羅馬法體系的典型特征

羅馬法體系的典型特征桑德羅?斯奇巴尼 ，張禮洪譯關(guān)鍵詞:羅馬法/法律體系/典型特征內(nèi)容提要:作為世界性的文化遺產(chǎn)，羅馬法與宗教、倫理密切相聯(lián)系。通過把法學(xué)家的解釋和學(xué)說作為法的淵源，羅馬法承認(rèn)并且確立了法學(xué)家在立法中的核心地位。羅馬法在憲政、人法、財(cái)產(chǎn)法，刑事司法等方面以體系化觀念為指導(dǎo)所確立的諸多原則為現(xiàn)代法律的發(fā)展奠定了歷史基礎(chǔ)。羅馬法體系是個(gè)開放自由的法律體系。一、定義和時(shí)代劃分羅馬法法律體系是自羅馬城建立時(shí)確立的，從羅馬建城開始至今的各個(gè)歷史時(shí)期中不斷發(fā)展演變而形成的法律概念、法律原則、法律制度和法律規(guī)范的總和。羅馬法的歷史發(fā)展階段大體可劃分為三個(gè)時(shí)期：羅馬法體系的建立時(shí)期，即從羅馬城建城（公元前753年）開始至優(yōu)士丁尼法典化完成（公元528年至公元534年）；羅馬法與中世紀(jì)法競爭發(fā)展的時(shí)期，該時(shí)期從羅馬帝國向中歐移民和侵入擴(kuò)張開始至查理皇帝登基（公元800年）；羅馬法的偉大革命時(shí)期，該時(shí)期以一系列的地理大發(fā)現(xiàn)（特別是公元1492年美洲的發(fā)現(xiàn)）和莫斯科城作為第三羅馬而奠基為起點(diǎn)，以法國革命、拉丁美洲獨(dú)立運(yùn)動(dòng)、俄國十月革命、中國革命等一些人類歷史上的大革命為標(biāo)志。在此，我只探討一下羅馬法體系建立時(shí)期的一些特點(diǎn)。二、世界性公元前1世紀(jì)的希臘學(xué)者DionigodiAlicarnasso在研習(xí)羅馬輝煌壯闊的歷史發(fā)展原因時(shí)，指出其中的一個(gè)原因是：羅馬法奴隸也能成為羅馬市民。①羅馬家庭可以不根據(jù)血緣關(guān)系把家庭成員確定為家子和家孫,從而把他們納入家庭。②羅馬法還把家庭當(dāng)成共和國的“發(fā)源地”③。羅馬人開明進(jìn)步，不根據(jù)人的出生而是依據(jù)羅馬市民和非羅馬市民（包括奴隸）的意志，把人們吸納進(jìn)其社會(huì)中，認(rèn)識(shí)到社會(huì)是公共意志的產(chǎn)物并且通過共同意志才得以存續(xù)。我們可以在西塞羅的作品中找到人民的法律定義：人民是指“聚合在一起并且基于他們對(duì)法的合意和對(duì)公共利益的一致性而轉(zhuǎn)化為社會(huì)的大眾”④由于羅馬人的上述組織機(jī)構(gòu)和信仰，從一開始，羅馬法即對(duì)所有人開放，人們在羅馬法的引導(dǎo)下生存發(fā)展，尋求正義，羅馬法成為全人類的共同財(cái)產(chǎn)。三、 宗教、倫理、法律公元前753年，羅馬依莊嚴(yán)的宗教儀式建立。在建城儀式中展示了朱庇特神對(duì)羅馬城的祝福。⑤朱庇特神是存在于不同種族之間的神，是法律制度的主宰者。建城儀式旨在實(shí)現(xiàn)法所調(diào)整的“與神靈保持的和平”的需要。這同時(shí)也是所有人（包括相知的人和不相知的人）之間按照法來建立和維持和平的需要。在實(shí)踐中被遵守的“戰(zhàn)爭祭司法”從一開始起調(diào)整著羅馬人與其他民族之間的關(guān)系，沒有一個(gè)民族被排除在該法調(diào)整范圍之外。該法調(diào)整著羅馬人與其他民族之間存在的正義關(guān)系、進(jìn)行自衛(wèi)和發(fā)動(dòng)合法戰(zhàn)爭而產(chǎn)生的關(guān)系。“戰(zhàn)和事務(wù)法”調(diào)整許多與外國人有關(guān)的“普遍權(quán)利”，其中包括所謂的“收容權(quán)”，即外國人在羅馬的地域上定居權(quán)；“避難權(quán)”，即受羅馬市民個(gè)人或羅馬社會(huì)接待的權(quán)利等。⑥因此，羅馬法的世界性與羅馬城的奠基、與羅馬最古老的法律觀念緊密聯(lián)系。羅馬法與宗教和倫理緊密結(jié)合在一起。四、 羅馬法的整體性和內(nèi)在劃分：遵循神法行為和不遵循神法行為；法和古老習(xí)慣；自然法、市民法和萬民法；市民法和榮譽(yù)法；公法和私法羅馬法是由大量的法律規(guī)范所構(gòu)成的，其相互之間存在著區(qū)別：遵循神法行為和不遵循神法行為的區(qū)別表現(xiàn)在就人與神的關(guān)系范圍內(nèi)的合法行為和非法行為(比如，違反血緣和待客方面的法律即被認(rèn)為是不遵循神法行為⑦)。法與古老習(xí)慣的區(qū)別表現(xiàn)在：后者指的是由習(xí)慣構(gòu)成的最古老的法律規(guī)范，產(chǎn)生于家庭關(guān)系之中、人與人的相互關(guān)系之中及家庭與人的關(guān)系之中。自然法、市民法和萬民法之間的區(qū)別是：市民法是羅馬市民之間的法律的。市民法的目的旨在發(fā)展和確定城邦市民之間的關(guān)系；萬民法是調(diào)整羅馬人與外族人關(guān)系的法律，并且逐漸成為在人的自然理性的引導(dǎo)下以解決歷史對(duì)每個(gè)人所提出的問題為內(nèi)容的法律。萬民法成為了對(duì)一切人都適用的法律。自然法卻是由自然確定的，引導(dǎo)人類和動(dòng)物的法律規(guī)則。⑧市民法與榮譽(yù)法的區(qū)別在于：榮譽(yù)法是由裁判官在進(jìn)行審判過程中，根據(jù)其所享有的自由裁量權(quán)以頒布告示形成的法。⑨公法與私法的區(qū)別是:公法是有關(guān)國家公共組織關(guān)系的法律，而私法則是調(diào)整市民私人之間關(guān)系的法律⑩;公法與私法之間的關(guān)系體現(xiàn)的是個(gè)人利益與所有人的利益之間的關(guān)系而并不反映為純粹的個(gè)人主義。(11)由于羅馬法內(nèi)部劃分上的復(fù)雜性，許多世紀(jì)以來，當(dāng)談到羅馬法時(shí)都采用復(fù)數(shù)形式的措辭“羅馬人民共同體的法群”，在這一措辭中也表現(xiàn)出不同的社會(huì)群體和不同的法的發(fā)展方式的存在，它也體現(xiàn)了對(duì)法本身的內(nèi)在批判和不斷更新：Catone指出羅馬法是群體智慧的結(jié)晶。(12)羅馬法的內(nèi)在復(fù)雜性并未使其喪失內(nèi)在統(tǒng)一性，優(yōu)士丁尼法典化突出地體現(xiàn)了羅馬法的內(nèi)在統(tǒng)一性并且將其與這種統(tǒng)一性所含的多樣化的具體法律制度聯(lián)系起來，同時(shí)，兼顧了法的基本的劃分方式。(13)這些關(guān)于法的劃分不斷地體現(xiàn)其價(jià)值：在法律的基本原則受到侵犯(比如第二次世界大戰(zhàn))時(shí)，自然法的內(nèi)在價(jià)值常得到突出的展現(xiàn);對(duì)所有人民均適用的法的價(jià)值的尊重在當(dāng)今社會(huì)中不斷得到體現(xiàn)，無論從世界的區(qū)域范圍來看還是從全球范圍來看都是如此。停止野蠻性地進(jìn)行全球經(jīng)濟(jì)一體化的呼聲正是體現(xiàn)了應(yīng)遵守所有民族都應(yīng)適用的法的觀念。五、 法的淵源：法律、法學(xué)、法典(14)羅馬私法的淵源是：法律、平民會(huì)議決議、元老院決議、國王諭令、裁判官告示、法學(xué)家的學(xué)說、習(xí)慣。(15)這些淵源主要可被分成兩類：一類是法律，是根據(jù)官員的提議舉行的羅馬人民共同體代表大會(huì)所反映的人民意愿。法律體現(xiàn)了“人民的權(quán)力”，這是整個(gè)法律制度中不可變更的核心。優(yōu)士丁尼皇帝曾強(qiáng)調(diào)了其所享有的制定法的權(quán)力來源于法律。(16)和法律一樣，習(xí)慣也被認(rèn)為是人民意志的反映。(17)另一類是法學(xué)家的學(xué)說，法學(xué)家以他們的學(xué)術(shù)權(quán)威和皇帝所授予的解答問題的權(quán)利，通過討論問題，對(duì)可能的解決方案進(jìn)行分析研究從而提出準(zhǔn)確解決方案。法律和法學(xué)家的學(xué)說構(gòu)成羅馬法律制度的兩塊基石。正如優(yōu)士丁尼皇帝所說，法學(xué)家具體的必須執(zhí)行法律。(18)此外，應(yīng)加以強(qiáng)調(diào)的是習(xí)慣必須被認(rèn)為具有與法律等同的效力。法律和法學(xué)家學(xué)說融合在優(yōu)士丁尼皇帝于公元六世紀(jì)編纂的一系列法典中。優(yōu)士丁尼的《羅馬法大全》涉及的不單純是法律也不單純是法學(xué)，而且是二者的結(jié)合。(19)在此之后直至當(dāng)今的民法法典化運(yùn)動(dòng)都反映了法律和法學(xué)的結(jié)合。忘記這一基本特點(diǎn)，過分地強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范自身的作用而忽視法律理論和學(xué)說的作用是有害的。法律條文的編纂必須在法學(xué)的指引下進(jìn)行，只有以法的基本原則的指導(dǎo)下才可避免對(duì)法律條款的主觀解釋，通過對(duì)法律制度基本原則的批判性思索，才可把法學(xué)研究引向深入。法的基本原則是在法的形成過程中經(jīng)不斷得到選擇而確定的，并且在法的時(shí)空發(fā)展過程中不斷得到發(fā)展和演變。六、 羅馬共和國的組織機(jī)構(gòu)：A)權(quán)力的分立：民眾會(huì)議，官員，元老院，僧侶團(tuán)體，羅馬人民共同體和平民；B)中央政府和自治市(20)羅馬共和國與王國不同，共和國被稱為是屬于羅馬人民共同體而不是屬于國王的。羅馬人民共同體是國家支配權(quán)和國家權(quán)威的所有者。羅馬人民共同體采取民眾會(huì)議的方式組織起來。民眾會(huì)議是羅馬人民選舉、立法及一定程度上的司法大會(huì)。民眾會(huì)議選舉共和國的各類官員，他們分別是監(jiān)察官、執(zhí)政官和裁判官。各級(jí)官員均受羅馬人民共同體的支配，并且他們的任職都是暫時(shí)性和集體性的。任職的“集體性”表現(xiàn)在每一位官員均可通過投“否決票”對(duì)抗和緩沖其他同級(jí)或下級(jí)官員所采取的為其所反對(duì)的行動(dòng)。只有獨(dú)裁官不是集體制，沒有任何人可以對(duì)抗其所采取的行動(dòng)，但獨(dú)裁官任期很短。所有官員均負(fù)有“法律責(zé)任”，在其卸任后，任何人均可就其受該官員的瀆職行為遭受損害而將該官員訴之于法庭。上述官員均有權(quán)對(duì)公民的行為進(jìn)行倫理上的評(píng)判和有權(quán)評(píng)價(jià)公民的承擔(dān)賦稅的能力；某些官員享有“治權(quán)”，即召集民眾會(huì)議、提出議案、從事管理國家的行為、指揮軍隊(duì)、執(zhí)行處罰等權(quán)力；而某些官職則享有司法權(quán)，即指示法律案件中應(yīng)具體適用的法律規(guī)范的權(quán)力。重要官職由終生元老院任命，終生元老院由最古老的貴族家庭和最高級(jí)別的前任官職組成；元老院則享有法律“準(zhǔn)可權(quán)”。此外，元老院還享有與其他民族的人民媾和建交、管理國家財(cái)務(wù)的權(quán)力。僧侶團(tuán)體在國際事務(wù)上享有權(quán)力，并有權(quán)認(rèn)定民眾代表大會(huì)召開是否合法，對(duì)諸多行為的儀式是否恰當(dāng)做出判定。但是，羅馬人民還分為兩部分：一部分是貴族，他們由前任的官職家庭組成；一部分是平民。平民擁有自己的民眾會(huì)議，平民民眾會(huì)議有平民護(hù)民官組成。平民護(hù)民官享有“護(hù)民權(quán)”，他們享有對(duì)抗除獨(dú)裁官之外的其他一切官職行為的權(quán)力。權(quán)力是分立的，每一項(xiàng)權(quán)力的行使均需要上述其他權(quán)力機(jī)構(gòu)的配合。這種權(quán)力分立制度與現(xiàn)代的權(quán)力分立體制有所不同。比如：就立法權(quán)的行使而言，立法從某個(gè)官員行使提案權(quán)開始，必須要求該官員的同仁對(duì)其提案不表示反對(duì)，元老院對(duì)該立法提案的贊同和批準(zhǔn)，僧侶團(tuán)體對(duì)民眾會(huì)議的舉行程序合法性的認(rèn)可并且由羅馬人民共同體來決定。此外，基于羅馬人民之內(nèi)平民和貴族的劃分，平民為對(duì)抗每一項(xiàng)國家統(tǒng)治行為享有“否決權(quán)”，通過行使“否決權(quán)”保證平民的基本權(quán)利而且每一官職在采取行動(dòng)時(shí)必須獲得其他官職最基本的同意。B）羅馬共和國逐漸被建成為一個(gè)“帝國”，逐漸向所有在當(dāng)時(shí)為羅馬人所知的民族開放并且在法的指導(dǎo)下開展與其他一切民族的的關(guān)系。這使得面向所有人的法在一切為羅馬人所認(rèn)識(shí)的地域內(nèi)對(duì)所有人均有效。自治市制度便是這種組織形式的基本表現(xiàn)。每個(gè)自治市是一個(gè)完整統(tǒng)一的權(quán)力集中體系，均有其自身的民眾會(huì)議和官職。最終，公元212年，原籍非洲的卡拉卡拉皇帝頒布諭令將羅馬市民籍賜予除自治城市公民之外的所有自由人。在羅馬法體系產(chǎn)生時(shí)期建立的原則在其之后的歷史階段一度受到懷疑和批判。與羅馬法把國家權(quán)力建立在人民意志基礎(chǔ)上的原則不同，在羅馬法產(chǎn)生之后的長期人類歷史進(jìn)程中，國家權(quán)力建立在神的意志的基礎(chǔ)上（國王的個(gè)人權(quán)威，或者僧侶所代表的神的意志）。而正是以羅馬共和國制度的詮釋和思考為基礎(chǔ)，法國民主革命和拉丁美洲獨(dú)立運(yùn)動(dòng)的偉大的啟蒙者——盧梭才創(chuàng)建了他的民主理論。同時(shí)羅馬共和國制度也一度受到抨擊和反對(duì)。古羅馬君士坦特（Constant）曾把古代人的自由，即其所稱的人民的、自由與現(xiàn)代人的自由，即個(gè)人的自由相區(qū)別開。孟德斯鳩所創(chuàng)建的權(quán)力分立理論刪除了國家各組織機(jī)構(gòu)之間的相互配合的必要：即拋棄了護(hù)民官的否決權(quán)和平民否決權(quán)及自治市的自治制度，并將獨(dú)裁制度與戒嚴(yán)狀態(tài)和古希臘的暴君統(tǒng)治混為一談。羅馬帝國作為保障各民族和平的世界性組織機(jī)構(gòu)的思想，受到國家領(lǐng)土主權(quán)絕對(duì)性觀念的反對(duì)。但是，同樣，當(dāng)認(rèn)識(shí)到高于個(gè)人利益的人類及社會(huì)共同利益的存在，前一理念的價(jià)值依舊有實(shí)際意義并以不同的形式表現(xiàn)出來：認(rèn)識(shí)到民主原則的存在，認(rèn)識(shí)到否決權(quán)（特別在在工會(huì)和行業(yè)聯(lián)合會(huì)行動(dòng)中）和反對(duì)權(quán)的存在，認(rèn)識(shí)到國家城邦的作用，認(rèn)識(shí)到保衛(wèi)世界和平的重要性和在尊重一切民族的前提下實(shí)現(xiàn)世界和平的手段，是永恒的歷史趨勢。七、人、物的歸屬和人對(duì)物享有的權(quán)利及反映根據(jù)誠實(shí)信用和平等理念與他人的合作關(guān)系的債的關(guān)系（21）（一）羅馬民法把對(duì)具體的人的保護(hù)作為其立法目的，把一切人在法律上都當(dāng)成“人”來對(duì)待與那個(gè)時(shí)期的地中海地區(qū)的其他民族的法律一樣，羅馬法把人分成自由人和奴隸，但是，羅馬法還明確指出奴隸與其他人一樣也是人。(22)從宗教法和刑法的角度上看，奴隸與其他人一樣享有權(quán)利；從哲學(xué)的視角，西塞羅提出以有償勞動(dòng)來替代奴隸的無償勞動(dòng)。(23)羅馬法中，人法的基本概念是“支配權(quán)”，特別是“家父”的支配權(quán)；“家父”的支配權(quán)是自身權(quán)利的“依托”并且也可能是他人權(quán)利的基礎(chǔ)。隨后，建立在“家父”支配權(quán)之上的他人的“自治”和“組織權(quán)利”填補(bǔ)了家庭生活中可能存在的內(nèi)在裂痕。家庭被認(rèn)為是處在同一“家父”的支配權(quán)之下的多數(shù)人的集合。(24)上文談到的羅馬人民的支配權(quán)，即有組織的居民共同體的支配權(quán)與“家父”的支配權(quán)緊密相聯(lián)。如今，必須明確“家父”的支配權(quán)這一概念與民主制度的發(fā)展相聯(lián)系，“家父”支配權(quán)在不失去作為一個(gè)私法概念，特別是家庭法中的概念的同時(shí)，在社會(huì)、政治、文化諸多領(lǐng)域，體現(xiàn)社會(huì)成員對(duì)社會(huì)共同體的不斷參與。(25)對(duì)生產(chǎn)工具和社會(huì)財(cái)產(chǎn)的支配，即對(duì)物的所有權(quán)，也包含在這一支配權(quán)(它反映在社會(huì)政治領(lǐng)域)概念之內(nèi)。羅馬法所有權(quán)的核心是物對(duì)“家父”的歸屬。羅馬法所有權(quán)的概念產(chǎn)生于支配權(quán)，但隨后又與后者相分離，不應(yīng)認(rèn)為支配權(quán)這一概念從屬于所有權(quán)的概念；相反，“家父”對(duì)物的所有卻是其與城邦共同體的關(guān)系緊密相連。此外，不只存在一種所有權(quán)形式。在這一最古老的建立在支配權(quán)基礎(chǔ)上的所有權(quán)形式之外，還存在自由人和享有法律獨(dú)立地位的人以利用土地為目的而對(duì)“公共土地的簡單但可撤銷的占有”形式。而且進(jìn)一步發(fā)展出有償使用屬羅馬人民共同體所有土地的法律制度，即土地使用人以向羅馬共同體交納一定的賦稅為條件，有權(quán)占有、使用、收益和轉(zhuǎn)讓土地的制度。接著，又形成和發(fā)展了“他物權(quán)”，比如，對(duì)他人土地的地役權(quán)、用益權(quán)、地上權(quán)、佃權(quán)。所有這些權(quán)利都被稱為物權(quán)，因?yàn)榫峭ㄟ^主張?jiān)鎸?duì)物的支配來提起訴訟，并且被告可以不必應(yīng)訴，被告放棄訴訟，原告將取得對(duì)物的支配(由此可知此類權(quán)利是對(duì)物的權(quán)利，對(duì)他人此類的權(quán)利主張給予配合的方式是不從事阻礙該權(quán)利實(shí)現(xiàn)的行為)。(26)(二)與支配權(quán)概念相聯(lián)系的是可通過合同促使他人采取配合行動(dòng)的權(quán)利“債”最開始表現(xiàn)為保證另一方履行其義務(wù)而束縛其人身的鎖鏈，隨后發(fā)展為迫使一方當(dāng)事人從事生產(chǎn)活動(dòng)以清償其債務(wù)的約束，最終發(fā)展為一種法律約束。債在一開始只是在一方當(dāng)事人不履行經(jīng)濟(jì)和社會(huì)義務(wù)時(shí)，對(duì)其人身進(jìn)行束縛的手段，隨后發(fā)展成為以財(cái)產(chǎn)為核心的概念，因?yàn)閭鶆?wù)人財(cái)產(chǎn)是清償債權(quán)的保障。在一定的法律關(guān)系中還形成了這樣一個(gè)原則，即債務(wù)人只以其所能為限(不應(yīng)使其淪落到悲慘境地為限)承擔(dān)履行義務(wù)。羅馬法確定了大量的合同形式，通過對(duì)合同給予典型化，實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的控制，保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的平衡，并且逐漸形成了對(duì)債務(wù)關(guān)系的解釋應(yīng)有利于債務(wù)人擺脫債務(wù)約束的原則。羅馬法中，合同的基本因素要么體現(xiàn)為“形式上的莊嚴(yán)性”，要么體現(xiàn)為“債務(wù)標(biāo)的”的返還性，要么體現(xiàn)為合同義務(wù)的“雙務(wù)性”；在一切合同中都必須存在“合意”和“原因”。基于合同義務(wù)和給付的雙務(wù)性，逐漸又打破了合同典型化框架，對(duì)即便未明確為法律規(guī)定和調(diào)整但具有合意的合同，也給予法律保護(hù)。合同法中的基本原則是誠實(shí)信用原則，即要求在合同的訂立、解釋和履行過程中，雙方當(dāng)事人必須以正確的方式行為。從中又發(fā)展出有關(guān)合同給付“公平性”法學(xué)理論，防止和反對(duì)合同給付的過分不平衡，確立了對(duì)存在的給付不平衡和合同權(quán)利濫用進(jìn)行修正的必要性。此外，作為政治傾向和政治斗爭的結(jié)果，確立了對(duì)個(gè)人利益進(jìn)行限制的原則，同時(shí)在法學(xué)理論上還主張不得把不能為個(gè)人所享有的利益規(guī)定在物的孳息之列。(27)諸如盜竊、搶奪、傷害、侮辱等侵權(quán)和犯罪行為也是產(chǎn)生債的原因，并且特別要求損害是由于行為人的主觀過錯(cuò)所致。在羅馬法中，以金錢方式進(jìn)行“私人處罰”是一個(gè)非常重要的概念，它與現(xiàn)代法中賠償損失的概念不同。但是，在侵權(quán)行為中，只要可能對(duì)社會(huì)安全存在危害，比如，在公共道路上方放置了可能會(huì)倒塌的物品，任何人均可提起民眾訴訟要求排除防礙。（28）在羅馬法繼承制度中，繼承關(guān)系表現(xiàn)為“家父”支配權(quán)的繼承，這是羅馬繼承法的基本原則。具體表現(xiàn)為“家子”通過繼承成為“家父”，在財(cái)產(chǎn)關(guān)系上和在宗教關(guān)系上均繼承死者的法律地位。確定繼承人繼承“家父”的法律地位的一般做法是在遺囑中設(shè)立一個(gè)或者多個(gè)繼承人。除了采用遺囑之外還可采用遺贈(zèng)和遺產(chǎn)信托形式。（29）訴訟的基本形式是：首先，法官介入訴訟以解決糾紛，通過適用已存在的法律規(guī)定做出判決，在程式訴訟中，該法律規(guī)定由法官和當(dāng)事人確定；緊接著，是判決的執(zhí)行程序，該程序應(yīng)依當(dāng)事人的請(qǐng)求而開始，也必須要求法官的參與。值得注意的是，權(quán)利訴訟保障手段主要為基于法律規(guī)定而存在的當(dāng)事人所享有的訴權(quán)。另一方面，民眾訴訟、令狀、要求提供訴訟擔(dān)保等也是權(quán)利保護(hù)的手段。并且權(quán)利的保障主要表現(xiàn)在審判階段而不是表現(xiàn)在其他訴訟階段。（30）羅馬法始終經(jīng)歷著非常劇烈的發(fā)展過程，各項(xiàng)制度不斷得到重新解釋、發(fā)展和豐富，表現(xiàn)出其連續(xù)性。比如，與勞務(wù)租賃合同不同，羅馬法中的勞動(dòng)合同隨著羅馬法有關(guān)勞動(dòng)保護(hù)制度的發(fā)展變化，經(jīng)歷了根本性的變更。我們也應(yīng)看到一些簡單化的重新解釋弱化了羅馬法的某些制度原先所含有的豐富內(nèi)容，比如物權(quán)領(lǐng)域，所有權(quán)形式的多重性，他物權(quán)的形式多樣性，在債法領(lǐng)域，遵循誠實(shí)信用的原則，保護(hù)弱方當(dāng)事人的利益和禁止將個(gè)人所享有的利益列在物的孳息之列的規(guī)定等。與羅馬法某些制度的弱化相比，更重要的是要看到羅馬法不斷發(fā)展的進(jìn)程。八、法和刑法：無過錯(cuò)不為罪；無法律規(guī)定不為罪；控辯式和糾問式訴訟方式，刑罰自負(fù)（31）國王時(shí)期的法律和公元前5世紀(jì)的十二銅表法均含有一些有關(guān)刑法和刑事訴訟的規(guī)范，羅馬法的有關(guān)制度正是在對(duì)這些規(guī)范的提煉的基礎(chǔ)上形成的。A）在最古老的時(shí)代，直接破壞與神的和平，侵害城邦共同體的罪行是有限的，比如，謀殺、燒毀莊稼、搬走界石、敵對(duì)行為（臨陣逃跑、拒不服兵役、戰(zhàn)爭期間投敵、對(duì)城邦實(shí)施恐怖行為）、叛逆（官職濫用權(quán)力或者侵犯羅馬人民共同體尊嚴(yán)）。在十二銅表法中已經(jīng)區(qū)分了“公共犯罪行為”與對(duì)個(gè)人實(shí)施的“私犯和犯罪行為”（對(duì)此，我上文在有關(guān)債的敘述中已加論述）。法律規(guī)定的罪行范圍隨后進(jìn)一步擴(kuò)張。簡要地說，在羅馬共和國時(shí)期新增加了新的罪行，如拐賣人口罪、非法扣押人員罪、破壞國家政治生活的犯罪（如選舉舞弊罪、挪用公物罪、貪污罪、非法結(jié)社擾亂投票選舉罪等）；在公元3世紀(jì)至公元4世紀(jì)，還產(chǎn)生了一系列有關(guān)擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的罪行（比如，囤積居奇糧食罪、敲詐勒索罪）。此外，還產(chǎn)生含義較為廣泛，對(duì)其有多種不同的解釋的罪行，比如，多重欺騙罪。在優(yōu)士丁尼皇帝時(shí)期，沒有摒棄“公共犯罪行為”與“私人侵權(quán)和犯罪行為”的區(qū)別，而且把一些私人侵權(quán)行為列入犯罪之列（首先，是那些較嚴(yán)重的行為，如有加重情節(jié)的盜竊、盜竊牲口、公共浴場盜竊等），而對(duì)于其他侵權(quán)行為，被侵害人只能要求賠償損失。從一開始起，就存在故意犯罪和非故意犯罪的區(qū)別。就謀殺行為而言，“故意”殺害他人與“不希望”殺害他人（如“希望箭頭傷害被害人而不是將其殺死”）但不幸發(fā)生事件的殺害行為的區(qū)別，對(duì)前者處予死刑，對(duì)后者可通過交付一只公綿羊替罪。這一區(qū)別構(gòu)成羅馬刑法的基本原則，即只對(duì)有主觀故意的犯罪行為人進(jìn)行刑罰，但有必要認(rèn)識(shí)到，就主觀故意的認(rèn)定上存在不確定性，要考慮是否構(gòu)成間接故意和有蓄謀的犯罪。無論如何，“無過錯(cuò)不存在犯罪”的原則是一項(xiàng)基本原則（就私犯行為而言，在債法領(lǐng)域，也實(shí)行無過錯(cuò)則無責(zé)任）。此外，還要注意到無行為能力人不能成為法律責(zé)任的承擔(dān)者：比如，兒童、精神病人（但對(duì)其可以為保護(hù)社會(huì)安全而采取強(qiáng)制性防范措施）及因可原諒的原因犯有認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤的人；但醉酒、憤怒、激情不屬可免責(zé)的原因。僅僅符合主觀要件尚不足以認(rèn)定犯罪。犯罪的存在必須以犯有犯罪行為為前提，必須認(rèn)識(shí)到只基于犯罪意圖，尚不構(gòu)成犯罪。在犯罪行為與危害結(jié)果之間必須存在因果聯(lián)系，必須對(duì)此因果關(guān)系進(jìn)行分析。而且羅馬法常以泛泛的方式規(guī)定犯罪行為。羅馬法還對(duì)共同犯罪處予較嚴(yán)厲的處罰。但是，唆使從事犯罪的行為不構(gòu)成共同犯罪（它構(gòu)成單獨(dú)的一種犯罪行為）。可以出于多種原因而將犯罪行為人開責(zé)，羅馬法中確定的開責(zé)理由主要是“被害人的同意”（但在被害人同意的前提下將被害人閹割，犯罪行為人不可開責(zé)）；“緊急避險(xiǎn)”；“正當(dāng)防衛(wèi)”（可能還包括“依法行為”）（32）。B） 宗教制裁在羅馬法中占有重要地位。根據(jù)羅馬宗教制裁規(guī)則，犯罪行為人應(yīng)在民眾大會(huì)上履行贖罪祭獻(xiàn)，隨后宗教制裁由民眾會(huì)議自行決定。開始由國王助手，隨后由執(zhí)政官提出刑事公訴和執(zhí)行刑罰。此外，被判處死刑者還有權(quán)提起民眾申訴，要求重新認(rèn)定判決的正確性，在此情形，公訴人必須中止刑罰的執(zhí)行，羅馬人民共同體依被告的要求介入對(duì)判決進(jìn)行審查。民眾申訴制度成為羅馬法刑事訴訟制度的不可分割的組成并構(gòu)成對(duì)公民權(quán)利的保障。隨后，民眾申訴制度成為一項(xiàng)在任何情況下均可實(shí)施的規(guī)則，即便被告未提出該申訴，也應(yīng)進(jìn)行此申訴程序。羅馬民眾對(duì)此申訴程序享有的權(quán)利表現(xiàn)在執(zhí)政官的形式上的變化：當(dāng)執(zhí)政官就城邦生活行使權(quán)力，即不行使軍事權(quán)力時(shí)，應(yīng)將其權(quán)力標(biāo)志中的斧子去除（斧子是執(zhí)行死刑的工具）。在這種刑事訴訟程序之外，還存在另一種以永久陪審團(tuán)為核心的針對(duì)某些特別的犯罪而實(shí)行的控辯式訴訟方式。一開始，這種新的訴訟制度是為了對(duì)在刑事審判中濫用權(quán)力的官員進(jìn)行審判而建立的，隨后被應(yīng)用于其他情形。在這種訴訟制度中，任何公民均可提出控訴；如果是由多個(gè)公民提出控訴，將在他們之間進(jìn)行選擇，但未被選中者，也可出席審判?？卦V人在陪審團(tuán)面前提供證據(jù)材料，被告者相應(yīng)地提供對(duì)其有利的證據(jù)。在對(duì)證完成之后，審判長詢問陪審團(tuán)案件事實(shí)是否清楚，如果三分之一以上的陪審團(tuán)成員認(rèn)為案件事實(shí)依舊不清楚，則進(jìn)一步進(jìn)行庭審；最后，要求陪審團(tuán)成員分別在一張紙條上寫明“有罪”或者寫明“無罪”，并將其投入投票箱。通過規(guī)定了一些特別犯罪的法律，這一種訴訟方式不斷發(fā)展，并成立了專門法院對(duì)此類犯罪進(jìn)行審判，從而確立了在法律沒有規(guī)定的情況下不存在犯罪的原則（但有必要強(qiáng)調(diào)的是有時(shí)候?qū)@一原則的解釋造成了對(duì)該原則的違反）。在羅馬法的發(fā)展過程中，這種控辯式訴訟方式也曾一度被廢棄。公元1世紀(jì)開始的羅馬君主制時(shí)期又恢復(fù)了糾問式訴訟方式，實(shí)行由法官自行收集證據(jù)認(rèn)定事實(shí)，向君主上訴或向由君主按具體法律部門進(jìn)行認(rèn)定事實(shí)的權(quán)力分配和委派的官員，請(qǐng)求重新審查判決。在這種新的訴訟程序中，由法官自行依法提出和審理上訴案件：盡管經(jīng)常是由被侵害的一方提出的控訴并且針對(duì)的是公民個(gè)人，但不是由控告方收集證據(jù)，在上訴程序不存在控告方。由法官對(duì)證據(jù)的自行認(rèn)定的原則轉(zhuǎn)變?yōu)橐幌盗袑?dǎo)致采用刑訊逼供來推定和偵查犯罪的刑事規(guī)則，造成刑事訴訟歷史上最恐怖的一幕。對(duì)此，我們只知道有關(guān)各官員職權(quán)的分配的情況而對(duì)訴訟的具體操作程序尚不大明確。在諸多世紀(jì)過后，現(xiàn)代刑事訴訟法正以糾問式訴訟方式為出發(fā)點(diǎn)，試圖在糾問式和控辯式訴訟中找到一個(gè)平衡點(diǎn)（這種做法肯定要犯下一些錯(cuò)誤！）。（33）C） 刑罰一開始具有宗教特點(diǎn):將罪犯獻(xiàn)祭給神靈的方式，在某些情況下表現(xiàn)為執(zhí)行死刑，在另一些情況下則表現(xiàn)為將被判刑人驅(qū)除出社會(huì)，在這種情況下，任何人均有權(quán)將其殺死。面臨通過民眾會(huì)議舉行的程序被判處死刑者，在被最終定罪判刑之前，可以要求被流放；在這種情況下，一旦被認(rèn)可舉行流放，將發(fā)布“水火禁令”，根據(jù)此禁令被流放人將被排除在任何形式的城邦社會(huì)生活之外，如果被流放人回到城邦將被執(zhí)行死刑。對(duì)羅馬法刑罰的功能，我們尚未得到允許我們對(duì)其有充分了解的材料。在當(dāng)今的羅馬法書籍中的有關(guān)論述夾雜了不少現(xiàn)代解釋。有些論述表明羅馬法將刑罰的功能確定為按公民的行為國家給予相應(yīng)的回報(bào)，有些卻將其認(rèn)定為威懾功能，有些卻將其認(rèn)定為修正功能，還有些卻將其認(rèn)定為兼而有之。但刑罰自負(fù)的原則則肯定是羅馬法中自始存在的原則。處于“家父”權(quán)支配之下的人也可被作為犯罪行為人處予刑罰，承擔(dān)相應(yīng)的制裁，并且只有在法律允許的情況下，才可以通過支付贖金使其免于處罰。(34)注釋:①DionigodiAlicarnasso,l,9,3：“羅馬人注定要成為最偉大的民族因?yàn)樗麄兛犊匕驯茈y權(quán)授予那些需要庇護(hù)的人，把羅馬市民權(quán)授予那些在戰(zhàn)爭中英勇作戰(zhàn)的人，把市民權(quán)授予被解放的奴隸，不蔑視任何人”；同時(shí)參見第4編第22編和第4編第24編。在羅馬法文獻(xiàn)和拉丁文作品中，每一作品后緊跟的數(shù)字，依次代表卷、章、條款的編號(hào)，Pr代表頭段。此外，C代表《優(yōu)士丁尼法典》，D代表《學(xué)說匯纂》Gai代表蓋尤斯所著的《法學(xué)階梯》，J代表優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》。［意］彭梵德：《羅馬法教程》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第114頁以下。Cicerone,Deofficis,1,54.Cicerone,DeRepublica,1,39；同時(shí)參見Cicerone,DeRepublica,1,49：“什么是城邦，城邦只能是法的社會(huì)”Livio,Aburbecondia,1,8:“羅慕若在完成與宗教有關(guān)事務(wù)后，在民眾大會(huì)上向民眾宣布只有按照法律才可組建成人民實(shí)體并且這些事務(wù)應(yīng)在法的指導(dǎo)下進(jìn)行”；同時(shí)參見D,1,2,2,2(中文譯文見桑德羅?斯奇巴尼：《民法大全選譯》，第1輯，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第43頁)。Livio,Aburbecondia,1,12,4:“羅慕若說，朱比特通過他的天鳥在Palatino山丘上建立了城市的初址”。Cicerone,Deofficis,1,36;3,108.D,1,1,3;Vilgilio,Eneide,3,55。存在這樣一種認(rèn)識(shí)：不論任何時(shí)候都發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭，即便是合法戰(zhàn)爭，應(yīng)認(rèn)定為不遵循神法的行為，并且參與戰(zhàn)爭的士兵應(yīng)被休沐凈身(參見Virgilio,Eneide,2,717-720)。見，J,1,2pr.2;D,1,1,1,2ss.(桑德羅?斯奇巴尼：《羅馬法大全選譯》第1輯，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第35頁以下)。蓋尤斯持兩分法論，把自然法與萬民法等同，參見Cai1,1,(中文譯文參見：《法學(xué)階梯》黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第1頁)；D,1,1,9,(中文譯文參見：桑德羅?斯奇巴尼：《羅馬法大全選譯》第1輯，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版