中德犯罪論體系比較研究

中德犯罪論體系比較研究

一、犯罪論體系與中國刑法體系的研究在德國，也經常稱之為犯罪理論體系。這是中德刑事訴訟科學家協(xié)會（f）舉行的關于該事項的討論之一。這個主題之設,主要還是考慮到中國目前正處在從蘇俄的四要件到德日的三階層的犯罪論體系的轉型過程之中,因此對此的討論是具有現(xiàn)實意義的。而在德國,正如希爾根多夫教授在其論文中所指出的那樣,刑法體系問題已經不是學界討論的焦點問題。對于犯罪論體系在中德兩國刑法學界的重要程度的這種差別,正好反映出中德兩國在犯罪論體系研究進展方面的差距。在這次研討會上,梁根林教授提交的論文《中國犯罪論體系建構:敘事與評說》1一文,可以說是全面、客觀地描述了中國刑法學在犯罪論體系上的流變過程,對于理解中國當前在犯罪論體系上的理論現(xiàn)狀具有重要參考價值。在梁根林教授的這篇論文中,我也是其中一個角色,該文對我的學術演變過程進行了描述,基本上符合我的實際情況,對此我表示認同。而希爾根多夫教授提交的論文《刑法的體系構成》2一文,則對德國的犯罪論體系進行了深入的介紹,尤其是涉及對美國與蘇俄的犯罪論體系的對比,這對我國關于犯罪論體系的思考提供了重要的借鑒?？梢哉f,這兩篇論文反映了中德之間在犯罪論體系研究上的不同狀態(tài)與階段,其中不乏引人深思之處。在我看來,梁根林教授與希爾根多夫教授的這兩篇論文,在以下三個方面形成了對比的視角:(一)對中國刑法理論的啟示梁根林教授的論文更多的是描述性的文字,其對中國當前正在進行的四要件與三階層之爭,進行了極為細致的學術描述,給人留下深刻的印象。例如,梁根林教授描述了中國刑法學界從師從蘇俄到效法德日的犯罪論體系的演變過程,這也就是從四要件的一統(tǒng)天下到四要件與三階層的體系之爭的轉變過程。這里應當指出,從清末中國法律改革,中斷了延續(xù)了數(shù)千年的中華法系傳統(tǒng),引入了大陸法系制度,包括刑法制度。這一重大的法律變革是以日本法律制度為借鑒對象的,也在很大程度上參考了日本學者的意見。此后,中國的刑法理論始終受到日本理論的影響。在民國時期(20世紀20年代至20世紀40年代),先后制定的兩部刑法典(1928年刑法典與1935年刑法典)都是以日本刑法典為摹本而制定的?；谛淌铝⒎▽θ毡镜囊兄?在犯罪論體系上也復制了日本理論。例如,民國時期的犯罪論體系所討論的犯罪主體、犯罪客體、犯罪行為、責任能力、責任形式等概念就來自于日本。而這個時期的日本刑法理論也在很大程度上受到德國的影響,在這個意義上說,民國時期的犯罪論體系是間接地受到德國影響。在20世紀50年代以后,中國政權更迭,廢除舊法統(tǒng),開始全面采用蘇俄法律理論。在刑法上亦概莫能外,在這一背景下,中國引入了蘇俄刑法學的四要件的犯罪論體系,一直影響到今天。這是中國犯罪論體系的歷史背景,相對于梁根林教授所描述的中國犯罪論體系從師從蘇俄到效法德日的演進過程,這是一段中國犯罪論體系發(fā)展的前史。而希爾根多夫教授的論文則對犯罪論體系進行了具有思辨性的論述,例如對犯罪論體系的功能性的強調,指出了犯罪論體系本身具有對于刑法恣意的限制功能,其刑法教義學的整合功能也同樣是不可否定的。這些見解,對于我們深刻認識犯罪論體系的實踐意義具有重要啟迪。在構成要件產生初期,就是以罪刑法定原則為依歸的,在此基礎上形成的犯罪論體系對于實現(xiàn)罪刑法定原則來說,是不可或缺的制度保障。犯罪論體系是一整套精致的話語體系,以此為依托,將刑法中的各種概念組合在一起,由此發(fā)揮其輔助定罪的適用功能,對于法治國來說,具有十分重要的理論意義與現(xiàn)實意義。因此,犯罪論體系所具有的思辨性并不是玄學式的理論,而是切合法治建設的學說。(二)犯罪論體系的本土化梁根林教授的論文是以敘述中國的犯罪論體系的變革為其論文主線的,更多展示的是犯罪論體系的地方性知識。例如,梁根林教授在其論文中揭示了中國犯罪論體系之爭的文化與法治的背景。當然,中國的犯罪論體系之爭明顯受到自20世紀90年代初引入的德日刑法學的深刻影響。因此,在中國發(fā)生的犯罪論體系之爭,其意義遠遠超過了中國的國界,也是在世界范圍內刑法教義學知識傳播的一個個案。梁根林教授在論文中討論了犯罪論體系的本土化的重要性。應該說,本土化的問題,在中國刑法學界也始終是一個存在著爭議的問題。自從清末中國引入大陸法系國家的法律制度以后,中國的法律制度已經在一定程度上與世界接軌。在犯罪論體系問題上也是如此。其實,無論是蘇俄的四要件的犯罪論體系還是德日的三階層的犯罪論體系,對于中國刑法學界來說,都是舶來品。問題只是在于:如何在借鑒與吸收西方刑法知識的基礎上,使其盡可能地切合中國的刑事立法與刑事司法的實際狀況,以此滿足中國刑事法治建設的客觀需求。因此,只有在這個意義上理解犯罪論體系的本土化,才能推進中國犯罪論體系的演變與發(fā)展。梁根林教授也是在這個意義上理解犯罪論體系的本土化命題的,對于中國犯罪論體系的健康發(fā)展具有參考價值。目前中國刑法學界在關于犯罪論體系的本土化的討論中,本土化是相對于蘇俄化和德日化而言的。這里涉及一個問題:本土化與蘇俄化和德日化之間究竟是一種什么關系?我個人認為,本土化與蘇俄化和德日化并不是對立的,所謂的本土化也是指對于蘇俄犯罪論體系和德日犯罪論體系的本土化。因此,去蘇俄化和引入德日三階層的犯罪論體系之間,并不存在與本土化的矛盾關系或者對立關系。在我國刑法學界,對于犯罪論體系的本土化問題,存在著兩種思想認識是值得反思的。一是堅持四要件的犯罪論體系,認為蘇俄犯罪論體系已經本土化,沒有必要再引入德日犯罪論體系。因此,提出了中國犯罪構成理論不必移植德日理論的命題,本土化就成為排拒德日犯罪論體系的一個理論根據(jù)。例如有中國學者指出:“不能過于強調我國現(xiàn)行平面的犯罪構成體系(四要件的犯罪論體系)的缺陷與不足,對西方國家刑法的犯罪構成體系的優(yōu)點大加贊賞,乃至于照搬大陸法系或者英美法系的層次性犯罪構成體系?！?二是強調中國的主體性,認為蘇俄的犯罪論體系與德日的犯罪論體系都存在著缺陷,因此應當創(chuàng)制具有中國特色的犯罪論體系。例如有中國學者指出:“中國刑法學完全可以在借鑒和吸收域外犯罪構成理論體系和犯罪構成規(guī)格模型之后,博采眾長,走自己的路,形成中國自己的犯罪構成理論體系和建構自己的犯罪構成規(guī)格模式,服務于我國的刑事司法實踐。”［1］我認為,犯罪論體系具有跨越國界的性質,這只是一種對刑法規(guī)定的犯罪成立條件的分析工具,它與各自的文化傳統(tǒng)、思維習慣或者生活經驗雖然具有一定的關聯(lián)性,但更多的是與法治建設的實際需求之間的聯(lián)動性。蘇俄的四要件犯罪論體系與德日三階層犯罪論體系對于中國來說都是外來的東西,我們當然應該借鑒與吸收。但這里涉及一個對蘇俄四要件犯罪論體系與德日三階層犯罪論體系的優(yōu)劣比較問題,我們應該擇其優(yōu)者而學習之。在我看來,蘇俄四要件犯罪論體系在方法論是存在嚴重缺陷,相比較之下,德日三階層犯罪論體系更為精致與精細,因此應該學習與參考德日三階層的犯罪論體系。在此基礎之上,建立中國的犯罪論體系。這一犯罪論體系是建立在德日犯罪論體系的話語體系基礎之上的,可以吸收德日刑法學的知識成果而為我所用。至于那種認為中國應當建立一種具有特殊的犯罪論體系的觀點,雖然其意可嘉,但并不必要,也無可能。這一論述是對梁根林教授關于犯罪論體系本土化論述的一個補充,也可以佐證梁根林教授的觀點。希爾根多夫教授的論文在較為廣闊的視界中,展示了在不同法系特征之下,犯罪論體系的局限性與普世性。美國實行判例法,遵循案例到案例的思維路徑,因此不可能形成一個犯罪論的體系模式,美國的犯罪成立條件體系更具有受制于其法系的局限性。而德國建立在成文法基礎之上的犯罪論體系具有明顯的教義學特征,更能夠超越具體法條與個案,因此具有超越國界傳播的可能性。(三)要件的犯罪論體系犯罪論體系并不是一個純理論問題,它在刑法所規(guī)定的犯罪成立條件的基礎上進行理論歸納與抽象,形成了一個具有內在邏輯的體系。這個體系本身具有解決實際問題的功能,這就是犯罪論體系的實踐性。正是這種實踐性表明犯罪論體系要建立在具體法律規(guī)定的基礎之上,對于這種實踐性的強調也是梁根林教授的論文的特點之一。而希爾根多夫教授的論文則更強調刑法體系的邏輯性,認為這種邏輯性和嚴謹性是德國刑法體系的優(yōu)點,這種邏輯嚴謹性在四要件那里是不存在的。邏輯性使刑法體系遠離政治,也使刑法體系能夠更好地發(fā)揮對于刑罰權的限制功能。例如希爾根多夫教授在論及蘇俄四要件的犯罪論體系時指出:“(蘇俄四要件的犯罪論體系)可罰性前提被劃分為四要件:一、犯罪主體,二、犯罪主觀方面,三、犯罪客體,四、犯罪客觀方面。在‘犯罪主體’范疇要討論的問題是在德國被視為問題的歸責能力理論。‘犯罪主觀方面’包含了故意以及過失的問題。在‘犯罪客體’中探討的問題是犯罪行為所侵害的利益,而‘犯罪客觀方面’則涉及犯罪實施的方式、因果關系以及正當事由,如正當防衛(wèi)、緊急避險以及同意。對于我們而言重要的是,這些要件幾乎不能相互聯(lián)系,以至于它們的順序排列完全無關緊要。”這里,希爾根多夫教授對四要件的犯罪論體系進行了描述,最后這句話也許是最為要害的,因為它點出了四要件之間不具有邏輯上的位階性。在我看來,犯罪論體系的實踐性與邏輯性并不是相互對立的,而其邏輯性是實踐性的基礎。只有具有邏輯性的犯罪論體系才能在司法實踐中充分發(fā)揮其對于定罪的引導功能。因此,對于犯罪論體系的邏輯性的確定無論如何都是不過分的。毫無疑問,以上這些視角都是在考察與判斷犯罪論體系時必須具備的。當然,對于這些視角的不同側面的優(yōu)先考量,則是取決于不同國家對于犯罪論體系的不同理論需求。犯罪論體系永遠都是刑法學中的一個熱門話題,只是因為中國目前所處的特定歷史階段,對于犯罪論體系更為關注。我以為,通過梁根林教授和希爾根多夫教授的這兩篇論文,可以引發(fā)我們對犯罪論體系更為深入的思考。二、日本刑法的觀點犯罪論體系,中國在蘇俄刑法學意義上稱為犯罪構成體系,是刑法學理論大廈的基石,它在相當程度上決定著一個國家的刑法學的理論品格。中國目前正處在從蘇俄的四要件到德日的三階層的犯罪論體系的轉型過程之中,面對這種轉型,中國的刑法學者不得不進行站隊選擇。這導致中國刑法學者的陣營從一塊鐵板到二水分流,呈現(xiàn)出某種分化的趨勢。梁根林教授的論文《中國犯罪論體系建構:敘事與評說》一文,較為全面、客觀地描述了中國刑法學在犯罪論體系上的流變過程,對于理解中國當前在犯罪論體系上的理論現(xiàn)狀具有重要參考價值。在梁根林教授的這篇論文中,我也是其中一個角色,此文對我的學術演變過程進行了敘述,基本上符合我的實際情況,對此我表示認同。在某種意義上可以說,我是中國犯罪論體系轉型過程中的一個學術個案。正如梁根林教授所言,我是在四要件的犯罪論體系的熏陶下成長起來的刑法學者,在我的大學本科階段,在北京大學就是以四要件的犯罪論體系為刑法學入門的摹本。在碩士研究生和博士研究生階段,我在中國人民大學師從中國著名的刑法學者高銘暄教授和王作富教授,他們是蘇俄四要件的犯罪論體系在中國的傳人。因此,四要件的犯罪論體系以其對稱性和辯證性深深吸引了我,成為我在20世紀80年代進行刑法學研究的主要分析工具。在20世紀90年代初期,從日本傳入了三階層的犯罪論體系,這是一種完全不同的思維方法,給我留下了深刻的印象。在初期研究中,我試圖對這兩者進行對比研究,在1992年出版的《刑法哲學》一書中,我將四要件的犯罪論體系稱為耦合式的邏輯結構,而將三階層稱為遞進式的邏輯結構。在對這兩種犯罪論體系的比較研究中,我在評論三階層的犯罪論體系時指出:“犯罪構成的遞進式結構,在對犯罪的認定上采取排除法,這是比較符合人們的思維習慣的。構成要件的該當性、違法性和有責性,環(huán)環(huán)相扣、層層遞進,各要件之間的邏輯關系明確,易于區(qū)分罪與非罪,具有一定的長處。尤其是將有責性作為構成要件之一,把刑事責任問題納入犯罪構成,較好地解決了犯罪與刑事責任的關系問題。這種遞進式的犯罪構成結構的缺陷在于將違法與有責區(qū)分開來,認為違法是客觀的,責任是主觀的,這是一種主觀與客觀相分離的表現(xiàn)。在我們看來,違法性不是犯罪構成的一個要件,而是犯罪特征之一,整個犯罪構成實際上是刑事違法的構成。因此,將違法性作為犯罪構成的一個具體要件,是降低了違法性的意義。同時,犯罪構成作為一種定罪的法律模式,主要解決什么行為構成犯罪的問題,而違法阻卻事由中研究的正當防衛(wèi)、緊急避險等情況,主要是解決什么行為不構成犯罪的問題。顯然,什么行為構成犯罪與什么行為不構成犯罪這是兩個雖有聯(lián)系又有區(qū)別的問題,不可混為一談”［2］。在以上評價中,我對于三階層的這種遞進式的邏輯結構是贊同的,將責任要素納入犯罪構成也是肯定的。但也指出了三階層的三個缺陷:一是對于違法性與有責性的分離提出質疑,認為違反了主客觀相統(tǒng)一原則。二是對于違法性在犯罪論體系中的地位進行了否定,認為違法性不是構成要件而是犯罪特征。三是對于將正當防衛(wèi)與緊急避險納入犯罪構成表示懷疑,認為這是混淆了構成犯罪與不構成犯罪這兩個問題。從這三點來看,當時我主要還是站在四要件的立場上對三階層所進行的批判。例如,主客觀相統(tǒng)一被認為是四要件的核心價值,并且在四要件中并無違法性的要素,違法性是犯罪特征。由此可見,我的思想觀念還是受到四要件的束縛。同時,我也對四要件的犯罪論體系進行了以下評論:“犯罪構成的耦合式結構,將四大要件先分而論之,然后加以整合,其長處是簡單易懂,便于司法人員掌握。從內容上說,不像遞進式結構那樣,把違法性作為犯罪構成的一個具體要件,而是將其作為犯罪特征加以研究,在這個意義上說是正確處理了犯罪構成與犯罪概念之間的關系。但這種耦合式結構也存在缺陷,主要是將犯罪構成要件之間的關系確定為一種共存關系,即一有俱有、一無俱無。只有四要件全部具備了,才說得上是犯罪構成的要件。但在具體論述時,又分別作為犯罪構成的要件加以闡述。這樣,在部分與整體的關系上存在邏輯混亂的現(xiàn)象”［3］。四要件的犯罪構成一直被奉為唯一正確的犯罪論體系,但在三階層的對比關照下,我還是發(fā)現(xiàn)了四要件的體系性缺陷,這就是基于耦合式的犯罪構成結構,各個犯罪構成的要件之間關系的混亂,沒有正確處理犯罪構成的部分與整體的關系。在對四要件與三階層這兩種犯罪論體系進行評價的時候,我還是站在較為客觀的立場上發(fā)表評論意見的。嚴格來說,此時我還沒有對于犯罪論體系的獨立見解。而且,關于三階層的犯罪論體系當時只有來自日本的資訊,尚未見到德國的資料。因此,我們對三階層的認識本身也是較為膚淺的。但不管怎么樣,隨著三階層犯罪論體系傳入中國,對四要件的理性思考已經展開。在對四要件與三階層的犯罪論體系深入思考的基礎上,我開始試圖創(chuàng)設自己的犯罪論體系,這當然是一種狂妄的想法,但在當時的中國這是一種普遍的風氣。在2001年出版的《本體刑法學》一書中,是嘗試著創(chuàng)立了罪體與罪責的對應式的犯罪論體系。其中,罪體是犯罪構成的客觀要件,指刑法分則條文規(guī)定的、表現(xiàn)為客觀外在事實的構成要件。罪體的內容包括行為、客體、因果關系等［4］。罪責意味著行為人主觀上的罪過,是在具備罪體的情況下行為人的可歸責性。因此,罪責是一種責任。罪責的內容包括責任能力、責任形式之一:故意責任、責任形式之二:過失責任等。以上罪體與罪責的對應式體系,在邏輯結構上是客觀要件與主觀要件的二分結構。在主客觀相統(tǒng)一這個意義上,罪體與罪責的體系受到四要件的深刻影響。但重塑了罪責要件,在很大程度上又是偏向于三階層的。尤其是將罪體定義為刑法分則規(guī)定的客觀事實,而又將罪責奠定在罪體的基礎之上,使兩者之間呈現(xiàn)出某種位階性,因而使罪體與罪責的體系具有一定三階層的結構特征?？梢哉f,罪體與罪責的對應式體系只是一種草創(chuàng),其理論的粗糙性自不待言。不過,在2003年出版的《規(guī)范刑法學》一書中,在罪體與罪責的基礎上又增加了罪量要件,這是對中國刑法中罪量規(guī)定的一種理論回應。不同于西方國家刑法的“立法定性,司法定量”的立法模式,中國刑法是“立法既定性又定量”,因此在中國刑法中存在大量的罪量要素。例如,根據(jù)中國刑法的規(guī)定,詐騙罪只有達到數(shù)額較大才構成犯罪。如果數(shù)額沒有達到較大程度,則不能作為犯罪處理。在此,數(shù)額較大就是詐騙罪的罪量要素。在中國刑法中,絕大多數(shù)犯罪都必須具備罪量要素才能構成犯罪,只有故意殺人罪等少數(shù)嚴重的犯罪才無須罪量要素就能構成犯罪。一般認為,罪量要素是司法權與行政權的分界:達到罪量要素的行為構成犯罪,進入司法程序進行刑事處罰;沒有達到罪量要素的行為不構成犯罪,通常作為治安違法、行政違法的行為進行行政處罰。因此,犯罪與違法的區(qū)分是由中國刑事與行政的二元處罰體制所決定的。為此,應當在犯罪論體系中安排罪量要素的特殊地位。我在論述罪量要件時指出:我國刑法中的犯罪成立要件是表明行為侵害法益的質的構成要件與表明行為侵害法益的量的構成要件的有機統(tǒng)一。表明行為侵害法益的質的構成要件是犯罪構成的本體要件,包括罪體與罪責。罪體是犯罪構成的客觀要件,罪責是犯罪構成的主觀要件,兩者是客觀與主觀的統(tǒng)一。由于我國刑法關于犯罪的規(guī)定,存在數(shù)量因素,因而犯罪成立要件除罪體與罪責以外,還應當包括罪量,罪量是在具備犯罪構成的本體要件的前提下,表明行為對法益侵害程度的數(shù)量要件。由此,我建構了一個罪體-罪責-罪量三位一體的犯罪構成體系。在這一犯罪構成體系中,給予犯罪成立的數(shù)量因素以獨立的構成要件的地位,從而使之更加切合我國刑法的規(guī)定［5］。在以上論述中,我試圖將罪量要素納入犯罪論體系,賦予其獨立的體系性地位。當然,對于罪量要素如何確定其在犯罪論體系中的地位,還是存在較大爭議的,這種爭議主要表現(xiàn)為構成要件說與處罰條件說之爭。我對這兩種觀點進行了以下描述與評論:第一種觀點是構成要件說,認為犯罪的數(shù)量要素是犯罪成立的條件,如果不具備犯罪的數(shù)量因素,不能構成犯罪。由此,犯罪的數(shù)量因素屬于犯罪構成要件。第二種觀點是處罰條件說,認為犯罪的數(shù)量因素是處罰條件。在大陸法系刑法理論中,客觀的處罰條件是指那些與犯罪成立無關,但卻能決定行為是否應受刑罰處罰的外部條件?？陀^處罰條件的特點在于:它本身不是犯罪的構成條件,缺乏客觀的處罰條件,犯罪仍可成立,只是不產生刑罰效果而已。就此而言,客觀的處罰條件是刑罰發(fā)動的事由。在上述兩種觀點中,我贊同犯罪的構成要件說。處罰條件說將犯罪成立與應受處罰兩者相分離,認為在不具備客觀的處罰條件的情況下,犯罪是可以成立的,但不應受到刑罰處罰。只有在具備客觀的處罰條件的情況下,才應當受到刑罰處罰,即發(fā)生刑罰之效果。這種觀點與我國刑法關于犯罪概念的規(guī)定顯然是不相符合的。因為根據(jù)我國《刑法》第13條的規(guī)定,應當受刑罰處罰是犯罪的重要特征之一。這就意味著,應受懲罰性本身是犯罪成立的條件,如果缺乏應受懲罰性,就不構成犯罪。因此,在我國刑法中,不能承認構成要件之外的客觀處罰條件［6］。我在這里所說的構成要件是指犯罪成立條件,在我看來,罪量是犯罪成立條件,它決定著罪與非罪的界限,而不是對犯罪成立沒有影響,只是決定如何進行處罰的要件。當然,罪量既不屬于罪體要素又不屬于罪責要素,作為一種獨立的犯罪成立條件,需要厘清它與罪體、罪責之間的關系。而在這一點上,還有許多理論上的障礙需要克服。從我的罪體、罪責和罪量的犯罪論體系的形成過程,可以明顯地看出是受到了三階層的犯罪論體系的邏輯性的深刻影響,這也是我國刑法學繼受德日刑法學的犯罪論體系的一個例證。三階層的犯罪論體系主要吸引我的還是其邏輯性,這種邏輯性我稱之為邏輯上的位階性。正是這種邏輯上的位階性使各種犯罪成立條件得以整合,形成一個有機的整體。在這個意義上說,具體的犯罪成立條件只是外在的東西,是所謂形而下的“器”;而犯罪條件之間的邏輯關系才是內在的東西,是所謂形而上的“道”。三、犯罪構成是一個跨文化的概念嗎成希爾根多夫教授在其《刑法的體系構成》一文中,為我們展示了犯罪論體系內在的邏輯關系,對于我們深刻理解三階層的犯罪論體系具有重要的參考價值。其中,希爾根多夫教授對于所謂刑法體系論,亦即犯罪論體系的功能的闡述,就是具有啟發(fā)性的觀點之一。希爾根多夫教授將犯罪論體系的功能歸納為以下九點:(1)制度功能;(2)綜合功能;(3)科學構造功能;(4)啟發(fā)功能;(5)講授功能;(6)法律適用功能;(7)法治國透明功能;(8)批判功能;(9)評價功能。以上對于犯罪論體系功能的闡述當然是極為全面的,既有犯罪論體系的實質概念,例如制度功能與法治國透明功能等;亦有犯罪論體系的形式功能,例如綜合功能與講授功能等。這些概念對于全面了解犯罪論體系具有重要的參考價值。當然,我最為關注的還是犯罪論體系的刑法方法論功能,亦即犯罪論體系對于刑法教義學理論建構所具有的支撐功能,這一功能對于轉型中的中國犯罪論體系的建構與發(fā)展也許是具有根本性意義的,因此需要加以強調。在中國傳統(tǒng)刑法理論中,涉及對于四要件的犯罪構成體系的性質理解,存在以下三種觀點:(1)法定說,認為犯罪構成是刑法所規(guī)定的、決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的總和。根據(jù)這一觀點,犯罪構成是一個法律概念,是犯罪的規(guī)格,它是由法律加以明文規(guī)定。(2)理論說,認為犯罪構成是根據(jù)刑法規(guī)定并結合司法實踐,對法律條文所做的學理性解釋。根據(jù)這一觀點,犯罪構成不是刑法條文中規(guī)定的概念,而是一個較系統(tǒng)、較詳盡地研究刑法條文中規(guī)定的構成犯罪的各種條件的理論概念。(3)折中說,認為犯罪構成既是由法律規(guī)定的一系列事實要件的總和,又是一種理論。根據(jù)這種觀點,犯罪構成是依照刑法應受刑罰制裁的危害社會的行為的主客觀條件的總和,是刑法理論的重要組成部分,是定罪量刑的基本理論依據(jù)。1從傳統(tǒng)的主流觀點來看,還是把犯罪構成視為法律規(guī)定,因為基于犯罪構成的定義,犯罪構成是刑法所規(guī)定的一切犯罪成立的主客觀要件的總和,其落腳在法律規(guī)定。因此,在中國刑法學界也經常將犯罪構成稱為犯罪構成要件,這里的要件就是成立條件。在罪刑法定原則的語境中,犯罪的成立條件當然是刑法明文規(guī)定的,由此犯罪構成的法定說在中國刑法學界獲得了通說的地位。犯罪構成的法定說表明,中國四要件的犯罪構成理論是從犯罪成立的實體條件的意義上界定的;因此,在很大程度上將犯罪構成與刑法規(guī)定相混淆。這里的問題是:犯罪構成與刑法規(guī)定究竟是一種什么樣的關系?犯罪構成離不開刑法規(guī)定,這是沒有疑問的,但犯罪構成又不能等同于法律規(guī)定。如果犯罪構成等同于法律規(guī)定,就必然會得出只要有刑法對犯罪成立條件的規(guī)定,就存在犯罪構成的結論,由此導致犯罪構成概念的泛化。例如,中國學者在論及犯罪構成的歷史沿革時,指出:“作為犯罪規(guī)格的犯罪構成,是以刑法對構成犯罪必要條件的規(guī)定為存在前提的。只要有刑法(不論其表現(xiàn)形式如何),只要刑法規(guī)定了犯罪的必要條件(不論是否完善),使之成為構成犯罪的規(guī)格,就有犯罪構成。”［7］在此,犯罪構成已經成為刑法規(guī)定的同義詞。如此理解犯罪構成,必將在極大程度上消解犯罪構成的理論功能。其實,犯罪構成這一概念是從貝林的構成要件概念轉化而來,因此,只有從構成要件的概念出發(fā),才能真正領會犯罪構成的含義。建立在構成要件之上的犯罪論體系,并不僅僅是或者說根本就不是一種犯罪規(guī)定,而是一種理論。對于構成要件以及犯罪論體系的理論性的充分強調,是我們所必須堅持的一個理論信念。日本學者小野清一郎在論述構成要件理論的功能時,曾經指出:“犯罪構成要件理論,是指在刑法總論亦即刑法的一般理論中,重視‘特殊’構成要件的概念并試圖以此為契機來構筑犯罪論體系的一種理論?！保?］在此,小野清一郎明確地把犯罪構成要件理論看作是一種理論,對于我們正確地理解犯罪構成要件理論具有重要意義。我認為,犯罪論體系的理論意義在于其方法論的引導功能。只有從刑法方法論角度認識犯罪論體系的理論意義,才能將犯罪論體系置于刑法理論的核心地位。對于任何一門學科來說,方法論都是最為基本的。是否具有獨特的方法論,成為一門學科是否成熟的標志。在法學當中,法教義學是基本的方法論。例如,中國學者提出了形式推理是法教義學的基本方法的命題,并對此進行了深入的闡述。根據(jù)論者的觀點,法教義學之所以強調形式推理,是因為“從法律實踐的角度看,在經歷了體系化、邏輯化的立法演進及判例積累之后,在面對具體案件時,大多可以容易地找到可據(jù)以裁判的規(guī)則,因此,法律適用者在裁判時依該規(guī)則做出決定即可,而無須援引政治、倫理、宗教或其他外部的、實質主義的標準,后者作為一種推理方式,只包含‘對人類或法律秩序提出宗教或者倫理要求的因素,卻不包含對現(xiàn)有的法律秩序進行邏輯上的系統(tǒng)整理的因素’?！保?］在此,論者區(qū)分了法教義學的形式判斷與價值判斷:法教義學的形式判斷是以規(guī)則為依據(jù)的一種邏輯推理,而價值判斷是不受規(guī)則約束的實質推理。當然,法教義學并不是排斥價值判斷,事實上,法教義學規(guī)則本身就包含著價值內容,這是一種法內的價值判斷,法教義學規(guī)則使這種價值判斷得以規(guī)范化與確定化,減少法官的判斷難度。但在法教義學之外還存在著法外的價值判斷,它對法教義學起到補充作用的功能。中國學者認為私法是法教義學發(fā)揮作用的代表領域,而刑法則具有特殊性,其受到罪刑法定原則的限制。但是,正如論者所言:“盡管刑法教義學的范圍被‘罪刑法定’這一原則‘砍掉’了一個重要的枝干,但在‘罪刑法定’原則本身上卻長出了極為復雜的法教義學的內容,形成一塊幾乎可與枝干相比的巨型‘樹瘤’?！保?0］以上描述是極為生動的,也是十分傳神的。我認為,這里所說的在罪刑法定原則機體上生長起來的法教義學的“樹瘤”,應該就是指犯罪論體系。犯罪論體系與其說是法律規(guī)定,不如說是刑法定罪的方法論。例如,貝林的構成要件就是建立在罪刑法定原則基礎之上,為罪刑法定原則的司法化提供保障的。以構成要件為基礎建立的三階層的犯罪論體系,對于定罪來說具有直接的指導意義。犯罪論體系所具有的方法論意義,主要體現(xiàn)在以下三個方面:(一)階層之間的邏輯推理犯罪論體系的方法論意義首先表現(xiàn)為操作規(guī)程,它是定罪的司法活動的操作規(guī)程。定罪活動是一種法律適用活動,所謂法律適用并非像司法機械主義所理解的那樣,是一個簡單的在自動售貨機中投入貨幣、取得貨物的操作過程,而是一個法律規(guī)定與案件事實的耦合過程。這一司法過程既要遵循刑事實體法中的罪刑法定原則,又要遵從程序法中的無罪推定原則,因此是一個極為復雜的過程。犯罪論體系為這一定罪的司法活動提供了操作規(guī)程。犯罪論所具有的三個階層之間存在著一種遞進式的邏輯關系,其實是提供了一張定罪的司法路線圖。只有嚴格地按照三階層的邏輯徑路進行演繹,才能保證結論的準確性。例如,對于不滿14周歲的人是否構成故意殺人罪的問題,不滿14周歲當然是不具備刑事責任年齡的,因而不可能構成犯罪。那么,能不能說對于指控不滿15周歲的人故意殺人的案件,在庭審中發(fā)現(xiàn)其不滿14周歲,就可以徑直宣告無罪呢?按照中國《刑法》第17條的規(guī)定,15周歲的人對于故意殺人罪是應當負刑事責任的,但當發(fā)現(xiàn)其不滿14周歲,根據(jù)中國刑法其對故意殺人罪不負刑事責任,在這種情況下,還要查清其是否實施了故意殺人行為以及是否具有違法阻卻事由呢?對此,我認為,還是要先審查是否具備故意殺人罪的構成要件,其次再考察是否具有違法阻卻事由。只有前兩個要件都具備的情況下,才能根據(jù)不滿14周歲、沒有達到刑事責任年齡這一理由,宣告該人無罪。因為,一個人基于沒有實施構成要件的行為而無罪、違法阻卻而無罪與不滿刑事責任年齡而無罪,在刑法上的含義是完全不同的。實際上,當我們對一個人因為不滿14周歲宣告無罪的時候,我們是已經確認了該人實施了構成要件的行為并且不存在著違法阻卻事由。由此可見,三階層的犯罪論體系提供了一種定罪的操作規(guī)程,按照三個階層進行邏輯推演,就能夠圓滿地完成定罪的職責。如果沒有這樣一套體系完整、邏輯嚴密的犯罪論體系作為定罪的操作規(guī)程,定罪活動的科學性就難以保障。(二)李某在控制一個消防隊員死亡時導致的刑事責任,兩定罪活動在較為簡單的刑事案件中,不會發(fā)生差錯,因此,即使沒有犯罪論體系作為操作規(guī)程,也不會發(fā)生錯誤。但在那些較為復雜的刑事案件中,出現(xiàn)差錯的可能性還是較大的。在這種情況下,涉及對于定罪結論的檢驗問題。尤其是在上訴審的程序中,這種檢驗更是必不可少的。對于定罪結論的檢驗離不開犯罪論體系。在這個意義上,犯罪論體系是一種對于定罪結論十分正確的檢驗根據(jù)。例如,在李某放火案中,李某因為與工廠主管之間在工作上發(fā)生矛盾,遂起意報復。某日,李某潛入工廠倉庫,點燃紙質包裝箱,然后潛逃。大火燃燒以后,消防隊前來滅火。正當火勢被壓制的時候,風向突然發(fā)生改變,致使大火失控,將兩名消防隊員燒死,并將工廠燒毀,造成財產損失6千余萬元。對于本案,檢察機關以放火罪對李某提起公訴。在庭審中,律師對李某燒毀工廠造成6千余萬元財產損失并無異議,但對于燒死兩名消防隊員是否應當由被告人李某承擔刑事責任進行了辯解,認為李某的放火行為與消防隊員的死亡之間沒有因果關系。但控方認為,李某的放火行為導致發(fā)生重大火災,兩名消防隊員系在撲滅被告人李某造成的火災時死亡,李某對于其放火行為所造成的危害后果具有放任的主觀心理態(tài)度,因此被告人李某應當對兩名消防隊員的死亡承擔刑事責任。對于本案,法院認為,消防隊員救火完全按照救火規(guī)范進行操作,只是因為風勢突然發(fā)生改變,將消防隊員燒死。對于消防隊員的死亡,消防隊員本身沒有過錯,因此被告人李某應當對此承擔刑事責任。最終,法院以放火罪判處被告人李某死刑,立即執(zhí)行。根據(jù)中國《刑法》第114、115條的規(guī)定,放火罪屬于危害公共安全罪,分為危險犯與實害犯。其中,實害犯的實害結果是致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失,因此,致使兩名消防隊員死亡屬于刑法所規(guī)定的放火致人死亡的實害結果,據(jù)此判處李某死刑。本案對于被告人李某的量刑是否準確,關鍵問題是李某是否應當對兩名消防隊員的死亡承擔刑事責任。辯護律師以消防隊員的死亡與被告人的放火行為之間沒有因果關系為由,否認李某應對兩名消防隊員的死亡承擔刑事責任。但控方則以李某對于兩名消防隊員的死亡具有放任的主觀心理態(tài)度為由,肯定了李某對此應當承擔刑事責任。法院對于李某是否應當承擔刑事責任,主要考慮的是消防隊員在救火過程中是否存在過錯。根據(jù)法院的認定,消防隊員在滅火過程中完全遵守操作規(guī)程,沒有過錯,因此李某對于兩名消防隊員的死亡應當承擔刑事責任。那么,如何判斷以上控辯審三方對于本案被告人李某是否應當承擔兩名消防隊員在救火時死亡的刑事責任呢?我們可以看到,三方對此的切入點是不同的:辯護人是說沒有因果關系,這是一個客觀構成要件的問題;控方說具有放任心理,這是一個主觀責任的問題;法院說消防隊員沒有過錯,這是一