻是有關證明責任的法則，是證據(jù)制度的一個組成部分。27二、實體和程序劃分的若干具體問題(一)時效問28二、實體和程序劃分的若干具體問題

法律的推定可分為可反駁的法律推定和不可反駁的法律推定兩種。不可反駁的法律推定又稱“決定性推定”，即法律禁止提出證據(jù)來反駁被推定事實的推定，雖然它在形式上與證據(jù)法相聯(lián)系，但實際上卻是用程序法語言表示出來的實體法規(guī)則，因此證據(jù)法理論中一般認為這種不可反駁的推定不是真正的推定，而只是一種實體法規(guī)則，即法律規(guī)定一旦出現(xiàn)某種情況應當如何處理的實體法規(guī)定。前者如死亡推定，后者對同時死亡者誰先死的推定。最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第2條作了明確規(guī)定：“相互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩分不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩分相同，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承?！?/p>

28二、實體和程序劃分的若干具體問題法律的推定可分為29二、實體和程序劃分的若干具體問題【案例分析7】1945年英國高等法院大法官法庭科恩夫人的財產繼承案。科恩夫婦是住所在德國的德國人，1918年他們用德文在德國立了一共同遺囑，指定互相為繼承人，并宣布他們二人都死亡后，其財產平分給他們的子女（一子二女）。結果科恩先死，1940年科恩夫人和她的一個女兒（住所在德國的德國人）在倫敦空襲中被炸死。科恩夫人在英國留有動產。英國法院需判決該動產的繼承問題。

【資料】英國法推定老者先死，德國法推定同時死亡。又英國沖突規(guī)范規(guī)定，動產繼承適用被繼承人住所地法。問題1：有無推定問題？若有，屬于哪一種推定？問題2：你認為英國法院應該如何識別該推定的性質？為什么？29二、實體和程序劃分的若干具體問題【案例分析7】1945年30二、實體和程序劃分的若干具體問題【結果】英國法院認為，該推定是對案件的結果做出結論的推定，是實體法問題，因而應適用案件的準據(jù)法即德國法。結果科恩夫婦的兒子和另一個女兒得到了科恩夫人的這筆動產。(四)賠償問題30二、實體和程序劃分的若干具體問題【結果】英國法院認為，該31第四節(jié)區(qū)際、人際與時際法律沖突的確決

一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法

二、人際法律沖突的解決

三、時際法律沖突的解決31第四節(jié)區(qū)際、人際與時際法律沖突的確決32一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法

(一)區(qū)際法律沖突的含義、產生和特征區(qū)際法律沖突(interregionalconflictoflaws)是一國內部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突。解決區(qū)際法律沖突的法律制度為區(qū)際私法(privateinterregionallaw)。

【問題】一國內中央法律與地方法律之間的法律沖突，是否屬于區(qū)際法律沖突？32一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法(一)區(qū)際法律沖突的含義、33

(二)區(qū)際法律沖突的解決

1.一國內部跨法域的民商法律沖突的解決(1)用區(qū)際沖突法來解決。(2)用統(tǒng)一實體法來解決。２.多法域國家當事人本國法的確定(1)在應適用當事人的本國法而其本國各地法律不同時，以當事人所屬地法為其本國法，即以當事人的住所地法或居所地法為其本國法。(2)依當事人本國的“區(qū)際私法”的規(guī)定來解決。一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法33(二)區(qū)際法律沖突的解決一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法34(三)區(qū)際沖突法1.區(qū)際沖突法的概念和特點區(qū)際沖突法，就是指用于解決一個主權國家內部具有獨特法律制度的不同地區(qū)之間的民商事法律沖突的法律適用法。它的特征有：(1)區(qū)際沖突法是國內法。

(2)區(qū)際沖突法是民商事法律適用法。2.區(qū)際沖突法與國際私法的聯(lián)系和區(qū)別一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法34(三)區(qū)際沖突法一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法35(四)中國的區(qū)際法律沖突問題

1．特點

2．解決中國區(qū)際法律沖突的原則促進和維護國家統(tǒng)一原則；“一國兩制”原則；平等互利原則；促進和保障正常的區(qū)際民商事交往原則。

3．中國區(qū)際法律沖突的解決的實踐一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法35(四)中國的區(qū)際法律沖突問題一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法363．中國區(qū)際法律沖突的解決在我國，根據(jù)《香港特別行政區(qū)基本法》和《澳門特別行政區(qū)基本法》，中央政府沒有制定全國統(tǒng)一的民商事實體法和全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法的權限，故目前內地、香港地區(qū)、澳門地區(qū)均是類推適用自己的國際私法來解決區(qū)際法律沖突，而臺灣地區(qū)已于1992年公布了《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關系條例》(最近于2010年進行了修正)，同年發(fā)布了該條例的施行細則（2003年進行了修正）。條例的民事部分(第41條至第74條)對兩岸“法律”沖突的解決作了詳細規(guī)定。此外，臺灣地區(qū)還于1997年公布了《香港澳門關系條例》，最近于2006年作了增訂和修正，并發(fā)布了實施細則（2000年進行了修正）。對于臺、港、澳之間法律沖突的解決，其第38條規(guī)定：“民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法。涉外民事法律適用法未規(guī)定者，適用與民事法律關系有重要牽連關系地法律?！币?、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法363．中國區(qū)際法律沖突的解決一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法371992年，家住四川省某貧困地區(qū)的18歲姑娘張蕊走出大山，來到燈紅酒綠的深圳淘金。經人介紹，張蕊進入一香港老板在深圳開設的工廠打工。打工又苦又累，掙的工錢也不多?？吹絼e的女孩披金掛銀，時裝飄逸，張蕊心里落差很大。張蕊貌美，老板垂涎三尺。一個渴望物質上的享受，一個貪圖風華正茂姑娘的美色，兩人一拍即合，張蕊做了香港老板的情婦，開始了同居生活。不久，張蕊懷孕，老板要她流產，張蕊不允，心想生一個孩子不僅可以增加要價的籌碼，也有可能與香港老板結婚，轉為正室。張蕊生下一女。老板回香港，對張蕊母女不聞不問，也不支付張蕊的生活費和女兒的撫養(yǎng)費。

1994年，為索要女兒撫養(yǎng)費，張蕊向深圳某法院起訴，將香港老板告上法庭。訴訟過程中，原、被告雙方對撫養(yǎng)費的數(shù)額爭執(zhí)不下。張蕊主張撫養(yǎng)費應按香港法律規(guī)定的標準給付，香港老板應支付100萬元人民幣。香港老板主張撫養(yǎng)費應按張蕊家鄉(xiāng)四川省的生活標準給付，支付2萬元人民幣即可。法院對原、被告雙方的主張均未采納，而是判令香港老板向張蕊支付13萬元人民幣撫養(yǎng)費。法院在判決書中對為什么判令香港老板向張蕊支付13萬元人民幣撫養(yǎng)費及向張蕊支付13萬元人民幣撫養(yǎng)費的標準是如何確定的未予涉及。【法律問題】本案涉及國際私法中的什么問題？在法律適用上法院判決是否合理？【案例分析8】：“二奶”所生私生女撫養(yǎng)費追索案——區(qū)際沖突的解決371992年，家住四川省某貧困地區(qū)的18歲姑娘張蕊走出大山38【參考結論】本案涉及國際私法中的區(qū)際法律沖突問題。本案是涉外民事案件，法院在判決書中沒有通過援引沖突規(guī)范確定準據(jù)法而直接作出實體判決，是不妥當?shù)?。【法律評析】本案涉及香港地區(qū)法律與大陸地區(qū)之間的法律沖突。這一區(qū)際法律沖突從張蕊主張撫養(yǎng)費應按香港法律規(guī)定的標準給付和香港老板主張撫養(yǎng)費應按張蕊家鄉(xiāng)四川省的生活標準給付的答辯辯解中清晰可見。香港地區(qū)的生活水平要高于大陸地區(qū)的生活水平，香港法律規(guī)定的撫養(yǎng)費標準要高于大陸法律規(guī)定的撫養(yǎng)費標準。在本案中，香港法律和大陸法律都可能適用于案件，而且原告要求適用香港法律，被告主張適用四川省法律，從而形成香港法律和大陸法律之間的區(qū)際法律沖突。法院審理跨法域的案件，有一個法律選擇程序，通過法律選擇，確定案件是適用香港法律，還是適用大陸法律。遺憾的是，本案法官審理案件時，沒有進行法律選擇，只是根據(jù)公平原則，按深圳地區(qū)的生活水平確定了撫養(yǎng)費數(shù)額。一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法38【參考結論】一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法39本案是一起涉外撫養(yǎng)糾紛，根據(jù)中國《民法通則》第148條規(guī)定：“扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律?！睂τ诤螢椤芭c被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律”，中國最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第189條規(guī)定：“扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切的關系?！北景钢?，被扶養(yǎng)人張蕊的女兒的住所和經常居住地均在大陸，供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產則分布在大陸和香港，大陸應該與被扶養(yǎng)人有最密切的關系，因此應適用大陸的法律。最高人民法院1993年《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第7條規(guī)定：“子女撫育費的數(shù)額，可根據(jù)子女的實際需要、父母雙方的負擔能力和當?shù)氐膶嶋H生活水平確定。有固定收入的，撫育費一般可按其月總收入的百分之二十至三十的比例給付。負擔兩個以上子女撫育費的，比例可適當提高，但一般不得超過月總收入的百分之五十。無固定收入的，撫育費的數(shù)額可依據(jù)當年總收入或同行業(yè)平均收入，參照上述比例確定。有特殊情況的，可適當提高或降低上述比例。”本案中涉及是根據(jù)深圳市還是四川省的實際生活水平確定撫養(yǎng)費的問題。深圳市的人均生活水平遠遠高于四川省的人均生活水平。由于被扶養(yǎng)人目前居住和生活在深圳，根據(jù)深圳市的生活水平確定的撫養(yǎng)費更高，更有利于保護弱方當事人的利益。39本案是一起涉外撫養(yǎng)糾紛，根據(jù)中國《民法通則》第148條規(guī)40二、人際法律沖突的解決（一）人際法律沖突與人際私法人際法律沖突(interpersonalconflictoflaws)是指一國之內適用于不同宗教、種族、不同階級的人的法律之間的沖突。解決人際法律沖突的法律制度叫人際私法(privateinterpersonallaw)。（二）人際私法與國際私法的區(qū)別（三）國際私法中人際法律沖突的解決40二、人際法律沖突的解決（一）人際法律沖突與人際私法41【案例分析9】：韓國青年金某與內蒙古青年鮑某婚姻案——人際法律沖突與準據(jù)法的確定【案情介紹】2005年7月3日，23歲的韓國籍青年金某在中國內蒙古獨自駕車探險旅游。2005年7月7上午，金某駕車行駛至一條在懸崖上開辟的山路時，由于路面過窄，金某連人帶車一起跌入懸崖。當天下午，19歲蒙古族姑娘鮑某放牧路過此地，看到墜崖的汽車和甩出車外的金某。鮑某立即騎馬回家告訴了其父親。由于交通不便，無法把金某送醫(yī)院，鮑某和父親用馬把金某馱回家治療。經過3個多月的治療，金某恢復了健康，金某和鮑某之間也產生了一定的感情。金某向鮑某求婚，鮑某應允?！痉蓡栴}】金某和鮑某當時能否在中國登記結婚？41【案例分析9】：韓國青年金某與內蒙古青年鮑某婚姻案——人42二、人際法律沖突的解決【參考結論】根據(jù)2001年修正的中國《婚姻法》第36條和2003年修正的《內蒙古自治區(qū)執(zhí)行〈中華人民共和國婚姻法〉的補充規(guī)定》第2、3條規(guī)定，金某和鮑某當時可以在中國登記結婚?！痉稍u析】我國是一個多民族國家，我國的人際法律沖突多表現(xiàn)為與少數(shù)民族人身性質有關的法律關系上。中國1986年《民法通則》第147條規(guī)定，中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法。金某和鮑某在中國登記結婚，應適用中國法律。經2001年修正的中國《婚姻法》第5條規(guī)定，結婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲。其第36條規(guī)定：“民族自治地方人民代表大會和它的常務委員會可以依據(jù)本法的原則，結合當?shù)孛褡寤橐黾彝サ木唧w情況，制定某些變通的或補充的規(guī)定。自治州、自治縣制定的規(guī)定，須報請省、自治區(qū)人民代表大會常務委員會批準。自治區(qū)制定的規(guī)定，須報全國人民代表大會常務委員會備案。”

42二、人際法律沖突的解決【參考結論】43為此，我國民族自治地方的人民代表大會和它的常務委員會結合當?shù)孛褡寤橐黾彝サ木唧w情況，基本上制定了某些變通的或補充的規(guī)定。例如，2003年修正的《內蒙古自治區(qū)執(zhí)行〈中華人民共和國婚姻法〉的補充規(guī)定》第3條規(guī)定，結婚年齡，男不得早于20周歲，女不得早于18周歲。而該補充規(guī)定只適用于居住在內蒙古自治區(qū)的蒙古族和其他少數(shù)民族(第2條)。如果適用中國《婚煙法》的規(guī)定，鮑某尚未達到法定婚齡，不能結婚。如果適用《內蒙古自治區(qū)執(zhí)行〈中華人民共和國婚姻法〉的補充規(guī)定》，鮑某已達到法定婚齡，可以結婚。本案是適用中國《婚煙法》，還是適用《內蒙古自治區(qū)執(zhí)行〈中華人民共和國婚姻法〉的補充規(guī)定》？根據(jù)2001年修正的中國《婚姻法》第36條和2003年修正的《內蒙古自治區(qū)執(zhí)行〈中華人民共和國婚姻法〉的補充規(guī)定》第2、3條規(guī)定，本案應適用該補充規(guī)定。根據(jù)該補充規(guī)定，鮑某達到法定婚齡，可以結婚。而根據(jù)2001年修正的中國《婚姻法》第36條，金某也已達到法定婚齡，可以結婚。2005年12月，鮑某和金某登記結婚。43為此，我國民族自治地方的人民代表大會和它的常務委員會結合44三、時際法律沖突的解決

(一)時際法律沖突的產生原因時際法律沖突(intertemporalconflictoflaws)是指可能影響同一涉外民事關系的新舊、前后法律之間的沖突。解決時際法律沖突的法律制度叫時際私法(privateintertemporallaw)。時際法律沖突的產生原因：

1.法院地國的沖突規(guī)則發(fā)生了改變

2.法院地國的沖突規(guī)則未變，但事實上的連結點發(fā)生了改變。

3.前兩者均未改變，但被指定的準據(jù)法本身發(fā)生了改變。44三、時際法律沖突的解決(一)時際法律沖突的產生原因45【案例】中國1950年《婚姻法》規(guī)定五代以內的旁系血親之間婚姻從習慣，1980年《婚姻法》禁止三代以內的旁系血親之間結婚?，F(xiàn)有一對1979年在中國結婚的表兄妹于定居美國多年后，男方于2003年在美國提出婚姻無效的訴訟，這時美國法院就會碰到時際法律沖突問題。

【問題】時際私法所要解決的問題跟國際私法所要解決的問題，是否處于同一平面？為什么？三、時際法律沖突的解決45【案例】中國1950年《婚姻法》規(guī)定五代以內的旁系血親之46

(二)時際法律沖突的解決

1.第1種情況;2012年最高人民法院《關于適用〈涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第二條涉外民事關系法律適用法實施以前發(fā)生的涉外民事關系，人民法院應當根據(jù)該涉外民事關系發(fā)生時的有關法律規(guī)定確定應當適用的法律；當時法律沒有規(guī)定的，可以參照涉外民事關系法律適用法的規(guī)定確定。第三條涉外民事關系法律適用法與其他法律對同一涉外民事關系法律適用規(guī)定不一致的，適用涉外民事關系法律適用法的規(guī)定，但《中華人民共和國票據(jù)法》、《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國民用航空法》等商事領域法律的特別規(guī)定以及知識產權領域法律的特別規(guī)定除外。涉外民事關系法律適用法對涉外民事關系的法律適用沒有規(guī)定而其他法律有規(guī)定的，適用其他法律的規(guī)定。三、時際法律沖突的解決46(二)時際法律沖突的解決三、時際法律沖突的解決47

(二)時際法律沖突的解決

2.第2種情況;3.第3種情況。

【思考與討論】在當事人協(xié)議選擇準據(jù)法的情況下，如果后法嚴重影響當事人之間的實體權利義務，后法能否仍被認為應該約束先前簽訂的合同的問題。如1911年，德國曾從荷蘭銀行借貸了一筆馬克，約定合同受德國法支配，第一次世界大戰(zhàn)爆發(fā)后，德國通過法令廢除了金本位制，借款到期時，馬克的價值已接近于零，從而發(fā)生了債權人能不能要求按1911年的馬克的實際價值償還貸款的訴訟。三、時際法律沖突的解決47(二)時際法律沖突的解決三、時際法律沖突的解決48【案例分析10】塑料制品公司合資爭議仲裁案1997年8月，中國A公司、中國B公司和香港C公司簽訂了一份三方合資合同，共同投資舉辦合資企業(yè)。因中國B公司未年檢，該合同未經審批機關批準，未生效。為達到合資目的，中國A公司與中國B公司經協(xié)商，決定以中國A公司的名義與香港C公司簽訂二方合資合同，借二方合同繼續(xù)履行三方合同。1997年8月10日，中國A公司與香港C公司簽訂了一份與前述合資合同名稱一致的合資合同，該合資企業(yè)的名稱也與前述合資公司的名稱一致，二方合同的內容與三方合同基本相同，香港C公司認繳的出資比例不變，中國A公司在二方合同中的出資比例是其在三方合同中與中國B公司的出資比例之和，實際上中國A公司和中國B公司仍舊按三方合同的出資比例出資，合資公司的董事長和總經理亦由中國B公司的人員擔任。

1997年10月10日，二方合同經中國審批機關批準生效。但事實上各方履行的是三方合同。后合資因故失敗，中國A公司投入合資公司的資金20萬元人民幣被擔任合資公司董事長和總經理的中國B公司的人員抽走并轉移給中國B公司占有。三、時際法律沖突的解決48【案例分析10】塑料制品公司合資爭議仲裁案三、時際法律沖49

1999年8月，中國A公司提起仲裁，要求中國B公司償還上述20萬元人民幣及其相應的利息，并要求中國B公司向中國A公司支付因中國B公司出資不到位而應依據(jù)合資合同支付的違約金。仲裁庭認為，本案二方合資合同雖經批準，但未得到履行，實際履行的是三方合資合同。但三方合同園中國B公司未年檢而沒有得到批準，不發(fā)生法律效力，故當事人依三方合同而取得的財產應予返還。中國B公司利用其人員擔任合資公司董事長和總經理之便，非法抽走并占用中國A公司依據(jù)三方合同規(guī)定的出資比例投入的出資款20萬元人民幣，此款中國B公司應予以返還并加計相應的利息。2000年1月18日，仲裁庭根據(jù)事實和法律，作出裁決。裁決書載明：本案適用的法律是《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法實施條例》第15條、《中華人民共和國合同法》第56條、《中華人民共和國仲裁法》第19條等法律規(guī)定?！痉蓡栴}】本案的法律適用是否正確？為什么？三、時際法律沖突的解決491999年8月，中國A公司提起仲裁，要求中國B公司償50

【參考結論】本案的法律適用是正確的。1983年中國《中外合資經營企業(yè)法實施條例》第15條規(guī)定，合營企業(yè)合同的訂立、效力、解釋、執(zhí)行及其爭議的解決，均應適用中國的法律。根據(jù)最高人民法院1999年《關于適用<合同法>若干問題的解釋（一）》第2條，合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關規(guī)定。本案的合同簽訂于1997年，《合同法》于1999年10月1日起施行，該合同的履行期限跨越了《合同法》的實施之日。三、時際法律沖突的解決50【參考結論】三、時際法律沖突的解決51

【法律評析】根據(jù)1983年中國《中外合資經營企業(yè)法實施條例》第15條規(guī)定，本案合同爭議應適用中國的法律。本案的合同訂立于1999年《合同法》生效以前，而合同爭議產生于《合同法》生效以后，這就涉及到是適用《涉外經濟合同法》還是《合同法》這一時際私法問題。最高人民法院1999年《關于適用<合同法>若干問題的解釋（一）》對合同法的適用范圍作了如下規(guī)定：合同法實施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規(guī)定；合同法實施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當時的法律規(guī)定，當時沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關規(guī)定。（第1條）合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關規(guī)定。（第2條）人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。（第3條）合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。（第4條）人民法院對合同法實施以前已經作出終審裁決的案件進行再審，不適用合同法。（第5條）上述司法解釋體現(xiàn)了解決時際沖突的新原則——限制性溯及既往原則，即新法原則上沒有溯及力，但是在規(guī)定的特定范圍內新法有溯及既往的效力。51【法律評析】52第五節(jié)法律規(guī)避

一、法律規(guī)避的概念和構成要件

二、法律規(guī)避的性質

三、法律規(guī)避的效力問題

四、中國有關法律規(guī)避的規(guī)定52第五節(jié)法律規(guī)避一、法律規(guī)避的概念和構成要件53一、法律規(guī)避的概念和構成要件

（一）概念法律規(guī)避(evasionoflaw)又稱法律欺詐(fraudealaloi)等，是指涉外民事關系的當事人為了利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連結點，以避開本應適用的準據(jù)法，并使得對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。（二）構成要件１．從主觀上講，當事人是有目的、有故意地規(guī)避某種法律；２．從規(guī)避的對象上講，當事人規(guī)避的法律是本應適用的強行法或禁止性的規(guī)定；３．從行為方式上講，當事人規(guī)避法律是通過有意改變連結點或制造某種連結點來實現(xiàn)的，如改變國籍、住所或物之所在地等；４．從客觀結果上講，當事人已經因該規(guī)避行為達到了對自己適用有利的法律的目的。53一、法律規(guī)避的概念和構成要件（一）概念54二、法律規(guī)避的性質

法律規(guī)避的性質主要是指法律規(guī)避究竟是一個獨立的問題還是公共秩序問題的一個部分？對此有兩種不同的觀點。以努斯鮑姆和巴迪福為代表的一派學者認為，它是一個獨立的問題，不應與公共秩序問題相混淆。以梅希奧、巴丁等為代表的另一派學者則認為，法律規(guī)避屬于公共秩序問題，是后者的一部分。中國學者多認為法律規(guī)避是一個獨立的問題。

54二、法律規(guī)避的性質

法律規(guī)避的性質主要是指法律規(guī)避究竟是55三、法律規(guī)避的效力問題(一)法律規(guī)避行為有效(二)法律規(guī)避行為無效

1.只規(guī)定禁止規(guī)避本國(法院國)的強行法。

2.規(guī)定禁止規(guī)避本國強行法和外國強行法。55三、法律規(guī)避的效力問題(一)法律規(guī)避行為有效56四、中國有關法律規(guī)避的規(guī)定

最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第194條規(guī)定：“當事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。”

2007年最高人民法院《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（已被廢止）第6條規(guī)定：“當事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力，該合同爭議應當適用中華人民共和國法律?！?/p>

2012年最高人民法院《關于適用〈涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第11條規(guī)定：一方當事人故意制造涉外民事關系的連結點，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，人民法院應認定為不發(fā)生適用外國法律的效力。上述規(guī)定僅明確了規(guī)避我國法律的后果，但沒有規(guī)定規(guī)避外國強行法的效力。依我國多數(shù)學者的意見，國際私法上的法律規(guī)避應包括一切法律規(guī)避在內，既包括規(guī)避本國法，也包括規(guī)避外國法。對規(guī)避外國法要具體分析、區(qū)別對待，如果當事人規(guī)避外國法中某些正當?shù)?、合理的?guī)定，應該認為規(guī)避行為無效；反之，如果規(guī)避外國法中不合理的規(guī)定，則應認定該規(guī)避行為有效。56四、中國有關法律規(guī)避的規(guī)定最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行57

【案例分析11】：香港中成財務有限公司與香港鴻潤(集團)有限公司、廣東省江門市財政局借款合同糾紛案1995年5月10日，香港中成財務有限公司(以下簡稱中成公司)與香港鴻潤(集團)有限公司(以下簡稱鴻潤集團)簽訂了《貸款協(xié)議書》，約定由中成公司借款1000萬元港幣給鴻潤集團，還款日為1995年11月28日，利息及手續(xù)費100萬元港幣。鴻潤集團提供遠期可兌現(xiàn)公司支票給中成公司作抵押；中成公司接受鴻潤集團推薦的廣東省江門市財政局(下稱江門財政局)為其做擔保人，江門財政局向中成公司出具了《不可撤銷擔保書》，承諾為鴻潤集團向中成公司貸款進行擔保，擔保書適用香港法律。江門市人民政府辦公室在見證人處蓋章。后來，鴻潤集團未能按期償還借款。中成公司要求江門財政局履行擔保義務未果，遂于2000年8月25日向江門市中級人民法院提起訴訟，請求判令鴻潤集團償還借款本金及利息，江門財政局承擔連帶清償責任。中成公司在2001年5月20日向原審法院提供了我國香港地區(qū)法律有關規(guī)定，認為本案所涉的《貸款協(xié)議書》和《不可撤銷擔保書》根據(jù)香港法律為合法有效合同；香港法律并沒有就內地政府部門提供對外擔保作出任何限制。故由江門財政局向中成公司出具的擔保為合法有效擔保；江門財政局有義務按照《不可撤銷擔保書》第2條規(guī)定清償貸款?！痉蓡栴}】1.本案是否涉及法律規(guī)避問題？2.我國法律對此行為是如何規(guī)定的？57【案例分析11】：香港中成財務有限公司與香港鴻潤58四、中國有關法律規(guī)避的規(guī)定

【參考結論】由于我國法律、法規(guī)和司法解釋都明確規(guī)定國家機關不得做擔保人。江門財政局為了為鴻潤集團向中成公司貸款提供擔保，在《不可撤銷擔保書》中承諾“本擔保書適用香港法律”，明顯規(guī)避了內地禁止性法律、法規(guī)的規(guī)定。我國《民法通則》中未就法律規(guī)避問題作出規(guī)定。但最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第194條規(guī)定：“當事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。”58四、中國有關法律規(guī)避的規(guī)定【參考結論】59四、中國有關法律規(guī)避的規(guī)定

【法律評析】根據(jù)最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第194條規(guī)定，不是凡是規(guī)避我國法律的行為都無效，只是規(guī)避我國法律中強制性或者禁止性規(guī)范的行為，才被認定為無效。但對于規(guī)避外國法的行為的效力問題，該意見來作出規(guī)定，其目的可能在于具體情況具體處理。江門市中級人民法院認為，根據(jù)香港法律的規(guī)定，中成公司與鴻潤集團簽訂的《貸款協(xié)議書》合法有效，對于中成公司請求鴻潤集團償還貸款的請求予以支持。對于《不可撤銷擔保書》中注明“本擔保書適用香港法律”的該條款，因規(guī)避了我國法律的強制性、禁止性規(guī)定，依照中國當時有效的《涉外經濟合同法》第9條的規(guī)定，應認定為無效，本案應適當內地法律調整中成公司與江門財政局之間的擔保關系。因我國法律、法規(guī)和司法解釋都明確規(guī)定國家機關不得做擔保人，因此，該擔保應59四、中國有關法律規(guī)避的規(guī)定【法律評析】60四、中國有關法律規(guī)避的規(guī)定確認為無效。中成公司不服原審判決，向廣東省高級人民法院提出上訴，要求判決江門財政局對上述借款和利息承擔連帶清償責任，因為涉外合同的當事人有權選擇準據(jù)法的適用，應按照當事人意思自治原則適用法律。江門財政局在作出擔保之前，是經過江門市人民政府同意的。廣東省高級人民法院認為，江門財政局在《不可撤銷擔保書》中約定“本擔保書適用香港法律”，明顯是規(guī)避內地禁止性法律、法規(guī)的規(guī)定，根據(jù)最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第194條的規(guī)定，應確認為無效。本案擔保法律關系應適用內地法律來處理。造成擔保合同無效，江門財政局、中成公司均有過錯，依法應承擔相應的過錯責任，即江門財政局應對鴻潤公司不能清償?shù)谋景競鶆粘袚?/2的賠償責任。60四、中國有關法律規(guī)避的規(guī)定確認為無效。中成公司不服原審判61第六節(jié)外國法的查明和適用

一、外國法的查明

二、外國法的適用61第六節(jié)外國法的查明和適用62一、外國法的查明外國法的查明，英美法系國家稱為外國法的證明(proofofforeignlaw)，是指一國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范指定應適用外國法時，如何查明該外國法的存在和確定其內容。

(一)外國法的查明方法

1.由當事人舉證證明；

2.法官依職權查明；

3.法官依職權查明，但當事人亦負有協(xié)助的義務。62一、外國法的查明外國法的查明，英美法系國家稱為外國法的證63(二)外國法不能查明時的法律適用

1.直接適用內國法。

2.推定外國法與內國法相同，故而適用內國法的規(guī)定。

3.駁回當事人的訴訟請求或抗辯。

4.適用與本應適用的外國法相似的法律。

5.適用一般法理。

6.輔助連結說。

7.適用與當事人最密切的國家的法律。一、外國法的查明63(二)外國法不能查明時的法律適用一、外國法的查明64(三)中國有關外國法查明的規(guī)定最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第193條規(guī)定：“對于應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明：(1)由當事人提供；(2)由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關提供；(3)由我國駐該國使領館提供；(4)由該國駐我國使館提供；(5)由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律”。2005年最高人民法院《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第51條規(guī)定：當事人可以通過法律專家、法律服務機構、行業(yè)自律性組織、國際組織、互聯(lián)網(wǎng)等途徑提供相關外國法律的成文法或者判例，亦可同時提供相關的法律著述、法律介紹資料、專家意見書等。第52條規(guī)定：“當事人提供的外國法律經質證后無異議的，人民法院應予確認。對當事人有異議的部分或者當事人提供的專家意見不一致的，由人民法院審查認定。”最高人民法院《關于為自由貿易試驗區(qū)建設提供司法保障的意見》（法發(fā)〔2016〕34號）第11條指出，當事人不能提供、按照我國參加的國際條約規(guī)定的途徑亦不能查明的外國法律，可在一審開庭審理之前由當事人共同指定專家提供。根據(jù)沖突法規(guī)范應當適用外國法的，人民法院應當依職權查明外國法。

64(三)中國有關外國法查明的規(guī)定65(三)中國有關外國法查明的規(guī)定《涉外民事關系法律適用法》第10條規(guī)定：“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。”2012年最高人民法院《關于適用〈涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第17條規(guī)定，人民法院通過由當事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。根據(jù)涉外民事關系法律適用法第十條第一款的規(guī)定，當事人應當提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內無正當理由未提供該外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。第18條規(guī)定，人民法院應當聽取各方當事人對應當適用的外國法律的內容及其理解與適用的意見，當事人對該外國法律的內容及其理解與適用均無異議的，人民法院可以予以確認；當事人有異議的，由人民法院審查認定。一、外國法的查明65(三)中國有關外國法查明的規(guī)定一、外國法的查明661986年11月，北京市外國企業(yè)服務總公司作為中方與新加坡慶新集團私人有限公司簽訂一份合資建造經營北京幸福大廈的《合同書》及《章程》。1988年2月29日,菱信租賃國際(巴拿馬)有限公司、北陸金融(香港)有限公司、YTB租賃(巴拿馬)有限公司作為貸款方與借款人北京幸福大廈有限公司簽訂一份《貸款協(xié)議》。該協(xié)議第25條約定:“在1997年6月30日之后,本協(xié)議及各當事方在本協(xié)議項下的權利和義務適用英國法律并按照英國法律解釋。”第26條約定:“借款人特此不可撤銷地同意,因本協(xié)議或本協(xié)議中述及的任何文件發(fā)生任何法律訴訟或程序均可提交北京和香港法庭審理,并特此不可撤銷地、就其自身和其財產而言、普遍地和無條件地服從上述法庭的非排他性的司法管轄。”北京市外國企業(yè)服務總公司作為借款擔保人向菱信租賃國際有限公司出具一份《擔保書》。此外,北京市外國企業(yè)服務總公司、慶新集團私人有限公司作為幸福大廈的股東與借款人幸福大廈、貸款方代理人菱信租賃國際有限公司于1988年2月29日又簽署一份《承諾及從屬協(xié)議》，其中第12條約定:“本協(xié)議和各方在本協(xié)議項下的權利和義務應受香港法律管轄并依其解釋(截止于1997年6月30日,包括當日在內),【案例分析12】菱信租賃國際(巴拿馬)有限公司與中國遠洋運輸(集團)總公司等借款合同糾紛案661986年11月，北京市外國企業(yè)服務總公司作為中方與新加67但不影響代理人和諸貸款人在任何股東或借款人或其資產所在地任何管轄區(qū)域的法律下能夠得到的其他任何權利或補救權,1997年6月30日之后本協(xié)議和各方在本協(xié)議項下的權利和義務均應受英國法律管轄并依其解釋?！?991年12月2日,北京市外國企業(yè)服務總公司將其在幸福大廈的70%的股權中的65%轉讓給中國遠洋運輸(集團)總公司。后來，菱信租賃國際有限公司多次向北京幸福大廈有限公司催還借款未果，向北京第二中級人民法院提起訴訟。一審法院經過審理，判決要求北京幸福大廈有限公司應向菱信租賃國際有限公司償付借款本金及相關利息；北京市外國企業(yè)服務總公司、慶新集團私人有限公司與中國遠洋運輸（集團）總公司向菱信租賃國際有限公司承擔連帶賠償責任。中國遠洋運輸（集團）總公司不服原審法院上述民事判決，向北京市高級人民法院提起上訴。67但不影響代理人和諸貸款人在任何股東或借款人或其資產所在地68二審法院認為，依照我國《民法通則》的規(guī)定，涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。本案當事人在《貸款協(xié)議》和《承諾及從屬協(xié)議》中均約定適用英國法律確定各方權利義務并解決爭議。當事人的選擇并不違反我國的社會公共利益，亦未規(guī)避我國有關強制性的法律規(guī)定。因此，本院尊重當事人的選擇并予以確認，英國法律作為解決本案爭議的準據(jù)法。對于英國法的查明，被上訴人菱信租賃國際（巴拿馬）有限公司提交了經英國公證機構公證并經我國駐英國大使館認證的，由富而德律師事務所提供的有關英國法律及其解釋意見。同時，被告中國遠洋運輸（集團）總公司在一審訴訟中請國內法律專家魏家駒先生出具了法律意見書。二審法院最終采信了被上訴人提交的富而德律師事務所提供的英國法律及其解釋意見，判決認為，原審法院認定事實清楚，證據(jù)充分，本案定性和各方責任認定準確，適用法律及判決內容并無不當，二審法院判決駁回上訴，維持原判?！痉蓡栴}】1.我國法律對外國法的查明問題是如何規(guī)定的？2.二審法院最終采信了被上訴人提交的富而德律師事務所提供的英國法律及其解釋意見,是否適當？68二審法院認為，依照我國《民法通則》的規(guī)定，涉外合同當事人69【參考結論】1.我國法律沒有規(guī)定外國法的查明問題。實踐中，當依據(jù)我國沖突法指定，應適用的法律為外國法時，人民法院有責任查明外國法的內容，當事人也有舉證責任。我國《民事訴訟法》第50條和第64條規(guī)定，當事人有權收集、提供證據(jù)；當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調查收集。因此，當依據(jù)我國沖突規(guī)范的指定，應當適用的法律為外國法時，當事人負有舉證責任，人民法院也有責任依職權查明外國法的內容。我國最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第193條規(guī)定：“對于應當適用的外國法律，可以通過下列途徑查明：(1)由當事人提供；(2)由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關提供；(3)由我國駐該國使領館提供；(4)由該國駐我國使館提供；(5)由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律”。2.二審法院最終采信了被上訴人提交的富而德律師事務所提供的英國法律及其解釋意見是適當?shù)摹?9【參考結論】70【法律評析】根據(jù)我國最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第193條規(guī)定，二審法院最終采信了被上訴人提交的富而德律師事務所提供的英國法律及其解釋意見是適當?shù)?。在我國的司法實踐中，由當事人提供的外國法的證明通常需要得到外國公證機構的公證和我國駐外國大使館的認證。另外，對“中外法律專家”應做廣義的理解，人民法院在審理涉外商事案件中不應只注重某專家是哪一領域、哪一單位的法律專家，而應注重中外法律專家提供的外國法是否準確。對中外法律專家提供的外國法，人民法院在審理有關涉外案件中仍需要進行質證。經過質證仍不能確定的，案件由合議庭根據(jù)案件事實及提供的外國法自由裁量。必要時，適用我國法律的相關規(guī)定。70【法律評析】71二、外國法的適用(一)外國法適用上“同一性原則”(二)外國法的錯誤適用1．外國法的錯誤適用的情況2．外國法的錯誤適用的處理3中國的做法71二、外國法的適用(一)外國法適用上“同一性原則”72第七節(jié)公共秩序一、公共秩序的概念與作用二、有關公共秩序制度的理論三、公共秩序的立法方式四、運用公共秩序制度時應注意的問題五、中國有關公共秩序的立法和司法實踐72第七節(jié)公共秩序一、公共秩序的概念與作用73一、公共秩序的概念與作用國際私法上的公共秩序(publicorder)，主要是指法院在依自己的沖突規(guī)范本應適用某一外國法作準據(jù)法，或者在在應請求提供國際民事司法協(xié)助時，如果外國法適用的結果或者提供司法協(xié)助與法院國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸，則可以拒絕或排除適用該外國法或者拒絕承認和執(zhí)行的一種保留制度。73一、公共秩序的概念與作用國際私法上的公共秩序(publi74二、有關公共秩序制度的理論(一)大陸法系國家學者的理論

1．薩維尼的理論

2．孟西尼的理論

3．瑞士法學家布魯歇的理論(二)英美法系國家學者的理論

1.《戴西和莫里斯論沖突法》上的觀點

2.戚希爾的觀點

3.庫恩的觀點74二、有關公共秩序制度的理論(一)大陸法系國家學者的理論75二、有關公共秩序制度的理論根據(jù)英國丹寧勛爵在1963年退普卡礦業(yè)公司申請案中所作的定義，非法助訟是指“無正當原因和理由而不適當?shù)刭Y助訴訟一方當事人起訴或反訴，惡意地挑起訴訟糾紛。”而幫訴則是指幫訴人非法向訴訟一方當事人提供證據(jù)或資助，從而收取勝訴收益的協(xié)議。非法助訟幫訴合同有礙于司法的公正性，故屬于非法無效合同。但是根據(jù)普通法原則，如果幫助訴訟者是當事人的近親屬，或是慈善行為人，或者是與被助者有共同利益的人，則其行為不屬于非法助訟。75二、有關公共秩序制度的理論根據(jù)英國丹寧勛爵在1963年退76

(三)適用公共秩序保留中的主觀說和客觀說

【案例】某一外國法承認一夫多妻制，現(xiàn)案件涉及一個丈夫的數(shù)個妻子的子女繼承父親位于法院國的財產的問題，盡管外國法中的一夫多妻制與內國的公共秩序相抵觸，但在該案中，重婚并非訴爭的問題，適用該外國法承認死者與其妻子婚姻為有效婚姻，反而是有利于該子女繼承財產和保護無辜子女的利益的，并不會產生損害內國公共秩序的結果。二、有關公共秩序制度的理論76(三)適用公共秩序保留中的主觀說和客觀說二、有關公共秩77三、公共秩序的立法方式（一）間接限制的立法方式

【思考題】采取間接限制的立法方式時，應采取什么類型的沖突規(guī)范？（二）直接限制的立法方式（三）合并限制的立法方式77三、公共秩序的立法方式（一）間接限制的立法方式78四、運用公共秩序制度時應注意的問題(一)公共秩序是一個彈性條款(二)必須注意區(qū)分國內公共秩序和國際公共秩序(三)援引公共秩序制度不應與他國主權行為相抵觸，也不應與外國公法的適用相混淆(四)是否可以援引公共秩序制度來限制條約中的統(tǒng)一沖突規(guī)范的效力(五)排除適用外國法后的法律適用(六)如何對待外國的公共秩序78四、運用公共秩序制度時應注意的問題(一)公共秩序是一個79

五、中國有關公共秩序的立法和司法實踐

（一）立法實踐中國《民法通則》第150條第一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度。該條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”我國《涉外民事關系法律適用法》第5條也規(guī)定：外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。此外，中國《海商法》第276條、《民用航空法》第190條和《民事訴訟法》第262、268條也規(guī)定了公共秩序保留。（二）司法實踐【案例13】海南省木材公司訴新加坡泰坦船務私人有限公司及達斌（私人）有限公司海上貨物運輸提單欺詐損害賠償糾紛案。79五、中國有關公共秩序的立法和司法實踐（一）立法實踐80

原告木材公司訴稱：１９８８年７月２０日，原告在海南省?？谑信c被告達斌公司簽訂了訂購９０００立方米馬來西亞坤甸木材的購貨合同。簽約后，原告依約向中國銀行?？诜中猩暾堥_具了以達斌公司為受益人、編號為４３０Ｈ８８５７３的不可撤銷的跟單信用證，貨款總金額１８３１５００美元。但泰坦公司、達斌公司合謀偽造海運單證，企圖欺詐貨款，造成原告經濟損失。請求法院判令上述購貨合同和該信用證項下的海運單證無效，并撤銷該信用證；兩被告連帶賠償原告經濟損失人民幣２１６３４６７．６８元。

原告起訴時申請廣州海事法院凍結中國銀行海口分行開具的信用證。廣州海事法院經審查認為原告的訴訟保全申請符合法律規(guī)定，裁定予以準許。廣州海事法院通過審理，最后以違反我國公共秩序為由，排除了《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的適用，于１９９０年９月２９日缺席判決購貨合同與提單無效，信用證項下的貨款不予支付，被告共同賠償原告經濟損失人民幣100多萬元。

思考：我國法院運用公共秩序保留排除《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的適用是否恰當？

五、中國有關公共秩序的立法和司法實踐80

原告木材公司訴稱：１９８８年７月２81

1996年1月1日香港頌榮有限公司(以下簡稱“頌榮公司”)與南海有色金屬批發(fā)市場香港公司(以下簡稱“金屬公司”)在香港簽訂《代開信用證協(xié)議》，約定金