從德國(guó)刑法學(xué)看故意殺人與謀殺的不同

從德國(guó)刑法學(xué)看故意殺人與謀殺的不同我國(guó)刑法學(xué)當(dāng)前正處于知識(shí)體系轉(zhuǎn)型時(shí)期。新世紀(jì)以降，我國(guó)刑法學(xué)界借鑒德國(guó)刑法理論的趨勢(shì)日趨明顯，本文對(duì)于故意殺人與謀殺的分析即全部構(gòu)建在德國(guó)刑法理論之上，希望對(duì)讀者進(jìn)一步了解德國(guó)刑法略有助益。文王鋼一、《德國(guó)刑法》分則第16章關(guān)于謀殺、故意殺人的條文如下：第211條謀殺（1）對(duì)謀殺犯處以無(wú)期徒刑。（2）謀殺犯是指，出于謀殺癖好、為了滿足性欲、出于貪婪或者其他卑劣的動(dòng)機(jī)，陰險(xiǎn)地或者殘忍地或者以危害公共安全的方式，或者為了實(shí)施或者掩蓋其他罪行殺人的人?！?11Mord(1)DerM?rderwirdmitlebenslangerFreiheitsstrafebestraft.(2)M?rderist,werausMordlust,zurBefriedigungdesGeschlechtstriebs,ausHabgierodersonstausniedrigenBeweggründen,heimtückischodergrausamodermitgemeingef?hrlichenMittelnoderumeineandereStraftatzuerm?glichenoderzuverdecken,einenMenschent?tet.第212條故意殺人（1）殺人但不構(gòu)成謀殺犯的，作為故意殺人犯判處五年以上有期徒刑。（2）情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無(wú)期徒刑?！?12Totschlag(1)WereinenMenschent?tet,ohneM?rderzusein,wirdalsTotschl?germitFreiheitsstrafenichtunterfünfJahrenbestraft.(2)InbesondersschwerenF?llenistauflebenslangeFreiheitsstrafezuerkennen.第213條情節(jié)較輕的故意殺人如果故意殺人犯是在自己無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況下，由于被害人對(duì)其或其親屬所施加的虐待或嚴(yán)重侮辱而被激怒并因此沖動(dòng)地實(shí)施犯罪，或者具有其他較輕情節(jié)的，處一年以上十年以下有期徒刑。§213MinderschwererFalldesTotschlagsWarderTotschl?gerohneeigeneSchulddurcheineihmodereinemAngeh?rigenzugefügteMi?handlungoderschwereBeleidigungvondemget?tetenMenschenzumZorngereiztundhierdurchaufderStellezurTathingerissenwordenoderliegtsonsteinminderschwererFallvor,soistdieStrafeFreiheitsstrafevoneinemJahrbiszuzehnJahren.二、謀殺罪與故意殺人罪的關(guān)系第211條謀殺罪與第212條故意殺人罪之間的關(guān)系是德國(guó)刑法中存有巨大爭(zhēng)議的問(wèn)題。學(xué)界的見(jiàn)解幾乎一致認(rèn)為，第212條是基本構(gòu)成要件，第211條則是故意殺人罪的情節(jié)加重犯，二者之間形成一種層級(jí)關(guān)系。換言之，謀殺的不法性質(zhì)和故意殺人一樣，只不過(guò)是后者的加重情形而已。因?yàn)槌闪⒅\殺必須具備故意殺人的所有構(gòu)成要件，并且還需要額外符合至少一項(xiàng)謀殺要素。但是德國(guó)司法判例卻堅(jiān)持認(rèn)為，謀殺和故意殺人具有不同的不法內(nèi)涵，是兩個(gè)相互獨(dú)立的構(gòu)成要件。這一爭(zhēng)議的主要影響在于對(duì)（狹義）共犯的處罰。例如，在行為人出于貪婪而教唆或幫助正犯實(shí)施殺人行為，但正犯本身卻不具備謀殺要素的場(chǎng)合，根據(jù)學(xué)界的立場(chǎng)，正犯僅構(gòu)成故意殺人罪，教唆或幫助的行為人（共犯）則根據(jù)第28條第2款的規(guī)定成立謀殺罪；而根據(jù)司法判例的立場(chǎng)，這種場(chǎng)合下對(duì)共犯應(yīng)當(dāng)適用第28條第1款，正犯和共犯均只能成立故意殺人罪，共犯具備了謀殺要素的事實(shí)，將在量刑時(shí)加以考慮。三、具體分析1.故意殺人罪（1）概述故意殺人是指故意終結(jié)或縮短他人生命的行為。根據(jù)學(xué)界通行的見(jiàn)解，故意殺人罪的犯罪構(gòu)成概覽如下：A.構(gòu)成要件Ⅰ.客觀構(gòu)成要件（1）殺害行為（2）行為對(duì)象：他人Ⅱ.主觀構(gòu)成要件B.違法性C.責(zé)任D.量刑規(guī)則：第212條第2款和第213條這里所列出的判斷次序以目前在德國(guó)學(xué)界占據(jù)主流地位的犯罪構(gòu)成體系（即通過(guò)客觀歸責(zé)和故意的雙重地位等學(xué)說(shuō)對(duì)目的行為論的犯罪構(gòu)成體系加以折中之后的體系）為基礎(chǔ)。德國(guó)聯(lián)邦最高法院從未明確表明自己究竟是從哪種三階層犯罪構(gòu)成體系出發(fā)分析案件。但是，從其時(shí)常在責(zé)任部分才考察與犯罪故意相關(guān)的問(wèn)題這一點(diǎn)來(lái)看，可以認(rèn)為聯(lián)邦最高法院至少在部分判決中仍在運(yùn)用古典/新古典犯罪構(gòu)成體系。如果根據(jù)這種立場(chǎng)，上表中的“主觀構(gòu)成要件”一項(xiàng)就應(yīng)當(dāng)被歸于責(zé)任部分。當(dāng)然，這種分歧更多地只具有學(xué)理意義，在分則的個(gè)案分析中一般并不會(huì)導(dǎo)致不同的結(jié)果。若無(wú)特別說(shuō)明，本書(shū)均依據(jù)德國(guó)學(xué)界通說(shuō)所主張的犯罪構(gòu)成體系解析罪名。（2）客觀構(gòu)成要件故意殺人罪的客觀構(gòu)成要件是殺害他人或者說(shuō)縮短他人的生命。相比盜竊、詐騙等財(cái)產(chǎn)犯罪中符合構(gòu)成要件的行為而言，殺害行為本身的定型性較弱。究竟什么樣的行為才能被認(rèn)定為殺害行為，取決于行為和結(jié)果之間的歸責(zé)關(guān)系：殺害行為就是任何可歸責(zé)地縮短了他人的生命、引起了死亡結(jié)果的作為和不作為。這里對(duì)歸責(zé)關(guān)系的認(rèn)定，與總論中客觀歸責(zé)的內(nèi)容一致，本書(shū)不再贅述。（3）主觀構(gòu)成要件成立本罪以行為人主觀方面具有直接或者間接的殺害故意為前提，也即行為人必須認(rèn)識(shí)到所有客觀構(gòu)成要素，并且意欲或者放任其實(shí)現(xiàn)。需要注意的是，在作為犯的場(chǎng)合，當(dāng)涉及間接故意和有認(rèn)識(shí)的過(guò)失相區(qū)分時(shí)，德國(guó)司法判例對(duì)認(rèn)定間接的殺害故意提出了較高的要求：殺人是極為嚴(yán)重的刑事犯罪，相比傷害他人而言，行為人作為地實(shí)施本罪需要克服較高的心理障礙，因此，即便行為本身具有顯著的客觀危險(xiǎn)性，也不能據(jù)此認(rèn)定行為人具有殺害故意。相反，法官在個(gè)案中必須充分衡量全部相關(guān)證據(jù)，通過(guò)對(duì)行為和行為人的綜合評(píng)判得出是否具有殺害故意的結(jié)論。這就是聯(lián)邦最高法院歷來(lái)所主張的障礙限度說(shuō)（Hemmschwellentheorie）。這種立場(chǎng)并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性地修正犯罪故意的定義，只是強(qiáng)調(diào)，行為的客觀危險(xiǎn)性雖然是推斷行為人具有殺害故意的最重要的要素，但卻不具有決定性意義。根據(jù)德國(guó)的司法判例，當(dāng)行為人在酒精或毒品的影響下或者出于憤怒或其他原因在短時(shí)間內(nèi)沖動(dòng)地實(shí)施行為時(shí)，就必須謹(jǐn)慎地考慮，行為人是否因?yàn)闆](méi)有認(rèn)識(shí)到行為的客觀危險(xiǎn)性，或者因?yàn)椴荒芡茢嗥浞湃挝：Y(jié)果發(fā)生而欠缺殺害故意。當(dāng)行為人只是認(rèn)識(shí)到了抽象的生命危險(xiǎn)，事前采取了預(yù)防死亡結(jié)果的措施，或事后嘗試挽救被害人，與被害人關(guān)系較好或?qū)Ρ缓θ舜嬗泻酶?，或者欠缺顯著的殺害動(dòng)機(jī)時(shí)，便有可能否定殺害故意的成立。（4）違法性符合《刑法》第212條的故意殺人行為可以通過(guò)正當(dāng)防衛(wèi)合法化。此外，根據(jù)警察法中營(yíng)救射殺（finalerRettungsschuss）的規(guī)定，為了挽救被害人的生命或者使其免受重大的身體傷害，警察在不得已時(shí)可以射殺行為人。在符合國(guó)際戰(zhàn)爭(zhēng)法的情形中，故意殺害對(duì)方軍事人員的行為也是合法的。相反，由于人的生命屬于最高級(jí)別的法益，德國(guó)司法判例和學(xué)界的通說(shuō)均認(rèn)為，故意殺人原則上不能成立合法的緊急避險(xiǎn)。即便是在對(duì)生命的緊急避險(xiǎn)，即當(dāng)行為人為了挽救其他多數(shù)人的生命而殺害無(wú)辜第三者的場(chǎng)合，也同樣如此。然相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為，在防御性緊急避險(xiǎn)（所謂防御性緊急避險(xiǎn)，是指針對(duì)危險(xiǎn)源本身實(shí)施避險(xiǎn)行為。此時(shí)所欲避免的危險(xiǎn)恰好源自避險(xiǎn)行為所侵害之對(duì)象或其權(quán)利領(lǐng)域。）的場(chǎng)合，應(yīng)該使殺害行為合法化。譬如，當(dāng)繼續(xù)分娩將危害母親生命或者可能給其造成嚴(yán)重身體傷害時(shí)，可以殺死嬰兒保護(hù)母親（Perforation），盡管此時(shí)的嬰兒已經(jīng)是刑法意義上的“人”。但是聯(lián)邦最高法院在其2003年判決的殺害家庭暴君案中的立場(chǎng)表明，司法判例并不認(rèn)可防御性緊急避險(xiǎn)可以使殺害行為合法化的見(jiàn)解。（5）責(zé)任一般情況下，當(dāng)行為人血液酒精濃度（BAK）達(dá)到3‰時(shí)，即可以認(rèn)定其處于無(wú)刑事責(zé)任能力狀態(tài)。但是對(duì)于故意殺人（和謀殺以及其他嚴(yán)重的暴力犯罪）而言，行為人血液酒精濃度達(dá)到3.3‰時(shí)才能認(rèn)定其欠缺刑事責(zé)任能力。雖然針對(duì)生命的緊急避險(xiǎn)并不合法，但是如果行為人是為了保護(hù)自己或者與自己具有親密關(guān)系者的生命、身體和重大的自由法益而殺害被害人，則依據(jù)《刑法》第35條免責(zé)。當(dāng)行為人為了拯救與自己并沒(méi)有親密關(guān)系的多數(shù)人而不得已犧牲無(wú)辜的少數(shù)人時(shí)，可能成立超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。（6）量刑規(guī)則雖然不具備謀殺要素，但是當(dāng)行為人的罪責(zé)與謀殺犯相當(dāng)，或者其行為與謀殺行為的不法程度相同時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》第212條第2款加重處罰。依據(jù)第213條對(duì)故意殺人的行為人進(jìn)行較輕的處罰，需要符合諸多前提條件：首先，行為人自己不能有過(guò)錯(cuò)地引發(fā)被害人的虐待和侮辱行為。其次，被害人必須對(duì)行為人或其親屬進(jìn)行了虐待或侮辱。這里的虐待行為不僅包括身體上的，也包括精神上的損害在內(nèi)；“侮辱”則不限于構(gòu)成《刑法》第185條侮辱罪的行為，被害人所實(shí)施的通奸或者非法侵入住宅等行為，也可能被視為是對(duì)行為人或其親屬的侮辱；“親屬”這一概念的范圍則根據(jù)《刑法》第11條第1款第1項(xiàng)確定。再次，行為人必須是被這種虐待或侮辱所激怒并沖動(dòng)地實(shí)施殺人行為。也即事后必須證明，行為人在行為時(shí)確實(shí)處于情緒激動(dòng)的狀態(tài)。被害人的虐待或侮辱不需要是行為人實(shí)施殺害行為的唯一原因，只需要是其中的原因之一即可。但是，如果行為人在此之前就已經(jīng)決定要實(shí)施犯罪的，不得適用第213條。最后，被害人的虐待和侮辱行為與行為人的殺害行為之間必須具有可以理解的內(nèi)在聯(lián)系，即后者應(yīng)當(dāng)是對(duì)前者的一種“合理”反應(yīng)。（7）與身體傷害的關(guān)系根據(jù)德國(guó)司法判例和學(xué)界的通說(shuō)，每個(gè)既遂的殺害行為都以身體傷害結(jié)果為中間步驟，因此，任何一個(gè)殺害故意中也都包含直接的或者間接的傷害故意。行為人著手殺害被害人，造成了身體傷害結(jié)果，但卻最終自愿放棄殺害被害人的，就故意殺人罪構(gòu)成犯罪中止，但成立故意身體傷害既遂。殺害被害人未遂但造成了身體傷害結(jié)果的，成立故意殺人未遂和身體傷害既遂的想象競(jìng)合。但是當(dāng)殺害行為既遂時(shí)，原則上就不再適用與故意傷害身體有關(guān)的條文，因?yàn)楹笳呦鄬?duì)前者，只具有補(bǔ)充性意義。2.謀殺罪（1）犯罪構(gòu)成概覽與故意殺人罪一樣，成立謀殺罪要求客觀上存在可以被歸責(zé)的導(dǎo)致他人死亡的殺害行為，主觀方面則要求行為人必須具備殺害故意。但是除此之外，認(rèn)定謀殺罪還要求具備特殊的謀殺要素，也即《刑法》第211條第2款所規(guī)定的三類(lèi)情形。其中的第一類(lèi)（出于謀殺癖好、為了滿足性欲、出于貪婪或者其他卑劣動(dòng)機(jī)）和第三類(lèi)（為了實(shí)施或者掩蓋其他罪行）分別涉及對(duì)行為人的犯罪動(dòng)機(jī)和行為目的的可譴責(zé)性，因而這兩類(lèi)都是和行為人有關(guān)的要素。而第二類(lèi)（陰險(xiǎn)地或者殘忍地或者以危害公共安全的方式）則首要涉及危險(xiǎn)的行為方式，因而是和行為相關(guān)的要素。盡管第二類(lèi)要素中也包含主觀的方面（譬如認(rèn)定“殘忍”的謀殺要求行為人主觀上具有毫無(wú)憐憫的心態(tài)等），但是通說(shuō)仍然認(rèn)為其屬于客觀構(gòu)成要件要素。有爭(zhēng)議的是，第一類(lèi)和第三類(lèi)謀殺要素屬于責(zé)任要素還是屬于主觀的構(gòu)成要件要素。當(dāng)然，這種爭(zhēng)議只涉及在犯罪構(gòu)成體系的哪個(gè)環(huán)節(jié)考察這些要素而已，對(duì)案件的結(jié)果并沒(méi)有直接影響。重要的毋寧是對(duì)不同謀殺要素的解釋。這里按照學(xué)界的多數(shù)說(shuō)，將第一類(lèi)和第三類(lèi)謀殺要素歸為主觀構(gòu)成要件要素：A.構(gòu)成要件Ⅰ.客觀構(gòu)成要件（1）殺害行為（2）行為對(duì)象：他人（3）第二類(lèi)謀殺要素Ⅱ.主觀構(gòu)成要件（1）故意（2）第一類(lèi)或者第三類(lèi)謀殺要素B.違法性C.責(zé)任認(rèn)定謀殺罪的故意，首先要求行為人必須具備殺害他人的故意，此點(diǎn)與上述故意殺人罪中的故意一致。此外，不同的謀殺要素對(duì)行為人的主觀方面往往也有著特殊的要求。（2）第一類(lèi)謀殺要素“出于謀殺癖好”，是指行為人實(shí)施殺害行為的目的和動(dòng)機(jī)就源自殺害被害人本身，而并非出于獨(dú)立于殺害行為之外的其他動(dòng)機(jī)。當(dāng)行為人為了追求殺人的快感、出于觀看他人死亡的好奇、為了表示自己的勇氣甚至為了消磨時(shí)間而殺害被害人時(shí)，均因符合這一要素而成立謀殺罪?！盀榱藵M足性欲”，是指行為人在殺害行為中尋求性滿足，或者意圖借助尸體（戀尸癖）、通過(guò)觀看殺害行為的錄影或者食用尸體的某一部分滿足自己的性欲。實(shí)施性犯罪的行為人，為了保證順利奸淫被害人而對(duì)被害人使用暴力，基于至少間接故意的心態(tài)導(dǎo)致被害人死亡的，也成立謀殺?！俺鲇谪澙贰保侵感袨槿怂翢o(wú)忌憚地不惜一切代價(jià)——甚至不惜以犧牲被害人的生命為代價(jià)——追逐利益。行為人必須是直接通過(guò)殺害行為追求財(cái)產(chǎn)的增加或者追求財(cái)產(chǎn)增長(zhǎng)的可能性。典型的例子是搶劫殺人，為了繼承遺產(chǎn)、獲得保險(xiǎn)金或者酬金而殺害被害人等。出于避免支出、節(jié)省費(fèi)用的意圖殺害被害人的，也同樣符合該要素。至于行為人所能獲得利益的大小，則在所不問(wèn)。即使只是為了獲取極少的經(jīng)濟(jì)利益而殺害他人的，同樣成立出于貪婪的謀殺。在行為人主觀上具有多個(gè)動(dòng)機(jī)的場(chǎng)合，只有當(dāng)通過(guò)綜合評(píng)價(jià)能夠認(rèn)定行為人是在貪婪動(dòng)機(jī)的主導(dǎo)下實(shí)施行為時(shí)，才能符合該謀殺要素?！捌渌傲觿?dòng)機(jī)”，是指那些根據(jù)一般的社會(huì)道德評(píng)價(jià)處于最低級(jí)的、特別應(yīng)該受到鄙視和譴責(zé)的犯罪動(dòng)機(jī)。是否能將犯罪動(dòng)機(jī)認(rèn)定為“卑劣”，應(yīng)當(dāng)結(jié)合犯罪的整體情勢(shì)和行為人個(gè)人的人格進(jìn)行綜合性評(píng)價(jià)。行為人（尤其是來(lái)自外國(guó)、信奉不同宗教的行為人）自身不同于德國(guó)社會(huì)道德觀念的價(jià)值觀，不是評(píng)價(jià)其行為是否卑劣的標(biāo)準(zhǔn)；但是，如果行為人無(wú)法認(rèn)識(shí)到導(dǎo)致其行為被認(rèn)定為卑劣的客觀情勢(shì)或者無(wú)法擺脫自身的價(jià)值觀，則可能例外地不成立謀殺。僅僅是為了追求個(gè)人利益或者是為了微小的個(gè)人利益殺害他人，尚不足以被認(rèn)定為卑劣的動(dòng)機(jī)。因此，在慌亂和絕望之中殺害自己新生的嬰兒以掩飾自己的過(guò)往感情經(jīng)歷的行為人，不是出于卑劣的動(dòng)機(jī)實(shí)施殺害行為。根據(jù)德國(guó)的司法判例，由于被害人拒絕與之發(fā)生性行為而憤怒殺死被害人，基于種族仇視或者對(duì)外國(guó)人的敵視而實(shí)施殺害行為，僅僅因?yàn)楸缓θ藢儆谀硞€(gè)社會(huì)團(tuán)體而將其殺害，出于恐怖主義動(dòng)機(jī)殺害無(wú)辜的人，蔑視他人價(jià)值、任意地選取無(wú)辜第三者加以殺害的，均因動(dòng)機(jī)卑劣成立謀殺罪。出于憤怒殺害被害人的，如果憤怒情緒本身是基于卑劣的動(dòng)機(jī)而產(chǎn)生，亦成立謀殺。（3）第二類(lèi)謀殺要素“陰險(xiǎn)”，是指行為人出于敵意，利用被害人毫無(wú)猜疑且毫無(wú)防備的狀態(tài)實(shí)施殺害行為。其中的毫無(wú)猜疑是指被害人在行為人著手實(shí)施殺害行為時(shí)沒(méi)有預(yù)料到對(duì)自己的生命和身體的攻擊。當(dāng)然，這是以被害人有能力辨識(shí)他人惡意并進(jìn)而猜疑是否存在侵害為前提的，因?yàn)橹挥忻鎸?duì)具有這種能力的被害人時(shí)，行為人才可能真正“隱藏”自己的險(xiǎn)惡意圖。三歲之前的嬰幼兒、昏迷的人或者重病中無(wú)法再辨識(shí)行為人的意圖并抵御攻擊的人，原則上不具備這種能力，因而一般不能認(rèn)為其身處毫無(wú)猜疑的狀態(tài)。相反，根據(jù)德國(guó)學(xué)界的多數(shù)說(shuō)和司法判例，睡眠中的被害人原則上可以處于毫無(wú)猜疑的狀態(tài)。因?yàn)榕c昏迷的人不同，睡眠中的人恰恰一般都是因?yàn)闆](méi)有預(yù)料到對(duì)自己的生命和身體的攻擊才入睡的。毫無(wú)防備，則是指被害人由于處于毫無(wú)猜疑的狀態(tài)而僅具有有限的防衛(wèi)攻擊的可能性。行為人不僅要認(rèn)識(shí)到被害人處于毫無(wú)猜疑且毫無(wú)防備的狀態(tài)，而且要出于敵對(duì)的意圖刻意地利用被害人的這種狀態(tài)實(shí)施殺害行為。當(dāng)然，對(duì)于認(rèn)定“刻意利用”，不能提出過(guò)高的要求，只需行為人認(rèn)識(shí)到被害人因?yàn)楹翢o(wú)猜疑和防備而處于無(wú)助的狀態(tài)，并且知道自己在襲擊因?yàn)闊o(wú)猜疑而無(wú)法有效抵御進(jìn)攻的被害人即可。因此，出于殺害的故意從天橋上向高速駛來(lái)的車(chē)輛投擲重達(dá)一斤的鋪路石塊的，也利用了被害人毫無(wú)猜疑和防備的狀態(tài)。但是，在行為人一時(shí)沖動(dòng)實(shí)施殺害行為的場(chǎng)合，就可能因?yàn)槠錄](méi)有刻意利用被害人毫無(wú)猜忌和防備的狀態(tài)而不成立謀殺。當(dāng)行為人單純出于被害人的利益而實(shí)施殺害行為，譬如，決定自殺的行為人為了避免自己深?lèi)?ài)的家庭成員將來(lái)陷于多舛的命運(yùn)而先將其殺害的，則因?yàn)槿狈骋舛怀闪⒈咀?。“殘忍”，是指行為人在?shí)施殺害行為的過(guò)程中，出于毫無(wú)憐憫的心態(tài)給被害人施加了超出殺害本身所必要的精神或肉體上的巨大痛苦。譬如行為人延長(zhǎng)殺害行為的持續(xù)時(shí)間或者反復(fù)給被害人造成痛苦等。所謂殺害本身所必要的痛苦，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人所選擇的殺害方式確定。倘若行為人所選擇的殺害方式本身（譬如燒死、淹死被害人）客觀上會(huì)導(dǎo)致巨大的痛楚，即便行為人沒(méi)有再對(duì)被害人附加不必要的痛苦，或者沒(méi)有其他更加“仁慈”的殺害方式可供其選擇，也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為是殘忍的殺害行為。此外，被害人必須要能體會(huì)到這種精神或肉體上的巨大痛苦，一歲的幼童就已經(jīng)具有了體會(huì)這種痛苦的能力。相反，倘若被害人很快失去知覺(jué)，則不符合這一謀殺要素。精神或肉體上的巨大痛苦不要求是由殺害行為本身直接引起，也可以是由實(shí)施殺害行為時(shí)的附隨狀況所導(dǎo)致。但是，只有在實(shí)施殺害行為時(shí)造成了巨大痛苦才能滿足這一謀殺要素。之前出于傷害的故意，殘忍地折磨被害人，隨后犯意轉(zhuǎn)化，再以非殘忍的手段殺害被害人的，即便傷害行為和殺害行為之間具有緊密的時(shí)間上的聯(lián)系，也不能成立謀殺罪。殘忍的謀殺行為也可以通過(guò)不作為實(shí)現(xiàn)。根據(jù)德國(guó)司法判例，饑渴致死往往伴隨著巨大的精神和肉體痛苦，所以不作為地讓被害人（主要是幼兒）餓死的，原則上成立殘忍的謀殺行為。“以危害公共安全的方式”，是指行為人在具體個(gè)案中選擇自己無(wú)法控制其危害范圍的工具或者方式實(shí)施殺害行為，并因此危及多數(shù)人的生命和身體。換言之，行為人必須對(duì)其所意欲殺害之被害人以外的公眾創(chuàng)設(shè)了自己無(wú)法控制的危險(xiǎn)。與相當(dāng)一部分學(xué)者的立場(chǎng)不同，司法判例認(rèn)為，認(rèn)定危害公共安全不以多數(shù)人遭遇生命危險(xiǎn)為前提，只需要存在對(duì)公眾生命或者身體的危險(xiǎn)就可以了。此外，這里的危險(xiǎn)也不要求是具體的危險(xiǎn)。典型的以危害公共安全的方式進(jìn)行謀殺的例子，譬如以沖鋒槍向街上人群掃射，在人群密集區(qū)域（譬如酒吧）縱火或者實(shí)施爆炸襲擊，等等。出于殺害的故意，在交通繁忙時(shí)從人行天橋上向以時(shí)速100公里駛來(lái)的車(chē)輛投擲長(zhǎng)10厘米、寬4.5厘米、高4厘米的石塊的，由于有引發(fā)惡性交通事故危及多數(shù)人生命的危險(xiǎn)，也屬于此列。行為人所選擇的行為工具本身不必具有危害公共安全的屬性，只需要其在個(gè)案中的具體運(yùn)用會(huì)導(dǎo)致對(duì)公眾生命、身體的危險(xiǎn)即可。因此，在車(chē)道上高速逆向行駛危及他人或者以34至37公里的時(shí)速駕車(chē)闖入人群的，也都符合這一謀殺要素。但是，如果行為人的行為只能導(dǎo)致不特定少數(shù)人的生命危險(xiǎn)（譬如向混在人群中的被害人射出一發(fā)子彈，可能打中被害人也可能打中其他人），則不足以被認(rèn)定為危害公共安全的方式。單純以不作為的方式利用已經(jīng)存在的危害公共安全之情勢(shì)的，不能符合這一謀殺要素。因此，出于自殺目的打開(kāi)居民樓中的煤氣管道，看到他人點(diǎn)燃香煙卻不予制止，從而引發(fā)劇烈爆炸致使居民樓坍塌和一名住戶死亡的，過(guò)失導(dǎo)致有人居住的建筑物著火，但卻不通知消防隊(duì)或警察對(duì)困于火災(zāi)中的他人加以救助的，均不成立以危害公共安全的方式實(shí)施的謀殺。最后，如果涉及的僅僅是多個(gè)被行為人“個(gè)別化的被害人”，也即是行為人刻意挑選的、特定的被害人時(shí)，也不能被認(rèn)定為危害公共安全。此時(shí)只存在一個(gè)針對(duì)多個(gè)被害人的殺人行為，僅成立故意殺人罪。只有當(dāng)行為危及對(duì)于行為人而言具有可替代性（即在行為人看來(lái)即使替換成其他人也一樣）的、作為公眾之“代表”的多個(gè)被害人時(shí)，才屬于危害公共安全的方式。由此，當(dāng)行為人為了殺害特定的被害人而引爆飛機(jī)，導(dǎo)致機(jī)上其他乘客一并死亡時(shí)，也構(gòu)成以危害公共安全的方式實(shí)施的謀殺。因?yàn)樾袨槿穗m然認(rèn)識(shí)到其他同機(jī)乘客也會(huì)死亡的結(jié)果，并且對(duì)之具有故意，但是這些乘客卻并非其所刻意挑選的、個(gè)別化的被害人。（4）第三類(lèi)謀殺要素成立第三類(lèi)謀殺要素原則上不要求行為人對(duì)被害人的死亡結(jié)果持直接故意，但是要求行為人以一級(jí)直接故意（即蓄意追求結(jié)果發(fā)生）的心態(tài)為實(shí)施其他犯罪創(chuàng)造條件或者掩蓋其他犯罪。當(dāng)行為人主觀上具有多重動(dòng)機(jī)時(shí)，只需要實(shí)施或者掩蓋其他罪行這一目標(biāo)在其中起到了主導(dǎo)性作用即可。其他“罪行”，必須是行為人自己或者他人所實(shí)施的其他可罰的犯罪行為，即必須是符合構(gòu)成要件并且具有違法性和有責(zé)性的刑事犯罪行為。至于其嚴(yán)重程度，則在所不問(wèn)。相反，單純違反治安管理的行為不是這里所要求的“罪行”。所謂“其他”罪行，不要求是訴訟法意義上的新的犯罪，即使是與行為人所實(shí)施的殺害行為構(gòu)成想象競(jìng)合，甚至是將該殺害行為本身作為組成部分包含在內(nèi)的犯罪行為，也可以被認(rèn)定為其他罪行。譬如，在出于搶劫的故意先殺害被害人然后取走財(cái)物的場(chǎng)合，搶劫相對(duì)于殺害行為也是“其他”罪行。需要注意的是，由于這里只涉及行為人的主觀目的，所以，即使行為人誤以為自己所追求實(shí)施的或者所欲掩蓋的是刑事犯罪行為，也一樣可以符合第三類(lèi)謀殺要素。為實(shí)施其他罪行，是指行為人將殺害行為本身（而不是被害人死亡的結(jié)果）視為必要手段，并企圖借此使自己能夠?qū)嵤┗蛘呖梢砸愿?、更便捷的方式?shí)施其他的刑事不法行為。例如，行為人為了騙取保險(xiǎn)金而殺害被保險(xiǎn)人，由于殺害行為是出于為實(shí)施詐騙創(chuàng)造條件的目的，因而成立謀殺罪。在上述搶劫殺人的案件中，殺害行為有利于事后從被害人身上取走財(cái)物，同樣成立謀殺。為掩蓋其他罪行，是指行為人意圖使自己或者他人的其他犯罪行為不被發(fā)現(xiàn)，從而使自己或者他人逃脫刑事處罰或者其他不利后果。典型的例子如行為人殺害追蹤自己的警察或者他人，以便擺脫追捕；為了消除自己之前的殺人罪行所留下的痕跡而縱火燒毀房屋，導(dǎo)致屋內(nèi)的其他人員死亡；等等。謊稱(chēng)賣(mài)毒品給被害人從而騙取其錢(qián)財(cái)?shù)男袨槿?，事后為了避免詐騙行為暴露引起被害人的報(bào)復(fù)而殺害被害人的，盡管其所欲避免的不是刑事處罰，也同樣因?yàn)榉媳疽囟闪⒅\殺罪。因?yàn)橹\殺罪所保護(hù)的并非司法秩序。不作為也可以符合這一謀殺要素。虐待自己養(yǎng)子并導(dǎo)致其陷于生命危險(xiǎn)的父母，為了掩飾自己的罪行而不求助醫(yī)生，致使孩子死亡的，亦成立謀殺。所掩蓋的罪行和殺害行為之間不需要存在明顯的時(shí)間或空間間隔，在實(shí)施其他罪行的過(guò)程中，或者在其實(shí)施完畢之后馬上起意殺害被害人以掩飾該罪行的，也符合這一謀殺要素。但是，如果后來(lái)的殺害行為和之前的行為構(gòu)成整體上的一個(gè)行為時(shí)，就因?yàn)椴淮嬖凇捌渌弊镄卸怀闪⒅\殺罪。所以，一開(kāi)始就出于殺害的故意毆打被害人，隨后再基于掩蓋罪行的意圖殺害被害人的，或者基于間接的殺害故意虐待被害人，當(dāng)其因此受到生命危險(xiǎn)時(shí)又不加以救助的，都不成立為掩蓋其他罪行的謀殺罪。這里行為人所欲掩蓋的，實(shí)際上只是當(dāng)前整體上的一個(gè)殺人行為而已，后來(lái)產(chǎn)生的掩蓋犯罪之意圖本身尚不足以使之前已經(jīng)在殺害故意支配下的犯罪事實(shí)成為另一個(gè)罪行。如前所述，構(gòu)成該謀殺要素原則上不要求行為人對(duì)被害人的死亡結(jié)果持直接故意。例外在于，當(dāng)被害人認(rèn)識(shí)或者能夠辨認(rèn)出行為人時(shí)，只有殺害被害人才能達(dá)到掩蓋罪行的效果，所以此時(shí)認(rèn)定為掩蓋其他罪行的謀殺以行為人直接追求被害人的死亡結(jié)果為前提。最后，如果行為人認(rèn)為自己的罪行已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)，只是企圖通過(guò)殺害行為抗拒抓捕，則不再具有掩蓋罪行的目的，只可能因?yàn)楸傲拥膭?dòng)機(jī)而成立謀殺罪。但是，倘若其主觀上知道自己雖然已經(jīng)被懷疑，但是罪行仍然沒(méi)有被充分調(diào)查清楚，為了妨礙進(jìn)一步調(diào)查殺害證人的，也構(gòu)成為掩蓋其他罪行的謀殺罪。（5）對(duì)謀殺罪的嚴(yán)格限制由于成立謀殺罪就必然導(dǎo)致無(wú)期徒刑，為了確保罪刑相適應(yīng)從而滿足憲法所要求的比例原則，德國(guó)聯(lián)邦最高法院歷來(lái)要求對(duì)上述謀殺要素進(jìn)行限縮性解釋。問(wèn)題是，在一些極端案件中，即使在限縮性解釋的視角下，也只能認(rèn)定構(gòu)成謀殺要素，然而判處無(wú)期徒刑又似乎難以和行為人的罪責(zé)相符，此時(shí)應(yīng)