國有企業(yè)承包經(jīng)營模式的效力問題研究

國有企業(yè)承包經(jīng)營模式的效力問題研究

一、現(xiàn)代公司一般可承包20世紀80年代初以來，中國采取了“所有權與經(jīng)營權分離”的企業(yè)管理模式，促進了國有企業(yè)改革，增強了國有企業(yè)的活力。鑒于傳統(tǒng)國有企業(yè)在產(chǎn)權結(jié)構上存在制度性缺陷,企業(yè)財產(chǎn)所有權屬于國家所有、經(jīng)營權屬于企業(yè)、企業(yè)并無獨立法人所有權;鑒于傳統(tǒng)國有企業(yè)的治理結(jié)構實行權力高度集中的廠長或經(jīng)理負責制,容易導致承包人一手遮天的道德風險和決策風險;鑒于承包經(jīng)營合同具有期限性,難以避免掠奪式經(jīng)營的負面作用,致使國有企業(yè)的承包經(jīng)營模式(債權模式)逐漸被公司制模式(股權模式)所取代。1目前,我國國有企業(yè)改革基本上告別了承包經(jīng)營模式,改采現(xiàn)代公司制度。黨的十七大報告在談及國有企業(yè)改革時亦未提及承包經(jīng)營模式,而是明確指出,“深化國有企業(yè)公司制股份制改革,健全現(xiàn)代企業(yè)制度”。2可見,公司制作為優(yōu)于承包制的國有企業(yè)改革模式受到了立法者和決策者的首肯。既然國有企業(yè)的承包經(jīng)營模式并不成功,接踵而至的問題是,民營公司能否采取承包經(jīng)營模式由于1993年《中華人民共和國公司法》與2005年頒布的《中華人民共和國公司法》(以下簡稱新《公司法》)對于公司承包經(jīng)營模式的效力語焉不詳,導致人們在司法實踐中對于現(xiàn)代公司組織形式可否承包、承包合同的效力如何見解分歧。一種觀點認為,作為公司法定原則的重要方面,公司機構法定在我國公司法中得到了充分體現(xiàn),公司法所確定的股東會、董事會與監(jiān)事會的組織結(jié)構,當事人設立公司必須遵循這些規(guī)定,否則將導致行為無效的法律后果。由于公司設立后股東將公司承包給股東之外的第三人并不必然違背上述公司法定主義原則,因此,對公司與股東簽訂的承包合同的效力不能一概而論。有些承包合同雖然只選擇一個經(jīng)營者,但公司經(jīng)營管理并不拒絕適用公司法中關于公司治理、會計制度等規(guī)定中的強制性法律規(guī)范,對此,應認定承包合同有效,反之則可認定無效。3相反觀點則認為,將公司以發(fā)包給股東承包經(jīng)營,實質(zhì)上是以承包經(jīng)營的方式代替董事會親自經(jīng)營管理公司,該行為違反了公司法和公司章程關于董事會職責的具體規(guī)定。有限責任公司董事會并不是公司的所有權人,董事會對公司的經(jīng)營管理職權來自于公司法和公司章程的規(guī)定,以及股東會對個別經(jīng)營管理事項的特別授權。新《公司法》第47條明確規(guī)定,董事會應當決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案,制定公司的年度財務預算、決算方案等。將公司發(fā)包給他人經(jīng)營管理,不親自履行經(jīng)營和管理公司的職責,違反了公司法的規(guī)定,違反了公司法關于公司治理機構設置及其職權的規(guī)定。因此,對承包合同應認定無效。4上述觀點均能持之有據(jù),言之成理。因此,現(xiàn)代公司可否承包;倘若可以承包,如何協(xié)調(diào)公司承包經(jīng)營合同與公司法規(guī)則之間的相互關系,都屬于公司法實務中迫切需要回答的問題。二、公司承包經(jīng)營合同的有效性公司承包經(jīng)營合同是公司與承包人簽署的、由承包人承擔公司的經(jīng)營管理工作和經(jīng)營風險、由發(fā)包公司依約定收取相對固定的投資收益的商事合同。公司承包經(jīng)營合同的一方當事人為發(fā)包公司而非發(fā)包公司的股東,一方當事人為承包人。其中的承包人既可以是自然人,也可以是法人或者其他組織;既包括股東,也包括股東之外的第三人。公司承包經(jīng)營合同有別于委托經(jīng)營合同的根本特征在于,受托經(jīng)營者并不承擔公司經(jīng)營的風險,除非另有約定,受托經(jīng)營者就其經(jīng)營勞務收取勞務報酬;而承包人承擔著公司經(jīng)營風險,在公司經(jīng)營失敗時,承包人也可能蒙受重大損失。公司承包經(jīng)營合同屬無名合同,《中華人民共和國合同法》總則的規(guī)定原則上一體適用于承包經(jīng)營合同。公司承包經(jīng)營的核心法律特征有三:一是承包人對公司承包期間發(fā)生的全部債務承擔清償責任,股東依然對公司債務享受有限責任待遇;二是承包人能否取得承包收益取決于承包人的經(jīng)營績效與市場風險等不特定因素,而公司的收益具有可預見性與可確定性;三是發(fā)包公司事先概括授予承包人在承包期間享受為開展承包經(jīng)營所必需的廣泛經(jīng)營管理權限,公司治理機構的經(jīng)營管理權限受到相應的限制和影響。筆者認為,現(xiàn)代公司制度與承包經(jīng)營合同具有兼容性,作為組織法的公司制度與作為行為法的合同之間可以取長補短。換言之,凡是不違反強制性法律規(guī)定、不違反社會公共利益、不違反公司本質(zhì)的公司承包經(jīng)營合同均屬有效。理由有四:首先,公司承包經(jīng)營模式存在著市場需求。從理論上說,新《公司法》框架下的公司制度足以整合資本、人力和管理等諸種資源:股東繳納公司所需股權資本、董事與經(jīng)理層貢獻經(jīng)營智慧、勞動者貢獻人力資本。在智者富者仁者能者共襄盛舉的情況下,公司可以直接選擇德才兼?zhèn)涞慕?jīng)營管理團隊從事經(jīng)營管理活動,而無需選擇承包經(jīng)營模式。但在現(xiàn)實生活中,現(xiàn)代公司仍有必要采取承包經(jīng)營模式。原因之一是在一些管理智慧密集型的產(chǎn)業(yè),懂經(jīng)營、善管理的經(jīng)營專才不愿出任公司高管,只愿通過承包經(jīng)營獲取比高管年薪更高的經(jīng)濟回報。原因之二是,一些股東在巨大承包收益的誘惑下,愿以承包方式獨攬公司經(jīng)營管理大權,而其他股東面臨穩(wěn)定的投資收益往往也樂得其所。這樣既可避免股東之間的公司經(jīng)營管理權爭奪大戰(zhàn),又可鎖定未參加承包股東與公司的投資和經(jīng)營風險,并確保公司的最低稅后利潤。原則而言,在市場經(jīng)濟社會,存在就是合理的,也是合法的。其次,公司承包經(jīng)營合同符合等價有償、互利互惠的公平理念。在公司承包經(jīng)營合同中,發(fā)包公司將公司經(jīng)營管理權在一定期限內(nèi)概括授予承包人,承包人向發(fā)包公司允以承包費之繳納;承包人既然在行使經(jīng)營管理權時殫精竭慮,獲得承包收益亦屬天經(jīng)地義?？梢?公司承包經(jīng)營合同符合權利義務對稱的公平理念。如果說股東分紅的法律基礎在于投資行為,則承包人取利的法律基礎在于經(jīng)營管理的勞務與風險。具體言之,承包人獲利的性質(zhì)有二:一是對承包人的經(jīng)營管理所提供的對價;二是對于承包人承擔經(jīng)營管理風險所提供的對價。因此,承包人取得承包受益的權利并不違背公平原則。與不實行承包經(jīng)營的公司相比,發(fā)包公司的股東由于公司承包經(jīng)營合同的簽署與履行而在客觀上降低了投資風險,在整個承包期限內(nèi)獲得“旱澇保收”的投資回報。此點類似與股東在傳統(tǒng)公司法中作為剩余索取人的角色相悖。但是,鑒于風險與收益之間成正比,股東既然坐享“旱澇保收”的投資回報,在承包績效優(yōu)良的情況下,也要甘于領取微薄的投資回報。如此以來,承包經(jīng)營合同對于非承包股東來說亦屬公平。其三,公司承包經(jīng)營合同符合新《公司法》鼓勵公司自治的立法理念。公司自治是現(xiàn)代公司法的靈魂,是市場經(jīng)濟富有活力的秘笈,也是我國新公司法修改的最大亮點。根據(jù)公司自治精神,要充分尊重公司法律關系各方基于私法自治精神達成的契約或契約型安排。凡是不違反強行性法律規(guī)定、誠實信用原則和公序良俗原則,不損害社會公共利益的章程條款、自治規(guī)章、契約和契約性安排都屬于有效。在法律沒有明文禁止的情況下,任何公司均可選擇適合自身情況的經(jīng)營模式。其四,公司承包經(jīng)營合同不可能、也不應該從根本上顛覆公司制度。公司承包經(jīng)營合同的內(nèi)容涉及投資收益和虧損的分配、對內(nèi)決策權和對外代表權的一系列權利義務安排,因而不可避免地對傳統(tǒng)公司法中的某些制度設計帶來某些沖擊。但公司制度是橫跨公司資本、公司治理、經(jīng)營者誠信義務、股東權利、公司財務、債權人保護等諸多領域的精致制度系統(tǒng),而承包經(jīng)營合同僅在公司日常管理權限和收益分配兩個方面對傳統(tǒng)公司制度作了局部修改。即使公司股東會、董事會和監(jiān)事會的權力行使受到一定限制甚至凍結(jié),但這并不意味著公司治理制度的崩潰。一旦承包人出現(xiàn)違約行為,承包人依約享有的經(jīng)營管理權自動回歸發(fā)包公司的治理機構。企業(yè)組織法中的現(xiàn)代公司與現(xiàn)代交易法中的公司承包經(jīng)營合同的融和與嫁接,無疑展現(xiàn)了現(xiàn)代商法制度海納百川的包容性與開放性。盡管承包經(jīng)營并非包治所有公司疑難雜癥的靈丹妙藥,但只要發(fā)包公司與承包人達成了意思表示真實的承包經(jīng)營合同,而且內(nèi)容不違反法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定,均屬有效的契約行為。作為公司或者營業(yè)的一種經(jīng)營方式,承包經(jīng)營既適用于傳統(tǒng)企業(yè)(如全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)),也適用于現(xiàn)代公司。只有這樣,才能預防發(fā)包公司及其股東、承包人在合同履行結(jié)果預計不利時滋生的道德風險。否則,發(fā)包公司及其股東在承包人經(jīng)營得方、勤勉經(jīng)營而賺取高額承包受益時,可能見利忘義地主張公司承包經(jīng)營合同無效;承包人在經(jīng)營虧損時也會自食其言,向法院提起承包經(jīng)營合同無效確認之訴。三、包資額的承諾與有限責任在公司承包經(jīng)營模式下,承包人可由股東擔任,也可由股東之外的第三人擔當。倘若公司股東與公司簽訂承包經(jīng)營合同,承包股東承諾對承包期間的全部公司債務承擔清償責任,此種約定是否由于違反股東有限責任原則而無效回答是否定的。股東有限責任原則是立法者在通常情況下,在公司、股東與債權人之間分配公司經(jīng)營風險的一般制度安排。對股東而言,參與公司經(jīng)營管理與其說是義務,不如說是權利或權力。就消極股東和非控制股東而言,股東的積極義務只有一項,即及時足額適當?shù)乩U納出資。只要不存在瑕疵出資、抽逃出資、濫用公司人格等侵蝕公司資本基礎、損害債權人利益等情事,股東僅以其承諾認繳的出資額為限對公司債務承擔有限責任。但股東有限責任原則也有例外。一是法定例外。風險與權力相伴,義務與責任同行。根據(jù)新《公司法》第20條第3款之規(guī)定,倘若股東濫用公司法律人格和股東有限責任待遇,就要對公司債務承擔連帶責任。二是約定例外。股東有限責任待遇作為一項權利和自由,當然可以通過契約行為(如擔保合同、承包經(jīng)營合同)放棄。在股東承包經(jīng)營公司的情況下,承包股東兼具股東與承包人雙重法律角色。相應的,股東與公司之間的法律關系亦分為基于股東資格與公司之間發(fā)生的股權關系與基于承包人資格與公司發(fā)生的承包合同關系。兩種法律關系在性質(zhì)上大異其趣,但原則上并行不悖?；诔邪速Y格,股東完全可依契約自由原則,自愿承諾以其自有財產(chǎn)對其承包期間的全部公司債務承擔清償責任。因此,此種承諾并未顛覆傳統(tǒng)公司法中的股東有限責任原則。承包股東的承諾既然源于私法自治精神,亦不違反強制性法律規(guī)定,法律自無禁止之必要。當然,承包股東承諾以其自有財產(chǎn)對承包期間發(fā)生的全部公司債務承擔清償責任,僅意味著作為承包人的民事主體為取得承包收益而必須容忍的對價,而不能說明作為股東的民事主體的有限責任待遇的不存在。實際上,此種約定和承諾恰恰體現(xiàn)了承包經(jīng)營模式在鎖定發(fā)包公司經(jīng)營風險方面的商事習慣。因此,不能一葉障目地認為,公司承包經(jīng)營制度違反了股東有限責任原則,更不能據(jù)此認為公司承包經(jīng)營合同無效。如果承包股東不愿蒙受承包經(jīng)營失敗的市場風險與法律風險,完全可以遠離承包經(jīng)營的游戲。四、增強債權人對自己債務負責意識在公司承包經(jīng)營模式下,承包人往往以發(fā)包公司的名義對外開展經(jīng)營活動,創(chuàng)設債權債務關系。針對公司對外債務的承擔問題,多數(shù)公司承包經(jīng)營合同約定:承包人以其自有全部財產(chǎn)對其承包期間的全部公司債務承擔清償責任。這是否意味著,公司的債權人只能追究承包人的債務清償責任、而不能追究公司的債務清償責任呢鑒于發(fā)包公司的法人資格在承包經(jīng)營期間并不消失,鑒于發(fā)包公司作為法人具備獨立的民事責任能力,鑒于公司與承包人之間的合同關系屬于公司內(nèi)部關系、公司與債權人之間的債權債務關系屬于公司外部關系,筆者認為,作為一般法律原則,公司仍應對自己債務負責。換言之,在對外關系中,債權人有權直接追究發(fā)包公司的民事責任,人民法院或者仲裁機構也應把公司列為被告或者被申請人,而不應把承包人列為被告。但是,在對內(nèi)關系中,發(fā)包公司在承擔債務清償責任之后,有權向承包人追償。至于發(fā)包公司能否從承包人悉數(shù)獲償,則取決于發(fā)包公司的運氣。為了防范自身的法律風險、強化承包經(jīng)營的風險鎖定功能,發(fā)包公司可在承包經(jīng)營合同中要求承包人預先提供真實、合法、有效、充分的擔保手段(包括但不限于風險保證金)。發(fā)包公司為徹底擺脫承包經(jīng)營的法律風險,還可與債權人、承包人簽訂三方聯(lián)合協(xié)議,約定:承包人以其自有全部財產(chǎn)對承包期間的全部公司債務負責;公司債權人承諾在其債務未獲清償時,僅追究承包人的債務清償責任,而放棄追究發(fā)包公司的債務清償責任。倘若有此協(xié)議,則發(fā)包公司既可免于被債權人追索。但由于債權人的強烈自我保護意識,此種聯(lián)合協(xié)議的簽署非常困難、甚至不可能。理性、睿智的債權人不但不會接受此種條款,反而有可能在要求發(fā)包公司對自己債務負責的同時,要求承包人對債務提供真實合法有效的擔保手段。因此,三方聯(lián)合協(xié)議允許發(fā)包公司免責的概率不高。接踵而至的問題是,公司章程與承包協(xié)議發(fā)生沖突時怎么辦倘若公司章程在公司登記機關登記、承包協(xié)議未在公司登記機關登記,公司章程當然具有對抗第三人的效力。善意第三人有權信賴公司章程,而不受承包協(xié)議的拘束。倘若公司章程和承包協(xié)議均在公司登記機關登記,公司章程和承包協(xié)議均具有對抗第三人的效力,善意第三人有權信賴公司章程和承包協(xié)議。鑒于公司承包涉及股東的根本利益,為消除公司章程與承包協(xié)議之間的不必要沖突,建議公司簽訂承包協(xié)議時召開股東會、修改公司章程,并將承包協(xié)議確定為公司章程的附件。五、承包經(jīng)營特性公司承包經(jīng)營模式對投資收益和風險分配機制可能也會產(chǎn)生影響。例如,在股東擔任承包人的情況下,承包經(jīng)營合同有關投資收益和風險分配的約定是否違反公司法,就需要具體情況具體分析。首先,違反公司法有關股東分紅條件的強制性規(guī)定的承包經(jīng)營合同條款無效。例如,該法第167條第1款、第2款和第5款規(guī)定:“公司分配當年稅后利潤時,應當提取利潤的百分之十列入公司法定公積金。公司法定公積金累計額為公司注冊資本的百分之五十以上的,可以不再提取。公司的法定公積金不足以彌補以前年度虧損的,在依照前款規(guī)定提取法定公積金之前,應當先用當年利潤彌補虧損。股東會、股東大會或者董事會違反前款規(guī)定,在公司彌補虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的,股東必須將違反規(guī)定分配的利潤退還公司”。此種規(guī)定均為強制性規(guī)定。倘若某承包經(jīng)營合同約定,承包人在公司從當年稅后利潤中提取法定公積金之前先行分取承包收益,或者承包人不向公司繳納承包費、僅向股東繳納承包費就屬無效。其次,違反公司法有關股東間相互分紅比例的倡導性規(guī)定的承包經(jīng)營合同條款有效。新《公司法》第167條第4款規(guī)定:“公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤,有限責任公司依照本法第三十五條的規(guī)定分配;股份有限公司按照股東持有的股份比例分配,但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外”。又根據(jù)該法第35條之規(guī)定,股東按照實繳的出資比例分取紅利;但全體股東約定不按照出資比例分取紅利或不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外?？梢?立法者通過但書條款明確允許公司從自身的具體情況(包括但不限于承包經(jīng)營)出發(fā),規(guī)定量體裁衣的分紅比例,而不必機械地按照認繳或?qū)嵗U的出資比例分紅。當然,為弘揚股東民主精神,確保程序公正,立法者要求有限責任公司通過全體股東簽署的協(xié)議改變立法者推薦的默示分紅比例,要求股份有限公司通過公司章程改變立法者推薦的默示分紅比例。倘若承包人為股東外的第三人,該承包人有義務先以公司稅后利潤彌補公司虧損和提取法定公積金,然后再扣除承包費,剩下的余額方為承包收益。股東們的分紅來源就是承包人繳納的承包費。就股東的分紅比例而言,除非有限責任公司的股東協(xié)議或者股份有限公司的章程另有約定,股東仍按其實繳出資比例分紅。至于承包人向發(fā)包公司繳納承包費的具體方式,可由承包合同自由約定。固定金額式的承包費、比例式的承包費、保底金額加比例式的承包費均無不可。倘若承包人為股東,該承包人亦有義務先以公司稅后利潤彌補公司虧損和提取法定公積金,然后再扣除承包費,剩下的余額方為承包收益。由于承包人兼為股東,承包股東一般放棄其再以股東身份參與分紅的權利。當然,發(fā)包公司也可與承包股東自由約定承包費的計算方式和彌補虧損等具體技術細節(jié)。一份耕耘,一份收獲。即使承包股東取得承包收益大大超過其他股東,也合理合法。公司承包經(jīng)營不僅意味著承包人與發(fā)包公司之間的利益博弈,更意味著承包人與股東之間的利益博弈。在傳統(tǒng)的公司利益分配框架下,全體股東按其持股比例或其約定的其他比例分取紅利、承擔投資風險,而董事會成員和經(jīng)理層除非違反對公司和全體股東的誠信義務,原則上不對公司經(jīng)營虧損負責。而在承包經(jīng)營模式下,股東之所以愿將公司發(fā)包給承包人,原因有二:一是信賴承包人的管理技能和專業(yè)知識;二是在將部分投資收益權割讓給承包人的基礎上,將部分投資風險轉(zhuǎn)嫁給承包人。換言之,在典型的公司承包經(jīng)營合同中,承包人無論是股東抑或第三人,都承擔著不特定的經(jīng)營風險,并播種著不特定經(jīng)營收益的種子。與之相對,股東舍棄部分應有的分紅利益,換回部分投資保障權。兩相交換的結(jié)果是,承包人與股東各盡所能、各取所需。六、承包經(jīng)營合同在公司承包經(jīng)營的框架下,股東會依然屬于公司必備的最高權力機關,而不應淡出公司治理的歷史舞臺。問題是,股東會的職權可否依然行使筆者認為,鑒于股東會的決策事項攸關股東的根本利益,原則上股東會的職權仍應專屬股東會,而不宜拱手交由承包人行使。對于修改章程、增減注冊資本、發(fā)行公司債券、合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議等涉及公司前景和股東根本命運的權力而言,尤為如此。當然,有些股東會的職權行使應當針對公司承包經(jīng)營的特殊性作出相應調(diào)整。例如,股東會審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案以及利潤分配方案和彌補虧損方案時,應當以承包經(jīng)營合同的約定及其實際履行狀況確定公司的利潤和虧損,進而確定股東的分紅水準,不宜無視或侵占承包人依法取得的承包所得。因此,承包經(jīng)營合同在一定程度上可以“包”住公司股東會可資分配的利潤。公司股東會的職權與承包人的承包權也可通過發(fā)包公司與承包人之間的協(xié)議保持積極、高效、有益的互動。例如,股東會固然有權依法決定公司經(jīng)營方針和投資計劃,但為兼顧發(fā)包公司與承包人的各方利益,承包合同可對公司經(jīng)營方針和投資計劃作出明確而具體的約定。再如,發(fā)包公司在依法提列法定公積金外,還可與承包人事先約定公司提列任意公積金的方法。事先言明的法律智慧有助于確保發(fā)包公司與承包人雙方的穩(wěn)定心理預期。鑒于公司承包經(jīng)營不僅影響股東對公司的投資預期,而且影響傳統(tǒng)的公司治理結(jié)構,為確保承包經(jīng)營合同不損害公司和全體股東的利益,避免個別高管一手遮天、擅自發(fā)包公司,筆者認為,公司承包經(jīng)營合同應當提請股東會以特別決議形式通過,而不宜以普通決議形式通過,更不宜由董事會決定。為保護反對公司承包經(jīng)營的異議股東的合法權利,建議參照新《公司法》第75條之規(guī)定,授予反對股東對公司的股份買取請求權(退股權)。因為,異議股東有正當理由認為此種承包經(jīng)營模式徹底摧毀了該股東對公司的合理投資預期。在公司承包經(jīng)營的框架下,股權文化依舊大放異彩。新《公司法》和公司章程賦予的股東權尤其是固有權(如會計賬簿查閱權、表決權、股東代表訴訟提起權、分紅權等)應當繼續(xù)受到發(fā)包公司和承包人的尊重。倘若承包人利用承包經(jīng)營公司之機,大肆侵占公司財產(chǎn),則在公司董事會或監(jiān)事會拒絕或怠于代表公司對其提起訴訟時,股東有權根據(jù)新《公司法》第152條之規(guī)定對承包人提起追究違約責任或侵權責任的股東代表訴訟。七、從承包經(jīng)營期間的受益權的內(nèi)容看,可分為第一人既然承包人有權依據(jù)承包經(jīng)營合同指派經(jīng)理,董事會聘任與解聘經(jīng)理的決策權必然受到一定限制。但承包人可能還不滿足于日常經(jīng)營管理權限。因為,倘若董事會對承包人的經(jīng)營行為隨意發(fā)號施令、朝令夕改,承包人勢將無法或很難按自己的經(jīng)營思路和管理風格追求承包經(jīng)營合同預想的經(jīng)營績效。倘若董事會決策失誤導致承包人經(jīng)營失敗,虧損和風險究屬承包人,抑或參與決策的董事會成員,必滋諸多恩怨。因此,承包經(jīng)營合同可以限縮、甚至在承包期內(nèi)暫時“凍結(jié)”董事會的部分職權。例如,在承包經(jīng)營期間,董事會不得隨意聘任或解聘公司經(jīng)理,也不得隨意聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務負責人及其報酬事項,更不得決定經(jīng)理報酬。在公司承包經(jīng)營期間,董事會的工作重心也由積極作出經(jīng)營管理決策,轉(zhuǎn)為代表公司和全體股東監(jiān)督承包人的承包經(jīng)營行為是否符合承包經(jīng)營合同的約定,是否損害了公司和股東的利益。董事會有權對承包人履行承包經(jīng)營合同的行為進行監(jiān)督;代表公司對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或承包經(jīng)營合同的承包人提出解除合同的意思表示;當承包人的行為損害公司的利益時,要求承包人予以糾正;向股東會會議提出有關承包經(jīng)營合同履行和變更的提案;代表公司對侵害公司利益的承包人提起訴訟。當然,新《公司法》第47條董事會的部分職權授予承包人行使之后,其余職權仍可由董事會行使。例如,董事會仍有權召集股東會會議,并向股東會報告工作;有權執(zhí)行股東會的決議;有權制訂公司增減注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案;有權制訂公司合并、分立、解散或變更公司形式的方案。但董事會行使這些職權時,不得違反承包經(jīng)營合同的約定。在公司承包經(jīng)營的框架下,公司監(jiān)事會是否可繼續(xù)履行法定監(jiān)督職責鑒于監(jiān)事會制度不僅具有維護股東權益的職能,而且具有維護職工權益的重責大任,筆者主張允許監(jiān)事會繼續(xù)行使監(jiān)督職權,包括但不限于監(jiān)督公司在公司承包經(jīng)營期間的財務狀況與經(jīng)營狀況,監(jiān)督董