法理學(xué)-權(quán)利和義務(wù)誰優(yōu)先

2023年8月19日，55歲的作家謝朝平被陜西渭南警方從北京家中帶走，理由是“涉嫌非法經(jīng)營〞。所謂的“非法經(jīng)營〞是因?yàn)橹x朝平自費(fèi)出版了1萬本紀(jì)實(shí)文學(xué)《大遷徙》，該作品記錄了三門峽移民的歷史遺留問題，和一些地方官員的腐敗問題，而渭南地區(qū)移民是作品的主角。謝朝平寫三門峽移民歷史的念頭起于2006年夏天，當(dāng)時身為記者的謝朝平，在渭南市采訪時結(jié)識了現(xiàn)任渭南市移民局工會主席的李萬明，和三門峽庫區(qū)的移民群體。三門峽庫區(qū)移民始于1956年，當(dāng)時庫區(qū)所在地渭南市下屬的華陰、大荔、華縣、潼關(guān)等地的農(nóng)民遷移至渭北、寧夏等地。1965年，三門峽水量減少，陜西境內(nèi)的水庫庫底露出水面成為荒地，大批移民返遷，由此引發(fā)的各種問題一直遺留到現(xiàn)在。謝朝平接受移民們的委托，決定寫一本三門峽移民的奮斗史。從2006年到2023年，謝朝平來渭南市做了6次采訪。2023年5月，《大遷徙》得以出版。6月26日，謝朝平從北京拉了一萬多本書到渭南市，李萬明以及華陰的移民代表董生鑫等人來拿書，準(zhǔn)備發(fā)給移民看。不料，第二天下午，渭南市文化稽查大隊(duì)查抄了董生鑫的數(shù)千本書，之后李萬明的書也被查抄；8月底，移民代表馬連寶存儲的書也被查抄?；榇箨?duì)的理由是“疑似非法出版物〞。

《大遷徙》的出版方為火花雜志社，該雜志由山西文聯(lián)出版，半月刊，上半期由火花文藝月刊在山西編輯，下半期由《火花———文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)》在北京編輯，負(fù)責(zé)人為執(zhí)行社長魏丕植。魏表示，當(dāng)初雜志社容許以2023年增刊的形式出版此書，“謝朝平的《大遷徙》是一部反映移民真實(shí)疾苦的紀(jì)實(shí)文學(xué)。〞經(jīng)過魏丕植和執(zhí)行主編陳榮麟的審核后，火花雜志社于5月21日下發(fā)了文件，同意出版《大遷徙》，由謝朝平自費(fèi)出版，首印一萬余冊。公眾對“渭南書案〞評價：一個權(quán)力打擊言論自由的惡劣標(biāo)本！對于“渭南書案〞，我們沒有態(tài)度，我們試圖從這個案子中尋找權(quán)利和義務(wù)的影子。渭南書案謝朝平“火花”出版社渭南公安局涉案主體謝朝平的權(quán)利和義務(wù)著作權(quán)《民法通那么》第九十四條：公民、法人享有著作權(quán)〔版權(quán)〕，依法有署名、發(fā)表、出版、獲得報酬等權(quán)利?！吨鳈?quán)法》第二條：中國公民、法人或者其他組織的作品，不管是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。謝朝平享有《大遷徙》著作權(quán)中的發(fā)表權(quán)和發(fā)行權(quán)?！吨鳈?quán)法》第四條：著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。謝朝平行使著作權(quán)須遵守法律，不得損害公共利益。案情細(xì)節(jié)：謝朝平自費(fèi)五萬元將其報告文學(xué)《大遷徙》在火花上以增刊的方式付印一萬冊。案情細(xì)節(jié)：渭南警方以謝朝平“非法經(jīng)營〞為由帶走謝朝平。

憲法第37條：中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。當(dāng)公民違反法律要承擔(dān)刑事責(zé)任時，犯罪嫌疑人將被公安機(jī)關(guān)執(zhí)行強(qiáng)制措施，不享受人身自由。謝朝平的權(quán)利和義務(wù)人身自由出版社的權(quán)利和義務(wù)案情細(xì)節(jié)：2023年年6月，《大遷徙》被《火花》雜志以增刊形式出版，當(dāng)雜志運(yùn)到渭南時，被當(dāng)?shù)匚幕块T以“非法出版物〞為由沒收。出版權(quán)憲法第三十五條：中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律假設(shè)干問題的解釋》〔法釋[1998]30號〕第十一條：“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第〔三〕項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處分。〞《大遷徙》被認(rèn)定為“非法出版物〞，《火花》雜志的出版權(quán)受到了限制。案情細(xì)節(jié)：在出版程序上，《火花》雜志卻遺漏了關(guān)鍵的一環(huán)。增刊不同于正刊，依據(jù)相關(guān)出版政策，增刊出版前必須向主辦主管等相關(guān)上級職能部門報批。而《大遷徙》出版印刷后，雜志社的報批手續(xù)還未進(jìn)行。增刊新出報刊[1999]1114號〞文件中，新聞出版總署規(guī)定，“期刊出版增刊應(yīng)按照有關(guān)出版管理規(guī)定及批準(zhǔn)文件規(guī)定的要求進(jìn)行出版。期刊每年一般只批準(zhǔn)出版一期增刊，一次申請只對一期增刊有效。有特殊情況需一年出版一期以上增刊的，應(yīng)逐次報批。期刊出版增刊，其宗旨、編輯方針、開本和發(fā)行范圍必須與正刊一致。期刊增刊必須刊印期刊國內(nèi)統(tǒng)一刊號、一次性增刊許可證編號，并在封面刊印正刊名稱和注明‘增刊’，不得冠以其他名稱或副標(biāo)識。期刊出版增刊，必須由本刊編輯出版，不得以委托、承包或類似方式由其他單位或個人編輯出版，亦不得以本刊派出機(jī)構(gòu)的名義及其他變相方式編輯出版。〞“火花〞出版社由于增刊的程序性違規(guī)，因而其出版的《大遷移》合法性受到質(zhì)疑。公安機(jī)關(guān)的權(quán)力及其限制案情細(xì)節(jié)：1、謝朝平的妻子李瓊稱，謝朝平被帶走那天，渭南公安沒有出示拘傳證。2、謝朝平于8月20日被刑事拘留至9月4日已經(jīng)14天了，警方仍未提請檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行批捕。拘傳、拘留刑事訴訟法第六十四條：

人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以拘傳、取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。第八十條：公安機(jī)關(guān)對于現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子，如果有以下情形之一的，可以先行拘留：(一)正在預(yù)備犯罪、實(shí)行犯罪或者在犯罪后即時被覺察的;(二)被害人或者在場親眼看見的人指認(rèn)他犯罪的;(三)在身邊或者住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的;(四)犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的;(五)有消滅、偽造證據(jù)或者串供可能的;(六)不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的;(七)有流竄作案、屢次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的。第六十九條：公安機(jī)關(guān)對被拘留的人，認(rèn)為需要逮捕的，應(yīng)在拘留后的三日以內(nèi)，提請人民檢察院審查批準(zhǔn)。人民檢察院應(yīng)當(dāng)自接到公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕書后的七日以內(nèi)，作出批準(zhǔn)逮捕或者不批準(zhǔn)逮捕的決定。人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在接到通知后立即釋放，并且將執(zhí)行情況及時通知人民檢察院。對于需要繼續(xù)偵查，并且符合取保候?qū)?、監(jiān)視居住條件的，依法取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。第八十三條：公安機(jī)關(guān)拘留人的時候，必須出示拘留證?！缎淘V法修正案》第一百一十七條：傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過十二小時；案情特別重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過二十四小時。

如果謝朝陽被民警帶走，是被執(zhí)行拘傳，那么需要出示拘傳證，并在十二小時內(nèi)釋放；如果被執(zhí)行拘留，那么最多可以拘留十天，而謝朝陽被帶走十多天也沒有音訊，公眾不得不對公安機(jī)關(guān)的程序合法性產(chǎn)生質(zhì)疑。分析“渭南書案〞涉案主體的權(quán)利與義務(wù)，我們可以發(fā)現(xiàn)，無論是普通公民還是執(zhí)法機(jī)關(guān)，其權(quán)利〔力〕的行使不是無限度的，要受到法律法規(guī)的約束，這種約束，在某種程度上也可稱為是法律規(guī)定的義務(wù)。權(quán)利VS義務(wù)誰優(yōu)先？權(quán)利先定，義務(wù)后生？

國家是由個體人組成的。個人的權(quán)利是先于國家而存在的。個人的對幸福的要求和追求，是個人先定的權(quán)利。國家的立法要先規(guī)定公民的權(quán)利，然后，圍繞著權(quán)利的保護(hù)而規(guī)定義務(wù)。

理論依據(jù)：自然法理論自然法理論古典自然法認(rèn)為：生命、自由、財產(chǎn)、追求幸福、平等、博愛及自我保存等權(quán)利是根源于自然法的，自然法是最高的、永恒的。人們在自然法和理性的啟迪下，自然或被迫地各自同意放棄自身的局部天賦權(quán)利，交給社會，相互訂立建立國家的契約?！皺?quán)利先定，義務(wù)后生〞這種思維方式可以推斷：國家立法產(chǎn)生法律規(guī)那么。權(quán)利對國家的先在性≠權(quán)利對義務(wù)的先在性法律規(guī)那么淵源于國家立法？義務(wù)是后于權(quán)利產(chǎn)生的？我們的質(zhì)疑法律規(guī)那么產(chǎn)生于社會契約立法，國家不可以隨意立法，而是根據(jù)社會成員已經(jīng)協(xié)議的規(guī)那么而立法。從外表上，近代社會很多國家的法律確實(shí)來自于國家立法，而且這種立法行為只對掌握著國家政權(quán)的統(tǒng)治者而言才有實(shí)施的可能。但是國家立法頒布的行為規(guī)那么只有在為廣闊人民群眾所接受并被絕大多數(shù)人付諸行為實(shí)踐時，才成為真正的法律。社會契約立法在任何一個特定的歷史階段中的特定社會中，與該歷史階段的特定的生產(chǎn)力開展水平相適應(yīng)，人們相互間結(jié)成一定的生產(chǎn)關(guān)系，這些構(gòu)成一定的生產(chǎn)方式。既定的生產(chǎn)方式的維持和運(yùn)作，是滿足人們衣、食、住、行等根本物質(zhì)需要的前提，而人們的行為自由又以這些根本物質(zhì)需求得到滿足為前提，這樣，既定的生產(chǎn)方式的維護(hù)和運(yùn)作便成為對既定社會中人們行為自由的限制。馬克思主義的歷史唯物論既定的社會生產(chǎn)關(guān)系是通過人們既定方式的行為表達(dá)的。既定的社會生產(chǎn)關(guān)系的重復(fù)再現(xiàn)，就是人們的既定方式的行為的重復(fù)再現(xiàn)。產(chǎn)生了規(guī)那么既定的社會生產(chǎn)關(guān)系維護(hù)和運(yùn)作行為自由的限制重復(fù)再現(xiàn)規(guī)則起初的行為規(guī)那么靠人們的良心、道德義務(wù)感、習(xí)慣性思維等去遵守。那人們?yōu)槭裁丛敢庀拗谱约旱囊痪植孔杂啥邮苓@種規(guī)那么呢？我們認(rèn)為這是人們理性地進(jìn)行利益博弈的結(jié)果。我作為自然人，因自然賦予我的野性，使我有時、在某種情況下產(chǎn)生殺人的沖動或需要，因此，我有時會將追求殺人作為我的利益。同時，我作為自然人有生存的需要、有生命的利益〔生命權(quán)〕。同樣地，他人追求殺人利益也遭到我的反對和武力對抗。自然賦予我們的理性，使我們各自認(rèn)識到自己的生命利益重于殺人利益。于是，我們各自決定，放棄自己的殺人利益，以換取他人同樣地放棄殺人利益，從而使自己的生命平安得到保障。這樣，我們就協(xié)議形成一條義務(wù)規(guī)那么：“不得殺人〞。我們各自承諾遵守這一義務(wù)規(guī)那么，并不是認(rèn)識到他人的生命利益比自己的殺人利益更重要，而是認(rèn)識到自己的生命利益比自己的殺人利益更重要。同時，由于自己的生命利益只有在他人放棄殺人利益時才能得到保證，而他人只有在我也同樣放棄殺人利益時才同意放棄殺人利益，因此，為了我自己的生命利益，我必須放棄殺人利益，即承擔(dān)不得殺人這一義務(wù)。不得殺人表現(xiàn)既定的社會生產(chǎn)方式的必然性要求的行為規(guī)那么和人們社會生活中的一般性行為規(guī)那么在最初形成時，都是以道德規(guī)那么和習(xí)慣規(guī)那么的名義表現(xiàn)出來的。國家產(chǎn)生以后，國家以立法的方式將這些道德規(guī)那么和習(xí)慣規(guī)那么中的一局部加以明文規(guī)定或在具體司法中加以適用，這些道德規(guī)那么和習(xí)慣規(guī)那么上升為法律。規(guī)那么的表現(xiàn)形式規(guī)則道德規(guī)則習(xí)慣規(guī)則法律規(guī)則

我們對于第一個問題的答復(fù)：

法律規(guī)那么淵源于國家前的社會契約，由國家通過立法的方式上升為法律而具有強(qiáng)制保障。

法律義務(wù)的思想始于羅馬法，它是一種作為得到政治上組織起來的社會強(qiáng)力支持的道德義務(wù)。在歷史上，義務(wù)思想要早于權(quán)利思想。義務(wù)思想的起源在英國法中，有人向國王控告，國王發(fā)給提供救濟(jì)的令狀。從這種令狀中開展出了訴訟。在訴訟之人們才最終看到義務(wù)被執(zhí)行，法學(xué)家們也看到了義務(wù)后面的相關(guān)權(quán)利。近來，人們看到，在權(quán)利后面的是一種被法律所確認(rèn)和界定的利益。法律開展的歷史順序救濟(jì)義務(wù)利益訴訟權(quán)利我們對第二個問題的答復(fù)：法律開展歷史來說，義務(wù)先于權(quán)利產(chǎn)生。在現(xiàn)實(shí)生活中，權(quán)利和義務(wù)誰優(yōu)先？一個標(biāo)準(zhǔn)之所以被稱為法律標(biāo)準(zhǔn)，就在于它授予人們一定的權(quán)利，告訴人們怎樣的主張和行為是正當(dāng)?shù)摹⒑戏ǖ?、會受到法律保護(hù)的；或者給人們設(shè)定某種義務(wù)，指示人們怎樣的行為應(yīng)為的、必為的或禁為的?！矎埼娘@.法理學(xué)［Ｍ］.北京：高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2023.92〕

解讀：1、評判權(quán)利是否正當(dāng)、合法，意味著人們需要履行一定義務(wù)是“正當(dāng)〞、“合法〞的前提下，才能享受有關(guān)的權(quán)利。2、義務(wù)是必須去做或禁止去做，違反法律的規(guī)定就要承擔(dān)一定的法律后果。權(quán)利和義務(wù)的定義我們認(rèn)為，義務(wù)優(yōu)先于權(quán)利1.禁忌、義務(wù)的出現(xiàn)和開展，是人類社會有序化的標(biāo)志。食物禁忌性禁忌義務(wù)是在社會資源有限的情況下為解決社會成員的兩種或兩種以上需要的互損性或沖突性而形成的。一般說來，那種在價值上具有優(yōu)先性，在群體中具有共同性的需要的滿足度，就是義務(wù)確認(rèn)的依據(jù)。義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)有著更確定的信息價值法律作為一種信息能使社會處于有序、自控狀態(tài)，首先就在于它能夠消除對人們一些行為認(rèn)識的意志上的不定性，法律在人們根據(jù)所作的為或不為兩種可能選擇中消除一種，留下另一種，以致使人們的意志選擇有定。在法律的兩種根本標(biāo)準(zhǔn)手段——義務(wù)和權(quán)利——中，能消除人們意志不定性的，恰恰只有義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。2.最初的法律規(guī)那么主要是由義務(wù)性標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成。公元前18世紀(jì)古巴比倫王國的《漢謨拉比法典》公元5世紀(jì)~6世紀(jì)法蘭克王國的《薩利克法典》羅馬《十二銅表法》歷史材料證明，法律從其一開始產(chǎn)生，強(qiáng)調(diào)的重心就是義務(wù)、而不是宣告權(quán)利。3.法律權(quán)利的宣告和規(guī)定主要是對歷史義務(wù)的批判否認(rèn)。新的義務(wù)約束產(chǎn)生，保障權(quán)利和維護(hù)秩序。

4.單方面的權(quán)利宣告缺乏以保護(hù)社會意圖保護(hù)的個體利益和行為自由。民法第九十八條規(guī)定：公民享有生命健康權(quán)。刑法規(guī)定：成心殺人、過失殺人、成心傷害他人身體必須承擔(dān)刑事責(zé)任。美國憲法的《權(quán)利法案》不是簡單的正面權(quán)利宣告來表達(dá)人民的享有的權(quán)利，而是以對國會、對政府、對法院分別提出禁令性義務(wù)的方式來表達(dá)人民的權(quán)利由于義務(wù)具有不可放棄性、不可違背性，因此，只要義務(wù)被履行，義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)所意圖保護(hù)的利益就必然被實(shí)現(xiàn)。而權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)所意圖保護(hù)的利益的實(shí)現(xiàn)只有或然性，沒有必然性。義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)對利益保護(hù)更具有直接性、必然性5、義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)具有更強(qiáng)烈的司法操作功能只有義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)能夠?yàn)?/p>