美國法律中著作權侵權的認定

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n在理論上，可以從各個側面研究一個國家的知識產(chǎn)權法，但從訴訟實務出發(fā)，最好采用訴訟流程式的思路。

n訴訟是一種攻防戰(zhàn)。知識產(chǎn)權訴訟亦不例外.一切訴訟理由可以視為發(fā)動進攻的武器與攻勢；辯護理由則可以視為若干道防線與防御武器。作為攻擊方，你希望一切武器該用時都可以用得上；也希望了解對方的防御系統(tǒng)；作為防守方，你也希望了解對方手中的武器與戰(zhàn)略。

n從防守方的角度來看，你不愿輕易放棄任何一道防線，也不愿將賭注都下在第一道防線上，也不愿讓敵人長驅直入，兵臨城下。

n在訴訟中，原告律師接受一樁案件以后，必然會首先考慮提出起訴有多少種訴訟理由，其次要考慮對方可能會提出哪些積極抗辯的理由；被告律師則首先要考慮對方的訴訟理由是否站得住腳，其次要考慮我方有哪些積極抗辯的理由

n自我介紹：林曉云，紐約市立大學法學院兼職教授、德恒律師事務所全球合伙人、美國紐約與新澤西州執(zhí)業(yè)律師,

美中律師協(xié)會常務理事、候任副會長、《美國法通訊》總編，《牛津美國法律詞典》中文版總編，

先后畢業(yè)于美國威廉姆斯學院，美國路易斯克拉克學院，美國耶希瓦大學卡多佐法學院，分別獲歷史學士學位，行政管理碩士學位和法學博士學位

n目前為全美律師協(xié)會（ABA）知識產(chǎn)權分會會員,

美國知識產(chǎn)權協(xié)會(AIPLA)會員，持有紐約、新澤西州律師執(zhí)照及美國聯(lián)邦最高法院，聯(lián)邦上訴法院第二巡回庭，紐約南區(qū)、東區(qū)及新澤西聯(lián)邦地方法院庭辯資格.

n主要著述有：

?

《美國貨物買賣法案例判解》,法律出版社

?

《靜悄悄的革命-

中國的司法改革》,

夏威夷大學法學院亞太地區(qū)法律與政策論叢》

?

《“彼得兔”商標究竟保護什么》,

中國專利季刊

?

《外國專利申請與本國專利申請的同步性》、《通過CHEMNET應訴WIPO仲裁案看網(wǎng)絡域名爭端在中國的發(fā)生于解決》，美國馬歇爾法學院知識產(chǎn)權中心《NEWS》季刊

n另在《法制日報》、《二十一世紀經(jīng)濟報道》、《環(huán)球雜志》》、《中國日報》》、《僑報》》、《世界日報》等報刊上發(fā)表多篇法律時論文章。

內(nèi)容提要

n

I.

認定的第一個步驟：原告是否對作品擁有有效的著作權

?

如何認定原告是否為著作權的適當主體

?

如何認定訴訟標的是否為適當?shù)闹鳈嗫腕w(工業(yè)品外觀)

?

如何認定原告作品中哪些成分應受著作權法的保護

?

1。思想還是表達

?

2。是否具有足夠的原創(chuàng)性

n

II.認定的第二個步驟：被告是否有抄襲行為

u

·如何認定被告是否在事實上抄襲了原告作品

u如何認定被告是否非法挪用原告作品中受保護的原創(chuàng)成分(即“實質相似”分析)

n美國法院進行著作權認定時所遵循的一個基本原則是原告需要證明下列兩個要素：

n

1.它對作品擁有有效的著作權，2.

被告抄襲了作品中具有原創(chuàng)性的成分。這個原則是美國最高法院在著名的

“費斯特出版公司訴農(nóng)村電話服務公司””一案中所確立的。

n但是，根據(jù)美國著作權法第410條?款規(guī)定，只要作品在其發(fā)表的五年之內(nèi)注冊了著作權，就可以假定作品著作權屬于著作權注冊人，而且該著作權是有效的(即作品具有足夠的原創(chuàng)性，因此應受到著作權保護)。這種假定實際上免去了原告在第一個要素上的舉證責任。如果被告不能克服這一假定，法院就須在該問題上做出有利于原告的認定。

n換言之，在著作權案件中，原告的舉證與法院的認定都要分兩個步驟進行。一是確定原告是否有權提出起訴要求，其作品是否應受到著作權保護，這都是有關原告的問題；二是確定被告的行為是否構成，這是有關被告的問題。

n這里的關鍵是“作品中具有原創(chuàng)性的成分”這個概念。根據(jù)費斯特案的原則,

即使某一作品在總體上屬于原創(chuàng)作品，因此應受到著作權保護，也并非作品中所有成分都受保護。只有具有原創(chuàng)性的成分受著作權法保護，不具有原創(chuàng)性的成分就不受著作權保護。

n

“作品中具有原創(chuàng)性的成分”這一概念的提出，是基于一部作品中經(jīng)常會同時存在受著作權保護與不受著作權保護兩種成分的這樣一種情況。在費斯特案中，原告電話公司指控被告電話公司抄襲了它的電話簿。最高法院指出，原告電話簿中的許多信息屬于事實，因此不應受到保護。

n美國法院將“作品中具有原創(chuàng)性的成分”這一概念應用于著作權分析的整個過程中。一.當法院做出某一成分屬于

“事實”或

“思想”,不應受到著作權保護時，其理論依據(jù)就是“事實”或

“思想”不具有原創(chuàng)性。二.法院認定某一成分具有原創(chuàng)性，但原創(chuàng)性太低，因此不應受到著作權保護。三.

在確定被告的行為是否構成時，法院也需要考慮被告抄襲的成分是否具有原創(chuàng)性，受著作權保護。

n首先，這里值得強調(diào)的是

“有效的”這幾個字。原告作品已注冊著作權，這僅僅為該著作權的有效性提供了一個法律上的假定，從而將這個要素上的舉證責任轉移給被告，至于被告是否通過充分的舉證而克服了這一假定，最終還是要法院根據(jù)國會通過的著作權法與判例法來確定

。

n具體地講，確定原告是否擁有有效的著作權，法院需要考慮以下三個方面：第一是要確定原告是否為著作權所有者，即原告是否為著作權的適當主體，這包括確定原告是否為著作權作品的作者，或通過作者之轉讓或許可合法地獲得著作權；第二是要確定原告作品本身是否享受著作權的保護，即它是否屬于著作權法的適當客體；第三是要確定作品本身是否有充分的原創(chuàng)性

。

n原告是否為著作權的適當主體

u原告是否為作者

u原告是否為“職務創(chuàng)作”作品的擁有人

（work-for-hire）

u原告與作者之間是否有轉讓合同

u原告與作者之間是否有許可協(xié)議

u許可協(xié)議是否為獨家許可

u追蹤產(chǎn)權鏈條的重要性

訴訟標的是否為適當?shù)闹鳈嗫腕w

n被作品是否在美國著作權法明確規(guī)定保護范圍之內(nèi)

n例如，著作權法是否保護實用物品外觀設計

n現(xiàn)行的美國法雖然沒有明文規(guī)定保護產(chǎn)品外觀設計，但將其歸入

“雕塑”的范疇之內(nèi),實際上是把它作為三維藝術來看待。但是，既然是藝術，就得符合一定的藝術標準。所以美國法又規(guī)定，實用物品(useful

articles)

的外觀設計要得到法的保護，其藝術性在概念上必須可以同產(chǎn)品的實用功能分開，或者說可以獨立于產(chǎn)品的實用功能而單獨存在

n這里首先要明確的是:

什么是實用物品?

按照美國法的定義,

某一物品,如具有實用功能,而不僅僅是用來描述物品的外觀或傳達信息,就是實用物品.換言之,一件物品只要具有實用功能,就屬于實用物品,即使它同時也有審美功能

n按照這一標準,產(chǎn)品外觀的設計不言而喻應屬于實用物品.所以它是否可得到法律的保護取決于其藝術性在概念上是否可以同產(chǎn)品的實用功能分開.

n譬如,假若一個盤子上帶有繪畫或圖案裝飾，根據(jù)法他人就不得抄襲盤子上的繪畫或圖案裝飾.這是因為繪畫或圖案裝飾只不過是噴涂在盤子上，如把它們轉移到其他載體(如紙張或布料)上,其藝術性仍可保留

n但是，盤子本身的形狀是否也能得到保護呢

n根據(jù)上述標準，如果盤子的形狀是為了某種功能(譬如避免里面的湯輕易撒出來或方便往外倒)而設計，其藝術性在概念上就無法同產(chǎn)品的功能分開

n如果設計盤子的形狀時根本沒有考慮到任何功能，而純粹是為了美觀，其藝術性在概念上就可以同產(chǎn)品的功能分開

n同理，迄今為止，很少有一種服裝的設計在美國得到的保護，但紡織品花色圖案一般都能得到保護

n減功能與審美于一身的設計

n有時一種外形，或至少是它的一部分，在設計上既有功能的作用，又有審美的作用。

n譬如，家具或其他日用品的外觀設計上都曾掀起過“功能主義(functionalism)”或

“簡約派(minimalism)”的潮流，主張審美以功能為基礎，去繁就簡。

n就以現(xiàn)代風格的家具與擺設而言,它們也許完全是為了裝飾而放在客廳里.那么是否可以說它們的用途僅僅在于審美,因此不屬于實用物品呢?

對這樣的設計，用上述的美國法標準來衡量是否合理呢

n案例：

n在布蘭德國際公司訴卡斯卡德太平洋木材公司一案中，美國聯(lián)邦上訴法院第二巡回庭確立了該庭轄區(qū)各法院在適用“概念分離”原則時應循的標準

n原告根據(jù)他過去設計的一些鐵絲雕塑作品設計了一種絲帶狀自行車車架，由一根彎曲連續(xù)的鐵絲制成。此設計曾獲得全美工業(yè)品外觀設計協(xié)會設計獎，并得到媒體的廣泛報道。布蘭德公司曾為此自行車車架大做廣告，頗有破費

n但當此設計遞交美國局申請登記時，卻被該機構以“本作品沒有任何成分可同實用物品的形狀分離出來，作為受法保護的圖形、圖像或雕塑作品而獨立存在”為由而拒絕登記。

n與此同時，另一家公司卻開始對其仿造。布蘭德公司遂在法院提出起訴

n原告的作品未在局登記，所以必須證明其作品在保護之內(nèi)

u初審法院認為原告沒有做到這一點。它指出，不論該作品最初是否為藝術作品，原告將其商業(yè)化的行為使之處于法保護范圍之外

u原告則在上訴中提出，某一作品僅僅因為具有實用功能并不就因此失去法保護

u聯(lián)邦上訴法院對此表示同意，但指出，原告并不僅僅將某一藝術作品用于商業(yè)用途，而是根據(jù)該商業(yè)用途的功能需要而對作品的設計做出改進

n上訴法院在本案中首次采用了德尼科拉教授在一篇文章中所提出的衡量標準：

u如果設計的成分反映出審美與功能的考慮已合為一體（merger

of

aesthetic

and

functional

considerations），

就不能說該作品的藝術部分可以在概念上同其實用部分分隔開來。

u反之，如果在設計中可以找出反映設計人獨立于功能考慮而做出的藝術判斷的成分，就存在概念上的分離

n根據(jù)“德尼科拉標準”,

上訴法院認為，

u原告的自行車車架設計將形式與功能巧妙地結合起來，它部分出自實用上的考慮，部分出自審美上的選擇

u原告從車架功能上的考慮出發(fā)而在設計上所做出的改進使其在比例與對稱上令人賞心悅目

u這一車架的設計上達到了現(xiàn)代工業(yè)品外觀設計的最高目標，即功能與審美的渾然一體

u結論：作品中找不出任何可以從物品的實用功能分離出來，獨立存在的藝術因素，故不應受到保護

n這里值得提出質疑的是

u如果將審美與功能結合得越天衣無縫就越得不到法的保護，那么為什么集審美與功能于一身的建筑設計卻得到法保護

u建筑是為了人住，衣服是為了人穿，都有遮擋風吹日曬的功能，但為什么建筑設計可以得到保護，而服裝設計就得不到保護

u建筑物里面的浴室盥洗設備外觀設計、電視、電腦、電扇乃至電熨斗的的外觀設計，都有可能集審美與功能于一身，為什么就不能得到法的保護呢

n中國首次案例：樂高積木

作品是否具有足夠的原創(chuàng)性

n按照美國法院的解釋，美國著作權法對原創(chuàng)性標準很低

n案例：東方藝術公司訴金星印刷公司案

u原告東方藝術公司與被告金星印刷公司均為承印餐館菜單的印刷公司

u原告稱被告印刷的菜單非法抄襲了原告菜單的圖象設計。

u根據(jù)原告提供的證據(jù)，其菜單設計包括幾盤中國菜的照片，按一圈，半圈，橢圓形，交叉，或兩排的排列分布于白色背景之上。有些設計中還包括紅心、五星或鉆石等簡單幾何形狀。

u原告有注冊

n法院首先提出，1884年以來，照片一直的美國法保護的對象

u一般來說，攝影作品的原創(chuàng)性包括光線、角度及其他成分

u本案中的照片描述的是中餐外賣菜單中最普通的菜肴，如古老肉、宮爆雞丁、星州炒飯等，盤子上的圖案也極為簡單，不過是荷花四周圍繞著荷葉

u照片清晰度差，且均采用同樣的光線與角度，其創(chuàng)作沒有任何藝術考慮，純粹是為了方便顧客了解每道菜中包括什么成分

u結論：作品缺乏最起碼的藝術性，不受著作權保護

n特殊情況：匯編作品

u按照美國1976年著作權法規(guī)定，對于事實的收集、整理、歸納的成果如具有原創(chuàng)性，可受保護。

u美國最高法院則在菲斯特案中提出，一，一部作品中可能既有不受保護的成分，又有受保護的成分；二，

匯編作品中對于事實的收集、整理、歸納如具有一定的原創(chuàng)性,

也可以受保護

n案例

（謝爾佛斯坦訴企鵝出版社）

u從1915年至1944年,

美國著名女作家Dorothy

Parker創(chuàng)作了大量詩歌作品，后經(jīng)其本人編入其自選作品集，但有一百多篇未被編入，被原告Silverstein于1994年收入其編選的Parker詩選，其中包括原告撰寫的Parker小傳。

u原告曾將該書收稿投給被告企鵝出版社，但因后者出價太低雙方未能成交。后來該書由Simon

and

Schuster出版社以Not

Much

Fun為書名于1996年出版。

n

1999年,

被告出版社出版的Parker全集中將收入Not

Much

Fun中的122首詩包括在內(nèi)。

原告對被告提出起訴后，被告提出，原告的匯編不屬于原創(chuàng)性作品，因此不應受到保護。這里值得注意的是，被告是在分析的第一階段中提出這個問題的

n法官的分析：

u首先援引費斯特案例指出，雖然事實本身不受保護，具有獨創(chuàng)性的對于業(yè)已存在的材料與數(shù)據(jù)進行的匯編卻可以受保護。

u這是一種較低程度的保護。

u匯編者必須獨立地作出選擇,具有最的成都的創(chuàng)造性.

n在認定過程中，法院必須集中考慮匯編作者對于事實的收集、整理、歸納的方式

(the

manner

in

which

collected

facts

have

been

selected,

coordinated

and

arranged).”作品是否具有足夠的原創(chuàng)性

n法官又援引美國關于匯編作品著作權法的另一重要案例指出,保護所要求的原創(chuàng)性只是最低限度的創(chuàng)造性

n

1.

對作品的挑選與歸類

u在決定選擇過程的創(chuàng)造性程度時,必須考慮行業(yè)的慣例或外部因素是否使任何進行這類匯編者都必然會作出同樣的選擇

u謝爾佛斯坦在決定收入哪些作品以及如何對其分類歸納上作出了自己的判斷.并沒有依照任何通用的的標準.例如有些作品他認為不是出自Parker之手,或不應歸為詩歌，就沒有編入，雖然這種觀點與某些權威向左

2.

對作品的整理與歸納

u所謂整理歸納，是指超過按字母，時間等順序機械地排列數(shù)據(jù)

u在本案中，作者的整理歸納沒有采用字母，時間等順序，或依照某種標準的或可預見的模式

u至于作者花費了很少時間來做這件事與作品是否受保護是不相干的。所以，法院人為原告的匯編作品應受保護

認定的第二個步驟：被告是否有抄襲行為

n前面提到，根據(jù)

“費斯特”案中所確立的基本原則，美國法院進行認定時需要考慮以下兩個要素：

u

1.原告是否對作品擁有有效的

u

2.

被告抄襲了作品中具有原創(chuàng)性的成分

u我們已經(jīng)討論了第一個要素的認定。下面來討論美國法院是如何認定第二個要素的

n這一認定過程又分為兩個步驟：

u一是確定被告是否在事實上抄襲了原告作品

u二是被告是否非法挪用原告作品中受保護的原創(chuàng)成分，即原、被告作品之間在受保護成分上的實質相似

u這一區(qū)分十分重要，因為

u法并不禁止所有的抄襲行為

u而只禁止被告

“非法挪用”原告作品中“受保護的原創(chuàng)成分”

n至于什么是“非法挪用”，

n什么是“受保護的原創(chuàng)成分”，

n什么是“實質相似”，則由各聯(lián)邦法院通過大量的判例來形成一些指導原則，然后由一審法院在具體個案中酌情確定。

一.

被告是否在事實上抄襲了原告作品

n在確定被告是否在事實上抄襲了原告作品美國法院一般要考慮兩個因素:

u

I.

被告是否

“接觸”過原告的作品

u

II.被告的作品是否與原告的作品“在實質上相似”（或原告作品與被告作品之間是否有“足以推斷存在抄襲的相似”）

u二者缺一不可

I.原告是否同被告作品有接觸

n何謂“接觸”

n如果沒有“接觸”，則需要兩個作品之間存在“驚人的相似”（Striking

Similarity

）

u案例：丹河公司訴桑德斯銷售企業(yè)公司

u原告訴被告非法抄襲原告擁有的三項棉被圖案設計。在分析被告的設計是否與原告的設計“驚人的相似”，

因此實際上抄襲了原告的設計時，法院作出以下認定：

u第一項設計中雙方圖案一模一樣，所以可以認定為“驚人相似”

u第二項設計，雙方使用了同一裝飾主題與圖形，唯一的區(qū)別在于原告的圖案更清晰，可認定為“驚人地相似”

u第三項設計雙方都使用了樹葉圖案與漩渦主題，但兩種樹葉圖案有的不同，漩渦圖案的大小與位置也不相同，被告圖案里有圓圈構成，原告的圖案里沒有。這些不同之處使法院無法認定雙方設計之間存在著“驚人的相似”。

n前面提到，在分析被告是否在事實上抄襲了原告作品時，

兩步分析：

u一是被告是否接觸過原告的作品，

u二是被告的作品是否與原告的作品在實質上相似，二者缺一不可。

n但是由于在著作權分析的第二步中（即被告是否非法挪用原告作品中受保護的成分時），法院又要再次確定雙方作品之間是否存在著“實質相似”，所以前后兩次“實質相似”的認定之間很容易產(chǎn)生概念上的混淆。

u因此，從Ringgold

v.

Black

Entertainment

Television,

126

F.

3d

70

(2d

Cir.

1997)一案開始，第二巡回上訴法院在的一步分析中開始不在使用“實質相似”的概念，而改用“初步相似(Probative

similarity)”的概念

II.

原告作品與被告作品之間是否有足以推斷存在抄襲的相似

n

“初步相似”

（probative

similarity）是指在一般情況下，兩個完全獨立產(chǎn)生的作品之間不大可能出現(xiàn)的相似

n這種相似的程度使人可以推斷被告事實上抄襲了原告的作品

u如果被告曾接觸過原告的作品，這種初步相似的要求就更容易滿足

n在進行“初步相似”的分析時,

如果被告作品同時兼有法保護與不予保護的成份的作品，事實認定者可以既考慮作品中受保護的成份，也可以考慮不受保護的成份

n案例:

天山公司訴CCA國際公司

u案情:

u原告天山(音譯)公司是一家專門設計、進口與批發(fā)家具用品的企業(yè)。它設計的四人用十六件

“廚房必備”組合

餐具邊緣繪有一圈彩帶。天山公司還專門雇人為這套餐具設計了一個包裝紙箱

n被告CCA公司為美國新澤西州的一家公司，專營餐具批發(fā)業(yè)務。1993年，在中國舉辦的一屆展銷會上，該公司總經(jīng)理看到一家中國公司展銷一套十六件餐具，其包裝與天山公司的“廚房必備”系列完全相同。CCA決定從中國進口這套餐具，并將其取名為“中國明珠隨想”

n據(jù)CCA總經(jīng)理做證說，由于這是CCA第一次銷售十六件組合餐具，所以需參考天山公司的包裝箱來決定自己的組合餐具需要多大尺寸的包裝箱，并委托香港一家設計工作室負責包裝箱的設計

n法院在認定中

u首先確定了天山對包裝箱設計擁有

u其次對CCA是否在事實上抄襲天山的包裝圖案設計以及這種抄襲是否屬于非法抄襲這兩個問題進行了認定

n法院法院首先指出，被告是否抄襲原告的作品決定于兩個因素：

u

1、被告是否有接觸過（had

access

to）

原告的設計

u

2、雙方的設計之間是否存在具有初步相似（probative

similarity）

n前面提到：所謂初步相似，是指：

u在一般情況下，兩個完全獨立產(chǎn)生的作品之間不大可能出現(xiàn)的相似

u這種相似的程度使人可以推斷被告事實上抄襲了原告的作品

u如果被告曾接觸過原告的作品，這種初步相似的要求就更容易滿足

u在進行“初步相似”的分析時,

如果被告作品同時兼有法保護與不予保護的成份的作品，事實認定者可以既考慮作品中受保護的成份，也可以考慮不受保護的成份

n法院認為，本案中雙方作品之間有以下共同點：

u

1、正面左下角都有一個大瓷盤，延伸到底部與側面；

u

2、在該瓷盤的右面，都有一只瓷碗與其重疊；

u

3、該碗之上，都有一只杯柄向右上角傾斜的瓷杯，其左下角為瓷碗邊緣所遮蓋；

u

4、瓷碗與瓷杯上端，包裝箱的頂面都有一只小瓷盤，邊緣略微延伸到紙箱正面；

u

5、包裝箱正面與頂面左上角均有一個方框中帶印的標識（logo）

u

6、包裝箱的側面都印有上下兩只瓷碗；

u

7、側面上半截都以同樣次序標出下列字樣：晚餐大盤4件、色拉盤4件、湯碗4件、杯4件；

u

8、上述字樣的顏色都有深淺不同，阿拉伯數(shù)字“4”位于一個單獨的方框里；

u

9、側面底部都以同樣的順序標出下列字樣：“可安全使用于洗碗機與微波爐。

n法院認為，雙方設計的不同點則表現(xiàn)在：

u

1、被告包裝箱頂面左上角有一小盤；而原告的包裝箱上沒有；

u

2、被告包裝箱上大盤中央疊印有一小盤，原告設計中沒有；

u

3、原告設計小盤上有三片水果與蔬菜，被告設計中在同一位置是一只瓷杯，比另一只瓷杯傾斜的角度更大；

u

4、被告包裝側面只有兩只碗，上有一瓷杯，傾斜程度如前所述，其左下角為碗沿所遮蓋，其上又有另一只瓷杯，杯柄朝下，向右傾斜；

u

5、原告包裝箱的側面則有四只碗，下面三只落在一起，上面一只略有傾斜，并有麥片落入其中

u

6、原告紙箱的正面中，杯碗之旁繪有一個硬皮面包，原告的設計中沒有

經(jīng)分析比較，法院最終認定被告在事實上抄襲了原告的設計

二.

非法挪用：原創(chuàng)成分的實質相似

如前所述，根據(jù)

“費斯特案”判例，在案件中，原告的舉證與法院的認定都要分兩個步驟進行

n一是確定原告是否有權提出起訴要求，其作品是否應受到保護

n二是確定被告的行為是否構成

n而這第二步認定過程又可分為兩個小步驟：

u一是確定被告是否在事實上抄襲了原告作品

u二是被告是否非法挪用原告作品中受保護的原創(chuàng)成分，即原、被告作品之間在受保護成分上的“實質相似”

n

“實質相似”，美國法認定中最重要的連個觀念之一；另一個是“思想不受保護”

n所謂“實質相似”，美國各聯(lián)邦巡回上訴法院對它的解釋略有不同，但大同小異。在美國案件最集中的第二巡回法院的轄區(qū)內(nèi)，它的定義是：如果一般的非專家觀察者會認為被控抄襲作品是從擁有的作品中挪用而來

n

(whether

an

average

lay

observer

would

recognize

the

alleged

copy

as

having

been

appropriated

from

the

copyrighted

work)。Steinberg

v.

Columbia

Pictures

Industries,

Inc.,

663

F.

Supp.

706,

711

(S.D.N.Y.

1987)

n用美國著名法學家勒涅得·漢德法官的話來說，所謂實質相似，是指當一個普通的觀察者在比較兩個作品時，除非他“主動地去”尋找兩者之間的不同點，否則就會忽視它們的存在，看不出兩者之間在審美效果上有何區(qū)別

n案例：

天山公司訴CCA國際公司

u進行第小二步實質相似分析時，法院指出，

u問題的實質是CCA是否從天山公司的設計中挪用(misappropriate)了如此之多的審美成份，以至這種抄襲構成了對本來應屬于天山公司的權利的侵占。

n

“實質相似”與“初步相似”在分析上其實很接近，

n只是在分析“初步相似”時，事實認定者需要在自己的心里將相似與不似之處分割開來。但在決定“實質相似”時，聯(lián)邦第二巡回上訴法院轄區(qū)內(nèi)的原則是，必須象一個普通非專家觀察者（ordinary

lay

observer）一樣，將整個作品不加分割地來對待

此外，在對同時兼有法保護與不予保護的成份的作品進行“初步相似”的分析時，事實認定者可以既考慮作品中受保護的成份，也可以考慮不受保護的成份。但對這類作品進行“實質相似”的分析時，就只能考慮受保護的成份。這就是所謂的“更尖銳的普通觀察者”標準（more

discerning

ordinary

observer

test）

n為此首先要決定的是原告設計中哪些成份收到法的保護。

n按照第二巡回上訴法院的判例，只有具有原創(chuàng)性的成分才受保護。

n不過，法對于原創(chuàng)性的要求是很容易滿足的，即使原告的設計僅限于在紙箱正面的當中放置一只瓷盤，也足以滿足法對原創(chuàng)性的要求。

n但實際上原告的設計復雜得多。

n所以，法院認定，原告紙箱上各素材的位置安排具有原創(chuàng)性，可受法的保護

n在本案中，觀察者的注意力焦點是紙箱的正面與頂面。人們一下子就會注意到上面所畫餐具在排列上的相似

n兩個紙箱上都有一個顯著的圖案：左下角有一個大瓷盤，右邊是一只碗與杯子，上面是一只小盤與標有產(chǎn)品名稱的長方形。側面上的文字排列也完全相同

n被告雖然在設計上有一些微小改動，如省略原告設計中所顯示的食物，并添加了幾樣餐具等。但這均不足以排除雙方設計之間的實質相似

n只要兩個作品在實質上是相似的，就不能因為其中有不相似之處而免初被告的責任

n所以，被告的抄襲行為構成非法抄襲

n是否與如何需要剔除不受保護的部分

n美國最高法院在費斯特案中指出,

即使某一作品在總體上屬于原創(chuàng)作品，因此應受到保護，也并非作品中所有成分都受保護。只有具有原創(chuàng)性的成分受法保護，不具有原創(chuàng)性的成分就不受保護

n那么，在進行分析時，是否應該先將不受保護的成分先加以剔除呢？

在這一點上，美國各地聯(lián)邦法院之間有很大的分歧

n一種觀點認為應將不受保護的成分先加以剔除。這種方法被稱為

“更尖銳的觀察者分析法(The

More

Discerning

Test)”

n另一種觀點認為不應先將不受保護的成分先加以剔除，而應考慮整體概念與感覺。這種觀點后來被稱為“整體概念與感覺分析法(The

Total

Concept

and

Feel

Test)”

n以聯(lián)邦第二巡回上訴法院為例，

u它在佛利歐印象公司訴拜爾加利福尼亞公司中提出

“更尖銳的觀察者分析法”，

u但后來在織波案中又將其摒棄，并從鮑維森一案開始采用“整體概念與感覺”分析法

n反過來，首次提出“整體概念與感覺”分析法的聯(lián)邦第九巡回上訴法院后來反而逐漸摒棄了這一分析法，開始采用“內(nèi)在/外在兩分法”

n在“冷卻系統(tǒng)公司訴斯圖亞特散熱器公司案中，第九巡回上訴法院指出：

“進行實質相似的分析時，“重要的不是作品之間在整體概念與感覺上存在實質相似，而是作品中受保護的成分是否與被告作品中可類比的部分之間存在實質相似”

n對于“整體概念與感覺分析法”，美國法方面的幾位權威都持反對態(tài)度

n美國法專著《尼莫論法》的作者指出

u如果把“整體概念與感覺”用在問候卡、游戲、或卡通片之類的簡單作品中，或許還講得通

u但如果將它應用在需要專家進行分解分析的計算機程序領域，就沒有任何意義了

n從更廣義的角度講，“整體概念與感覺”有可能顛覆的根本精神，即保護“具有原創(chuàng)性的表達”。根據(jù)美國法，“概念”根本就不享受任何保護，而把“感覺”這個模棱兩可的概念引入司法認定中來，就等于放棄分析。因此，非法挪用：原創(chuàng)成分的實質相似

n另一位著名的美國法專家尼爾·博斯第恩(Neal

Boorstyn)

也是一向反對整體概念與感覺分析法。

n最近他再次強調(diào)指出，

“作為認定的分析方法，

u

‘整體概念與感覺’從根本上來說是沒有任何意義的，除非作品之間的比較顯示它們在受保護的表達方式上存在實質相似。

n博斯第恩認為，著作權認定應以兩點為基礎：

u一,

對相似之處的分析;

u二，這些相似之處與作品中的受保護成分有關。

n僅僅比較作品的整體概念與感覺過于簡單化，形同于猜測。按照美國法第102條(b)款，一部作品的”概念”是不能受到保護的，而它的“感覺”作為一個術語又過于模糊不清，因而不適于構成認定的基礎。

n他還指出，至于那個往往應用在計算機軟件案件中的所謂“外表與感覺(look

and

feel)”分析法，就更沒有任何意義。

n這一術語模棱兩可，極為主觀，無法定義，更無法應用。無法確定它究竟講的是作品中受保護的成分，還是保護的范圍，抑或認定實質相似的分析法。

u如果它指的就是‘整體概念與感覺’，則實屬多此一舉；由于它混淆了思想與表達，所以根本就沒抓住問題的關鍵；

u而作為認定實質相似這一認定的必要條件的方法，它又毫無用處，模糊不清，造成誤導。”

n案例：

佛利歐印象公司訴拜爾加利福尼亞公司

n案情：

原告從法國一家公司買斷了一項紡織品圖案設計的所有權，然后在美國注冊了，

并將其用于本公司的產(chǎn)品。被告抄襲了原告的圖案設計

n關于作品的原創(chuàng)性，原告依賴的是其注冊證明所產(chǎn)生的假定，沒有拿出其他證據(jù)。但一審法院認為，設計該圖案的公司某雇員關于該設計的背景系來自公有領域中某一設計的抄襲的證詞克服了這一假定。

n案例：織波公司訴洛利托格公司

n案情：被告提出，一審法院本應采取“尖銳的觀察者”測驗標準，將普通條紋與顏色等不受保護的成分從實質相似的分析中剔除，然后僅比較兩件毛衣在樹葉、松鼠、圖像的空間布置與其他具有原創(chuàng)性的成分上的相似與不似。而不應使用“普通觀察者”的標準，對受保護與不受保護的成分不加區(qū)分地統(tǒng)統(tǒng)加以考慮

n上訴法院對此表示不予支持。它指出，在進行“尖銳的觀察者”分析時，沒有必要也不應該采取被告所主張的那種機械的分析，即先將有關設計分為受保護與不受保護的成分，然后僅比較那些本身可以受保護的成分。正如地區(qū)法院所指出的那樣，如果將這一邏輯推至極限，就只能認定里面使用的一幅畫只要顏料色彩都已經(jīng)被別人所用過，這幅畫就沒有原創(chuàng)性

n被告提出的主張是以佛利歐印象公司案的判例為依據(jù)的。但上訴法院認為，兩案的情況有所不同。在佛利歐印象公司案中，原告的圖案背景完全來自于對公有領域作品的照抄，所以法院裁定該背景不受保護，而只有附加在該背景之上的玫瑰花圖案及其空間安排才受保護。由于原被告的圖案設計中玫瑰花圖案有明顯不同，所以法院根據(jù)普通觀察者標準裁定被告圖案設計不構成對原告設計的

n但佛利歐印象公司案判例并不代表本案中被告所提出的觀點：必須先將作品分解為受保護的與不受保護的成分，然后只就保護的成分在雙方作品之間加以比較的觀點。上訴法院又指出，它在佛利歐印象公司案中之所以在進行實質分析之前先將圖案背景剔除，是因為該背景設計不是原告的原創(chuàng)，而是來自于公有領域

n上訴法院接著指出：“無論是按照傳統(tǒng)的普通觀察者標準還是按照佛利歐印象公司案所提出的“尖銳的觀察者”標準，我們都要體察作品的“整體概念與感覺”。[3]正如最高法院在Feist一案中所指出的那樣，一部作品即使完全由不受保護的成分匯編而成，也可能受到保護。

n在本案中，原告“織波公司”的原創(chuàng)性貢獻并不象被告所說的那樣僅限于將樹葉與松鼠組成一個特定的圖案，它還包括（1）選擇樹葉與松鼠作為主要的設計元素；（2）將這些設計元素同一套“秋季”顏色和暗影條紋背景（在樹葉圖案的毛衣上）或四聯(lián)色塊（在松鼠圖案開襟的毛衣上）背景搭配起來；（3）通過對所有的設計成分與顏色的搭配組合形成每件毛衣的設計的原創(chuàng)圖案。

n從這個角度出發(fā)，法院認為被告的樹葉與松鼠毛衣設計與原告的設計有實質的相似。被告也選用了原告所使用的樹葉與松鼠這兩個秋季的象征。被告的設計不僅在這兩個象征的表現(xiàn)上與原告設計有實質的相似，而且在其使用的方式上也與原告一模一樣，即將鑲飾縫在毛衣表面上，在樹葉毛衣的暗影條紋與松鼠開襟毛衣的四聯(lián)色塊背景這一特點上以及顏色的搭配上，雙方的設計也驚人地相似。把兩個設計放在一起，一個觀察者不能不以為它們來自同一個創(chuàng)造者”

n被告設計在色彩的選擇與使用上幾乎完全抄襲了原告的設計。雙方的樹葉圖案毛衣都由上而下使用了紅、橙、橄欖綠、紫、橙紅九種顏色，由黑、褐兩色的暗影窄條所隔開。雙方的開襟毛衣都按左上格順時針使用了黃、紅、橙、紫四種顏色，有一綠條所分開。該綠條還在頸部與腰部各轉一圈。在這兩款設計的袖子上，雙方使用顏色的順序也是一樣的

積極抗辯理由

n定義：即使原告已證明著作權的全部要件，但由于某些原因，被告行為不應視為，

如

u合理使用

u法定豁免

積極抗辯理由：合理使用

n關于確定合理使用的標準，美國法第107條提出四個供法院考慮的因素，

即

u使用的目的和性質：

u的作品的性質

u對原作使用量及比例

u對潛在市場產(chǎn)生的影響

n案例：Harper

&

Row案

u在美國判例法中，有關合理使用的第一個重要判例

u美國最高法院有關“新聞媒體報道”中合理使用的關鍵判例

n案情：

涉及美國前總統(tǒng)杰拉德·福特的回憶錄。在原告Harper

&

Row買斷了該書，并將獨家發(fā)表該書摘錄的賣給了《時代》雜志之后，《國家》雜志通過另一途徑獲得了該書的手稿，在Harper

&

Row版回憶錄上市之前即在該雜志上搶先發(fā)表了有關該回憶錄的文章，其中引述了書中有關福特赦免前總統(tǒng)尼克松的片斷

n奧康納大法官代表最高法院撰寫的意見書指出，美國法第107條中的四個因素里，第四條最為重要。而在本案中，就絕對字數(shù)而言，

被告引用的部分只占全書的一小部分

－

原文照搬的約三、四百字，但正如一審法院所認定的那樣，這三、四百字是書中“最核心的部分”

n為此，《時代》雜志取消了刊載摘錄的計劃，并拒絕向Harper

&

Row支付所欠版稅。這說明《國家》雜志對摘錄的使用對原告的市場影響不僅是潛在的，而且已成為現(xiàn)實。據(jù)此，最高法院裁定一審法院判定被告的決定是正確的，而聯(lián)邦上訴法院推翻該原判的決定是錯誤的

n案例：視頻影院制片公司訴CNN等

n老牌影星羅伯特·米切姆(Robert

Mitchum)雖然在好萊塢赫赫有名，但從未獲得過奧斯卡獎，就連提名，也只有過一次，就是在1945年的《美國大兵》(G.I.

Joe)中榮獲的最佳男配角提名。

正因為這部影片在米切姆的演員生涯中占有如此重要的地位，所以1997年7月1日米切姆去世后，各大媒體在播出米切姆訃告的新聞時都使用了《美國大兵》的片斷

n

“視頻影院有限責任公司(Video-Cinema

Films,

Inc.)”授權與代理，老板叫拉里·斯特恩。他在米切姆去世幾個月前就同擁有《美國大兵》的南加州大學開始談判將其買斷，但直到米切姆去世的那天仍未談成。當夜，他在兩臺電視機前坐了整整10個小時，查看哪家電視臺在訃告中使用了《美國大兵》的片斷，并看著手表記錄下時間。此后，斯特恩又向南加州大學建議修改合同稿，規(guī)定影片轉讓給斯特恩的有效期追溯到1997年3月，并給予斯特恩就此日期后的任何提出訴訟的權利

n就在雙方簽約的同一天，斯特恩致函12家新聞媒體，要求他們?yōu)樵谛侣勚惺褂谩睹绹蟊菲瑪嘀Ц顿M用，

但遭到它們一口回絕，斯特恩遂在聯(lián)邦法院中對它們提出的起訴。極抗辯理由：合理使用

n審理此案的美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院芭芭拉·S·瓊斯法官在批準被告動議的命令中指出，根據(jù)美國最高法院關于合理使用的首要判例

“哈潑樓出版公司訴國民企業(yè)公司案”，判斷某一“使用”是否“合理”,必須依照美國法第107條中所列舉的四個因素進行個案分析。

對上述因素，被告負有舉證責任，但不需證明所有的因素都對其有利。另外，上述因素中，沒有任何一項在法庭的分析具有決定性

關于上述四個因素，法院做出以下認定：

n

1．使用的目的和性質

n首先，案中被告對《美國大兵》的使用是用來報道米切姆死訊的新聞，因此屬于第107條中所列舉的理由之一。其次，要看改動后的作品有否“添加了帶有其它目的或性質的新成分，致使原作具有新的感情、涵義或寓意?！北景钢械挠嚫嫘侣劄楦脑爝^的作品，因為其目的并不在于“取代”原作，而是創(chuàng)造出一個新的作品

n換言之，被告使用的《美國大兵》片斷與該片原作的目的與性質完全不同。原作的目的是娛樂大眾，同時展示二戰(zhàn)中美國步兵所面對的現(xiàn)實，

而被告的訃告則是為了向公眾公布米切姆的死訊并展示其對藝術的影響

n最后，原告提出，被告為盈利性實體這一事實不利于認定被告的使用屬于合理使用。但法院對此表示不予支持，指出被告本身的商業(yè)性質并不能決定被告對作品的使用是否合理。法庭需要認定的是其作品用于第106條所許可的目的是否多于其盈利性的目的。法院認為，本案中新作品本質確實已經(jīng)改變，而新作品的改變越大，其余不利于認定合理使用的因素，如商業(yè)因素等等，就越處于次要地位

n

2．的作品的性質

n在分析第二個因素時，法院需要考慮原作是否已出版，情節(jié)是否為虛構。相對于紀實性作品，原創(chuàng)作品享有更多的法保護。本案中，《美國大兵》屬于虛構作品，但這一點雖然不利于認定被告的使用為合理使用，卻并非決定性因素。美國大兵》除在電影院公映以外，還在電視上與觀眾多次見面。既然被告沒有侵犯影片的首次出，其提出合理使用的理由也就更充分一些

n基于上述原因，法庭認定第二個因素屬于中性，或稍微傾向于合理使用的認定

n

3．對原作使用量及比例

n這一因素包括量與質兩個方面。法庭須考慮被告使用的片斷是否占據(jù)了影片中相當多的篇幅，以及這些片斷是否基本上構成影片的核心部分。法庭還會考慮使用的

篇幅與復制的目的之間的關系，即沒有這樣的篇幅，就達不到復制的目的

n本案中各被告使用的片斷長度范圍為6至22秒，與影片總長度(108分鐘)相比，所占比例不到1％。如此微小的比例有利于判定合理使用。[4]

原告指出法院應考慮每個被告使用的片斷總長，如ABC使用的總長度達47秒。法庭考慮了這個因素，但認為這并不能改變其結論

n被告使用的片斷也沒有構成影片的核心部分。影片的核心部分是指“將原作的關鍵信息或原創(chuàng)成分拿走以取代原作。在本案中并沒有這種情況。原告爭論說ABC與CBS選取的片斷是《美國大兵》的精華，因為它是影片重要的一幕

—

米切姆的角色正在一個防空洞中，同由伯格斯·麥爾迪斯扮演的埃爾尼·派爾討論向陣亡士兵的母親發(fā)布死訊的事情。

n然而，ABC和CBS選取的短暫片斷并沒有傳達出原告所說的“重要信息”。從片斷中看不出米切姆正在討論向陣亡士兵的母親發(fā)信的事情，更沒有提及埃爾尼·派爾。CNN播放的片斷中，米切姆正在命令士兵建造廁所，因此也不能稱為“核心.”

n最后，被告涉嫌帶有復制目的的使用是合乎情理的。被告發(fā)布的訃告旨在詳述米切姆的藝術生涯，這就需要展示一些電影片斷。被告使用的片斷均與米切姆的表演有直接關聯(lián)，而并沒有反映出整部電影。另外，片斷中的原聲都被全部或部分消除。基于以上考慮，法庭認定被告為制作訃告而使用的片斷是合乎情理的。相應地，片斷的使用量與比例也有利于認定合理使用

n

4．對潛在市場產(chǎn)生的影響

n第四個因素主要關系到被告的使用對作品之潛在市場與價值所產(chǎn)生的影響，

即被告對原告作品的使用是否構成對原作及原作之演繹作品的競爭或取代。在分析這個因素時，法庭應考慮“此類行為的廣泛傳播是否會對原作的市場產(chǎn)生沖擊”。

這是因為，根據(jù)哈潑案判例，“合理使用”僅限于復制作品對原作的市場價值不構成實質性損害的情況

n在本案中，法庭沒有發(fā)現(xiàn)被告制作的訃告對原告的影片構成任何競爭或對其市場造成任何損害。事實上，斯特恩本人也意識到訃告對影片的市場沒有任何沖擊。因此法庭認定被控的片斷“太短小、且與整部影片沒有太多關聯(lián)”，不足以損害影片的市場。因此，第四個因素也有利于被告

n從總體上來講，法庭認為若否決被告的“合理使用”的辯護，則會有損公眾利益。被告制作的訃告介紹了米切姆的一生及其對藝術的影響。退一步說，即使普通觀眾對訃告的內(nèi)容并不那么在意，還是有全國各地的影迷們關心此事的

n所以第四個因素也有利于認定合理使用。在綜合考慮了美國法第107條中列舉的四個因素后，法庭認定被告對影片片斷的使用為“合理使用”

并駁回原告的起訴

n在今年三月的命令中，瓊斯法官還特別指出，原告的起訴不僅缺乏合理的理由，而且出自濫用法來敲竹杠，剝奪被告合理使用作品的權利這一不良動機。鑒于被告的勝訴符合法體現(xiàn)的公共政策，原告必須賠償被告律師費與訴訟成本費

n法定許可

u定義：未經(jīng)授權，又不屬于合理使用，但為法所豁免的使用

積極抗辯理由：法定許可

u除了一般意義上的合理使用外，美國法還規(guī)定

?

在某些情況下，非人未經(jīng)授權使用作品

?

即使不符合上述合理使用的條件，仍然可以免除責任

u這種豁免的出發(fā)點是保證公眾對某些類作品有自由使用權,

即所謂public

access

u實際上，這是出于公共利益的考慮，對的范圍加以限制

u這類規(guī)定中最著名也是最常用的，當屬美國法第110條第（5）款關于公共場所播放電臺節(jié)目的豁免規(guī)定

u背景音樂的著作權保護

u

1976年美國國會通過新的法，試圖通過該法第110條第（5）款的明文規(guī)定來解決過去判例法沒有解決的問題

?

根據(jù)該款，只要播放電臺音樂的商家滿足下列條件，就不需要人的授權：（1）它適用的是單一接收設備

?

2）這種設備屬于家庭私人用類型

?

3）它未將接收的音樂向公眾作進一步的傳送

u廣播音樂公司訴克萊爾珍品店公司

(BMI

v.

Claire)

案”

u美國法院適用1976年法第110條第（5）款免責規(guī)定的一個主要判例

?

在該案中，原告廣播音樂公司(Broadcast

Music

Inc.,

簡稱BMI)，

是美國最大的音樂作品集體管理機構，經(jīng)其許可公開演播的音樂作品占全美國廣播電臺播放音樂作品的半數(shù)以上

u任何人只要向它支付固定的年費，就可經(jīng)其許可，自由演播人授權它代理的音樂作品

。

u被告克萊爾珍品店公司(Claire’s

Boutiques,

Inc.)是一家連鎖店公司，旗下有719家專售婦女衣飾輔件的連鎖分店。

?

每家分店占地面積從458平方尺到2000平方英尺不等，平均每家占地面積約861平方英尺。

?

每家店鋪都裝有一臺5瓦的立體聲接收機