南京大學(xué)612法理學(xué)歷年考研真題匯編（含部分答案）

目錄

2014年南京大學(xué)612法理學(xué)考研真題

2013年南京大學(xué)612法理學(xué)考研真題

2012年南京大學(xué)612法理學(xué)考研真題

2011年南京大學(xué)612法理學(xué)考研真題及詳解

2010年南京大學(xué)612法理學(xué)考研真題（含部分答案）

2009年南京大學(xué)612法理學(xué)考研真題及詳解

2008年南京大學(xué)612法理學(xué)考研真題

2007年南京大學(xué)法理學(xué)考研真題及詳解

2006年南京大學(xué)312法理學(xué)考研真題及詳解

2005年南京大學(xué)312法理學(xué)考研真題及詳解

2004年南京大學(xué)312法理學(xué)考研真題及詳解

2003年南京大學(xué)312法理學(xué)考研真題及詳解

2002年南京大學(xué)312法理學(xué)考研真題

2001年南京大學(xué)法理學(xué)考研真題

2000年南京大學(xué)法理學(xué)考研真題

1999年南京大學(xué)法理學(xué)考研真題

1998年南京大學(xué)法理學(xué)考研真題

2014年南京大學(xué)612法理學(xué)考研真題

2013年南京大學(xué)612法理學(xué)考研真題

2012年南京大學(xué)612法理學(xué)考研真題

2011年南京大學(xué)612法理學(xué)考研真題及詳解

南京大學(xué)

2011年碩士研究生入學(xué)考試試題

考試科目：612法理學(xué)

適用專業(yè)：法學(xué)院各專業(yè)

注意：

1．所有答案必須寫在“南京大學(xué)研究生入學(xué)考試答題紙”上。寫在

試卷和其他紙上無效：

2．本科目不允許使用計(jì)算器。

一、名詞解釋

1．構(gòu)成性規(guī)則

2．法律權(quán)利

3．判例法

4．法律文化

5．法律論證的外部證成

6．立法體制

二、問答題

1．試述法的效力沖突及其解決方法。

2．試述法的秩序價值。

3．試評：權(quán)力的“法無授權(quán)即無權(quán)”。

4．試述法律實(shí)施監(jiān)督的功能。

5．如何理解，“一個公正的法官是一個冷冷的中立者”（埃德蒙?伯

克語）這句話的。

6．閱讀下列名言，闡述其中的法理意蘊(yùn)。

“一部分人不可能服從或無法依循的法律是無效，并不算是法律，因

為人們不可能服從前后矛盾（的規(guī)則）或依其行事?！?/p>

——沃恩法官摘自富勒《法律的道德性》

參考答案：

南京大學(xué)

2011年碩士研究生入學(xué)考試試題

考試科目：612法理學(xué)

適用專業(yè)：法學(xué)院各專業(yè)

注意：

1．所有答案必須寫在“南京大學(xué)研究生入學(xué)考試答題紙”上。寫在

試卷和其他紙上無效：

2．本科目不允許使用計(jì)算器。

一、名詞解釋

1．構(gòu)成性規(guī)則

答：構(gòu)成性規(guī)則是指構(gòu)成性規(guī)則是組織人們按規(guī)則規(guī)定的行為去活

動的規(guī)則，從邏輯上講，規(guī)則所指定的行為在邏輯上依賴規(guī)則本身，是

相對于調(diào)整性規(guī)則而言的。

2．法律權(quán)利

答：法律權(quán)利又稱權(quán)利，是指規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法

律關(guān)系中的，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手

段。

3．判例法

答：判例法是指英美法系中的一種重要的法律形式，“遵循前例”是

一項(xiàng)重要的司法原則。判例法并不是對某個案件的整個判決，而僅僅指

一個判決中所含有的法律原則或規(guī)則對其他法院（包括本法院）以后的

審判具有作為一種前例性的說服力或約束力。

4．法律文化

答：法律文化是指在一定社會物質(zhì)生活條件決定作用的基礎(chǔ)上產(chǎn)生

的復(fù)合有機(jī)體，包括：國家政權(quán)所創(chuàng)制的法律規(guī)范、法律制度，以及人

們關(guān)于法律現(xiàn)象的態(tài)度、價值、信念、心理、感情、習(xí)慣及理論學(xué)說。

5．法律論證的外部證成

答：外部證成是指一系列保證內(nèi)部證成所運(yùn)用的大小前提正確的論

證活動。它是相對于內(nèi)部證成而言的，內(nèi)部證成是通過大小前提推出結(jié)

論的過程，而外部證成是證明其大小前提的正確。

6．立法體制

答：立法體制是指關(guān)于立法權(quán)限、立法權(quán)運(yùn)行和立法權(quán)載體諸方面

的體系和制度所構(gòu)成的有機(jī)整體。它是一國立法制度最重要的組成部

分，其核心是有關(guān)立法權(quán)限的體系和制度。

二、問答題

1．試述法的效力沖突及其解決方法。

答：（1）法的效力

法的效力是指法對其所指向的人們的強(qiáng)制力或約束力，即對什么對

象、在什么時間和空間有效。由于立法主體多、立法問題復(fù)雜，導(dǎo)致法

的數(shù)量之多、側(cè)重點(diǎn)不同，出現(xiàn)沖突就在所難免。

（2）法的效力沖突解決方法

①上位法和下位法

由于立法主體層次不同，自然就會有上位法和下位法之分。針對不

同層級的法律，應(yīng)遵循上位法優(yōu)先于下位法的規(guī)則。中國的法律位階

是：一、憲法具有最高的法的效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法

規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸，否則無效。二、

法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章；三、行政法規(guī)的效力高

于地方性法規(guī)和規(guī)章；四、地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府

的規(guī)章；五、省、自治區(qū)人民政府制定的規(guī)章，效力高于本行政區(qū)域內(nèi)

較大市的人民政府制定的規(guī)章。

法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章超越權(quán)

限，它們中的下位法違反上位法規(guī)定的，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照《立法法》第

88條所確定的權(quán)限予以改變或撤銷。

②此類法和彼類法

法的效力還表現(xiàn)在不同種類的法之間，分為同一制定主體和不同制

定主體兩種。前者最常見的就是特別法和一般法的沖突。其沖突解決方

法要遵循“特別法優(yōu)先于一般法”的規(guī)則。因?yàn)樯婕暗綑?quán)力的約束，后者

就要具體問題具體分析。

③新法和舊法

當(dāng)不同時間產(chǎn)生的法律對同一對象發(fā)生效力時，就出現(xiàn)新法與舊法

的沖突。處理這種沖突應(yīng)遵循有條件的“新法優(yōu)先于舊法”的規(guī)則。但是

僅限于同一位階的法律之間，不同位階的新法與舊法沖突就要依據(jù)相關(guān)

的法律規(guī)定。

2．試述法的秩序價值。

答：（1）秩序

秩序是指事物存在的一種有規(guī)則的關(guān)系狀態(tài)，即系統(tǒng)的協(xié)同性。

（2）法的秩序

秩序是法要實(shí)現(xiàn)的最基本的價值之一，它構(gòu)成法律調(diào)整的出發(fā)點(diǎn)，

也是法律所要實(shí)現(xiàn)的其他價值的基礎(chǔ)。即法律要達(dá)到法律之間的有序、

整個社會的有序。

（3）法對秩序的維護(hù)

①維護(hù)階級統(tǒng)治秩序

法作為一種重要統(tǒng)治手段，對于建立和維護(hù)階級統(tǒng)治秩序起著不可

替代的作用。它把一個階級對另一個階級的控制合法化、制度化、具體

化。一方面將統(tǒng)治的觸角延伸到社會各個層面，使統(tǒng)治階級的根本利益

得到最大化的實(shí)現(xiàn)；另一方面又把階級沖突控制在統(tǒng)治秩序和社會存在

所允許的范圍內(nèi)，從而保證階級統(tǒng)治能夠有條不紊地進(jìn)行。

②維護(hù)權(quán)力運(yùn)行秩序

法律是消滅專制主義、限制自由裁量、建立權(quán)力運(yùn)行秩序的重要手

段，其發(fā)揮作用主要體現(xiàn)為以下兩個方面：第一，明確公民的各項(xiàng)政治

權(quán)利和自由，并加以有力的保障，確保國家政權(quán)的民主性質(zhì)。第二，法

律要對國家權(quán)力系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)做出科學(xué)的安排，主要包括：規(guī)定各權(quán)力主

體（各國家機(jī)關(guān)）之間的權(quán)限劃分以及相互之間的合作、協(xié)調(diào)與制約關(guān)

系，各權(quán)力主體內(nèi)部的職權(quán)分配以及權(quán)力運(yùn)行的程序機(jī)制等等。

③維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序

自然經(jīng)濟(jì)條件下，自給自足的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)居主導(dǎo)地位，而交換的規(guī)模

很小，法也主要集中在對于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方面的關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。在進(jìn)入商品

經(jīng)濟(jì)階段之后，社會生產(chǎn)力飛速發(fā)展，交換則成為商品實(shí)現(xiàn)價值的必經(jīng)

途徑，經(jīng)濟(jì)形態(tài)日趨復(fù)雜，經(jīng)濟(jì)秩序?qū)Ψǖ囊蕾囆郧八从械卦鰪?qiáng)了。

主要表現(xiàn)在：法律保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；對經(jīng)濟(jì)主體資格加以必要限制；調(diào)

控經(jīng)濟(jì)活動；保障勞動者的生存條件。

④維護(hù)正常的社會生活秩序

至于維護(hù)正常的社會生活秩序，法主要從以下幾方面起作用：確定

權(quán)利義務(wù)界限，避免糾紛；以文明的手段解決糾紛；對社會基本安全加

以特殊維護(hù)。

⑤建立和維護(hù)國際政治經(jīng)濟(jì)新秩序

在建立和維護(hù)國際政治經(jīng)濟(jì)新秩序中，法律往往既是各個國家在國

際社會中彼此溝通、交流和理解的基本途徑和手段，同時又是各個國家

在這種彼此的溝通、交流和理解之中所達(dá)到的對待和處理建立、維護(hù)國

際政治經(jīng)濟(jì)新秩序的最低限度的共識的基本形式；既是具有最權(quán)威效力

的建立和維護(hù)國際政治經(jīng)濟(jì)新秩序的各種觀念與措施的制度表達(dá)，又是

可靠而公正的對侵害國際政治經(jīng)濟(jì)新秩序的行為有效的障礙排除機(jī)制。

3．試評：權(quán)力的“法無授權(quán)即無權(quán)”。

答：權(quán)力在社會或國家的一種支配性力量，其行使的效果直接影響

到社會的發(fā)展和國家的繁榮。因此要嚴(yán)格限定權(quán)力的界限，即“法無授

權(quán)即無權(quán)”。

（1）權(quán)力

權(quán)力是社會中的一定公共機(jī)關(guān)以公共利益的名義合法地行使的強(qiáng)制

性控制和支配力量。權(quán)力通常是指國家權(quán)力，即以階級壓迫為基礎(chǔ)的政

治統(tǒng)治和社會管理力量。

（2）權(quán)力的功能

權(quán)力在社會發(fā)展中發(fā)揮的作用非常大。a、決定國家的組織形式甚

至產(chǎn)生；b、決定行使權(quán)力的主體；c、決定人民享有的權(quán)利；d、制定

階級統(tǒng)治和社會管理的規(guī)范；e、決定階級統(tǒng)治和社會管理中一些問題

的處理。

（3）權(quán)力的界限

權(quán)力的功能如此之大，它能決定一個國家的興亡，也能決定人民是

否真正享有權(quán)利以及權(quán)利的范圍，所以權(quán)力務(wù)必有界限。

①與社會發(fā)展相適應(yīng)

權(quán)力甚至國家的發(fā)展，都源于社會發(fā)展。社會發(fā)展到什么程度以及

社會制度如何，權(quán)力的行使都要以此為依據(jù)。在中國，就是以憲法為

限。

②保證人民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)

權(quán)利，一方面是人民應(yīng)該享有的，一方面是權(quán)力主體用法律的形式

確定的?？梢栽试S權(quán)利的存在和范圍在不同社會不同，但是相應(yīng)的社會

階段就應(yīng)該有相應(yīng)的人民權(quán)利，且權(quán)利就必須保證自由地實(shí)現(xiàn)。在這方

面，權(quán)力止步于人民權(quán)利。

（4）權(quán)力的依據(jù)

權(quán)力的存在以及范圍是有依據(jù)的，依據(jù)有：人民賦予、社會發(fā)展要

求、法律規(guī)定等。

權(quán)力在國家進(jìn)步甚至社會發(fā)展都起到不可替代的作用。所以對權(quán)力

的確定、權(quán)力的行使、權(quán)力的依據(jù)、權(quán)力的界限都要進(jìn)行明確規(guī)范，否

則權(quán)力的猛獸會吃掉我們的勞動成果。

4．試述法律實(shí)施監(jiān)督的功能。

答：法律實(shí)施對于法律發(fā)展甚至法治發(fā)展非常重要，因此法律實(shí)施

監(jiān)督的功能也就很大。主要有以下幾點(diǎn)：

（1）保證法律實(shí)施適應(yīng)社會的發(fā)展（法律的實(shí)施要達(dá)到社會效

果）。

（2）保證法律實(shí)施的正確（法律的實(shí)施要達(dá)到法律效果）。

（3）評價法律以及完善法律。

（4）深化權(quán)利約束、權(quán)力制約觀念。

5．如何理解，“一個公正的法官是一個冷冷的中立者”（埃德蒙?伯

克語）這句話的。

答：這句話說明司法權(quán)是一種中立性權(quán)力。在政府和公民之間、兩

位當(dāng)事人之間，司法權(quán)的行使既不能站在政府的立場，也不能站在當(dāng)事

人一方的立場，而是要中立于其間，做出公正的判決。司法關(guān)系通常是

一種穩(wěn)定的三角關(guān)系，司法機(jī)關(guān)超越于雙方當(dāng)事人的利害關(guān)系，這是司

法公正的必然要求所在，也是近現(xiàn)代國家根據(jù)人民主權(quán)原則規(guī)制國家權(quán)

力結(jié)構(gòu)的基本出發(fā)點(diǎn)，更是人類對解決涉及自身糾紛的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。中立

性要求法官在訴訟中必須保持中立，對控辯雙方的主張和利益給予同等

的關(guān)注，在訴訟中只能根據(jù)雙方提供的證據(jù)去判斷是非，嚴(yán)禁先入為

主，對沖突產(chǎn)生偏見。

可以分解為：

（1）公正的要求

司法的任務(wù)就是要公正地解決糾紛，所以法官要以此為目標(biāo)、以此

為努力方向。公正就是對糾紛解決沒有偏向，是正確的利益分配。

（2）中立的地位

法官權(quán)力來源于國家，但是在工作的過程中不是站在國家的立場。

司法是為解決雙方利益主體的糾紛，故法官不能站在利益主體的任何一

方立場。可以說，法官就是第三方，既非國家亦非當(dāng)事人。

（3）中立的實(shí)現(xiàn)

法律規(guī)定司法獨(dú)立地解決糾紛，而且只有獨(dú)立才能中立。如果受某

一方管制或者代表某一方利益，法官是不可能中立的。只有嚴(yán)格規(guī)定并

認(rèn)真實(shí)行，才能出現(xiàn)“獨(dú)立—中立—公正”的良性發(fā)展。

6．閱讀下列名言，闡述其中的法理意蘊(yùn)。

“一部分人不可能服從或無法依循的法律是無效，并不算是法律，因

為人們不可能服從前后矛盾（的規(guī)則）或依其行事?！?/p>

——沃恩法官摘自富勒《法律的道德性》

答：這句話說明了良法的評價標(biāo)準(zhǔn)，即符合社會發(fā)展、具有可行性

以及達(dá)到一致性要求。背反社會發(fā)展的法律就是惡法，不具有可行性的

法律就是高閣之法，沒有達(dá)到一致性要求的法律是內(nèi)部混亂之法。達(dá)到

良法一般要求有：科學(xué)立法和立法完善。

（1）科學(xué)立法

①科學(xué)原則

立法的科學(xué)原則問題，也就是立法的科學(xué)化和現(xiàn)代化問題。堅(jiān)持立

法的科學(xué)原則，有助于產(chǎn)生建設(shè)現(xiàn)代法治國家所需要的高質(zhì)量的良法，

有益于尊重立法規(guī)律、克服立法中的主觀隨意性和盲目性，也有利于避

免或減少錯誤和失誤，降低成本，提高立法效益。所以現(xiàn)代國家一般都

重視遵循立法的科學(xué)原則。

②科學(xué)立法的方法

科學(xué)立法需要實(shí)現(xiàn)立法觀念的科學(xué)化和現(xiàn)代化。構(gòu)造立法藍(lán)圖，做

出立法決策，采取立法措施，應(yīng)自覺運(yùn)用科學(xué)理論來指導(dǎo)。對立法實(shí)踐

中出現(xiàn)的問題和經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，應(yīng)給予科學(xué)解答和理論總結(jié)。

科學(xué)立法需要從制度上解決問題。要建立科學(xué)的立法權(quán)限劃分體

制、立法主體設(shè)置體制、立法運(yùn)行體制?？茖W(xué)的立法體制乃至整個立法

制度，應(yīng)合乎社會發(fā)展規(guī)律和立法發(fā)展規(guī)律，應(yīng)合乎國情和民情，應(yīng)合

理、適當(dāng)和完善。在這種體制中，立法主體應(yīng)由高素質(zhì)的立法者和立法

工作人員組成。

科學(xué)立法要解決方法、策略和其他技術(shù)問題。從方法說，在立法中

要堅(jiān)持從實(shí)際出發(fā)和注重理論指導(dǎo)相結(jié)合，客觀條件和主觀條件相結(jié)

合，原則性和靈活性相結(jié)合，穩(wěn)定性、連續(xù)性和適時變動性相結(jié)合，總

結(jié)借鑒和科學(xué)預(yù)見相結(jié)合，中國特色和國際大勢相結(jié)合。從策略說，要

正確處理立法的超前、滯后和同步的關(guān)系；要按照客觀規(guī)律的要求確定

立法指標(biāo)；要盡可能選擇最佳立法形式、內(nèi)容和最佳法案起草者；要顧

及全局并做到全面、系統(tǒng)，在此同時還要分清輕重緩急，合理安排各個

項(xiàng)目的先后順序，要注重提高立法效率。從其他要求說，要注意各種法

之間的縱向和橫向關(guān)系的協(xié)調(diào)一致，法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)一致；要注意

立法的可行性，所立的法要能為人接受，寬嚴(yán)適度易于為人遵守；還要

特別注意避免和消除混亂的弊病。

（2）立法完善

立法完善，一般指法案變?yōu)榉ㄖ螅瑸槭乖摲ㄟM(jìn)一步臻于科學(xué)化，

更宜于體現(xiàn)立法目的和適合不斷變化的新情況，所進(jìn)行的立法活動和立

法輔助。其主要內(nèi)容通常包括：立法解釋，法的修改、補(bǔ)充和廢止，法

的清理、匯編和編纂。

從立法價值角度看，立法完善作為目的在于使法進(jìn)一步臻于科學(xué)化

的活動，旨在為正式立法奠定基礎(chǔ)的立法準(zhǔn)備。另一方面，立法完善階

段的主要內(nèi)容，絕大多數(shù)同由法案到法的階段的內(nèi)容一樣，屬于立法性

質(zhì)的活動。當(dāng)然，立法的完善是相對的。法的“完整性只是永久不斷地

對完整性的接近而已”

2010年南京大學(xué)612法理學(xué)考研真題（含部

分答案）

南京大學(xué)2010年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題（三小時）

考試科目：612法理學(xué)

適用專業(yè)：法學(xué)院各專業(yè)

注意：

1．所有答案必須寫在“南京大學(xué)研究生入學(xué)考試答題紙”上。寫在

試卷和其他紙上無效：

2．本科目不允許使用計(jì)算器。

一、名詞解釋（每題5分，共30分）

1．實(shí)證分析方法

2．法律原則

3．權(quán)利

4．狹義的執(zhí)法

5．法的體系解釋

6．人權(quán)的法律化

二、問答題（每題20分，共120分）

1．論述英美法系和大陸法系的區(qū)別。

2．結(jié)合相關(guān)事例，論述法律責(zé)任的理論根據(jù)。

3．試述自然法學(xué)家對于“法”的定義。

4．試述我國的法律監(jiān)督體系。

5．試述法律職業(yè)共同體對我國的法治建設(shè)重要意義。

6．閱讀下列名言，闡述其中的法制意蘊(yùn)。

“無論是誰做出的判決，如果他沒有讓其中一方當(dāng)事人陳述自己的意

見，哪怕判決事實(shí)上是正義的，他的行為也并非正當(dāng)?！薄猍古羅馬]塞

內(nèi)加

參考答案：

南京大學(xué)2010年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題（三小時）

考試科目：612法理學(xué)

適用專業(yè)：法學(xué)院各專業(yè)

注意：

1．所有答案必須寫在“南京大學(xué)研究生入學(xué)考試答題紙”上。寫在

試卷和其他紙上無效：

2．本科目不允許使用計(jì)算器。

一、名詞解釋（每題5分，共30分）

1．實(shí)證分析方法

答：實(shí)證研究方法是指在價值中立的條件下，以對經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的觀察

為基礎(chǔ)來建立和檢驗(yàn)知識性命題的各種方法的總稱。所謂價值中立，指

的是在研究的過程中研究者不可以用自己特定的價值標(biāo)準(zhǔn)和主觀好惡來

影響資料和結(jié)論的取舍，從而保證研究的客觀性。

2．法律原則

答：法律原則是指法律基礎(chǔ)性真理、原理，或是為其他法律要素提

供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或出發(fā)點(diǎn)。與法律概念、法律規(guī)則構(gòu)成法律

的三要素。法律原則有穩(wěn)定性、原理性以及靈活性等特點(diǎn)，在法律運(yùn)行

的過程發(fā)揮極大的作用。

3．權(quán)利

答：權(quán)利又稱法律權(quán)利，是指規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法

律關(guān)系中，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手

段。與義務(wù)一起構(gòu)成法律規(guī)范的核心內(nèi)容。權(quán)利可以理解為資格、自由

或者可能性。

4．狹義的執(zhí)法

答：狹義上的執(zhí)法是指行政執(zhí)法，不包括國家司法機(jī)關(guān)及其公職人

員依照法定職權(quán)和程序，貫徹實(shí)施法律的活動。

5．法的體系解釋

答：體系解釋又稱系統(tǒng)解釋，是指將需要解釋的法律條文與其他法

律條文聯(lián)系起來，從該法律條文與其他法律條文的關(guān)系、該法律條文在

所屬法律文件中的地位、有關(guān)法律規(guī)范與法律制度的聯(lián)系等方面入手，

系統(tǒng)全面地分析該法律條文的含義和內(nèi)容，以免孤立地、片面地理解該

法律條文的含義。

6．人權(quán)的法律化

答：人權(quán)是人作為人所享有或應(yīng)當(dāng)享有的那些權(quán)利。人權(quán)既是政治

概念，也是道德概念，還是法律概念。人權(quán)的內(nèi)涵豐富、外延廣博。法

律人權(quán)不過是人權(quán)之一部分，不過是法律化了的人權(quán)而已。人權(quán)的許多

內(nèi)容之所以需要法律化，這是由法律人權(quán)與道德人權(quán)、習(xí)慣人權(quán)等相較

所具有的獨(dú)特優(yōu)點(diǎn)決定的。包括立法上的法律化和實(shí)施上的法律化。

二、問答題（每題20分，共120分）

1．論述英美法系和大陸法系的區(qū)別。

答：（1）定義

大陸法系也稱羅馬—日耳曼法系、民法法系、法典法系等，是指以

古羅馬法為基礎(chǔ)，以1804年公布實(shí)施的《法國民法典》和l896年制定的

《德國民法典》為代表的法律，以及在其法律傳統(tǒng)的影響下而仿照它們

而制定的各國法律體系的總稱。

英美法系，又稱英國法系、普通法系、判例法法系，指以中世紀(jì)以

來至今的英國普通法為基礎(chǔ)的，以及在其法律傳統(tǒng)的影響下所形成的各

個國家與地區(qū)的法律的總稱。

（2）區(qū)別

大陸法系和英美法系具有很多不同，主要是因?yàn)闅v史傳統(tǒng)差異，另

外一些重大的歷史事件也產(chǎn)生了很大的作用。但是從發(fā)展趨勢上看，差

異逐漸減小而不會消滅。

①判例地位不同

在大陸法系，除了行政法院系統(tǒng)外，基本上不存在判例法；而在英

美法系，以普通法為基礎(chǔ)，判例法是一種重要的法律形式，“遵循前

例”是一項(xiàng)重要的司法原則。

②制定法編纂觀念不同

在法典的編纂方面，大陸法系認(rèn)為制定新的法典是新社會和新政府

確立的標(biāo)志，并且不允許司法機(jī)關(guān)問津立法；英美法系國家和地區(qū)雖然

也有制定法，甚至制定法愈來愈多，但是，判例法仍然是其法律淵源的

主體。

③司法訴訟制度不同

在訴訟制度上，大陸法系采用演繹法的推理方式，而英美法系則采

取歸納法的推理方式；在訴訟模式上，大陸法系采用職權(quán)主義訴訟模

式，而英美法系采用“對抗式”或“庭辯式”；在法官的作用和地位上，大

陸法系的法官是法律的奴仆，而英美法系的法官決定著法律的效力，兼

具司法和立法職能。

④法律分類和術(shù)語不同

大陸法系在傳統(tǒng)上主要把法律分為公法和私法，英美法系則把法律

分為普通法和衡平法。

2．結(jié)合相關(guān)事例，論述法律責(zé)任的理論根據(jù)。

答：略

3．試述自然法學(xué)家對于“法”的定義。

答：略

4．試述我國的法律監(jiān)督體系。

答：法律監(jiān)督體系，是一國不同種類的法律監(jiān)督有機(jī)結(jié)合的統(tǒng)一

體。它受到一個國家的國家形式、性質(zhì)、政治體制、歷史傳統(tǒng)等因素的

影響，我國法律監(jiān)督體系呈現(xiàn)出縱橫交錯、多層次的特點(diǎn)，依監(jiān)督主體

不同可分為國家監(jiān)督和社會監(jiān)督兩大系統(tǒng)。

（1）國家監(jiān)督

國家監(jiān)督是指由國家機(jī)關(guān)以國家名義依法定職權(quán)和程序進(jìn)行的具有

直接法律效力的監(jiān)督。國家監(jiān)督在整個法律監(jiān)督體系中占有重要的、特

殊的地位。根據(jù)具體實(shí)施監(jiān)督的機(jī)關(guān)的不同，國家監(jiān)督可以分為權(quán)力機(jī)

關(guān)的監(jiān)督、行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督和司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督。

①國家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督

在我國，權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督是指各級人大及其常委會所進(jìn)行的監(jiān)督。

這種監(jiān)督在國家監(jiān)督中居于主導(dǎo)地位。

②日家行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督

行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督是以各級國家行政機(jī)關(guān)為主體所進(jìn)行的監(jiān)督，其監(jiān)

督的重點(diǎn)是行政機(jī)關(guān)的行政行為。行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督一般分為兩種：一般

行政監(jiān)督和專門行政監(jiān)督。

③國家司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督

司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督是以審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)為主體所進(jìn)行的監(jiān)督。

（2）社會監(jiān)督

社會監(jiān)督是指公民個人、社會團(tuán)體和社會組織依照憲法、法律和法

規(guī)，運(yùn)用各種方式對各種法律活動的監(jiān)督。社會監(jiān)督的狀況，直接反映

出一個國家民主和法治的程度，其重要特點(diǎn)在于廣泛性和自發(fā)性。

①執(zhí)政黨的監(jiān)督

中國共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨，在國家生活中居于領(lǐng)導(dǎo)地位，因此其監(jiān)督

在整個法律監(jiān)督體系中具有十分重要的地位。

②其他社會組織的監(jiān)督

在我國，人民政協(xié)的監(jiān)督、民主黨派和社會團(tuán)體的監(jiān)督也具有重要

意義。

③社會輿論的監(jiān)督

社會輿論的監(jiān)督主要指新聞輿論組織借助傳媒手段進(jìn)行的監(jiān)督。輿

論監(jiān)督的重要任務(wù)是把各種違法亂紀(jì)行為予以“曝光”，對國家機(jī)關(guān)工作

人員中某些違法犯罪現(xiàn)象進(jìn)行批評和揭露，監(jiān)督國家機(jī)關(guān)有法必依、執(zhí)

法必嚴(yán)、違法必究的情況。

④人民群眾的監(jiān)督

人民群眾的監(jiān)督是由人民群眾通過行使民主權(quán)利，督促國家機(jī)關(guān)依

法辦事。

5．試述法律職業(yè)共同體對我國的法治建設(shè)重要意義。

答：略

【法律職業(yè)共同體的形成過程涉及法律職業(yè)素養(yǎng)的構(gòu)成。法律職業(yè)

素養(yǎng)包括：職業(yè)語言、職業(yè)知識、職業(yè)思維、職業(yè)技術(shù)、職業(yè)信仰和職

業(yè)道德六個方面。這六個方面職業(yè)素養(yǎng)的統(tǒng)一，塑造了一個統(tǒng)一的法律

共同體。其中前四個方面構(gòu)成法律職業(yè)的技能，即我們通常所說

的“才”，后兩個方面構(gòu)成法律職業(yè)的倫理，即我們通常所謂“德”。法律

職業(yè)的技能與倫理的統(tǒng)一主要是靠法律教育的統(tǒng)一。未經(jīng)法律專業(yè)訓(xùn)練

者是絕不可能在實(shí)踐中靠自學(xué)、靠摸索而系統(tǒng)地掌握一整套法律職業(yè)技

能與職業(yè)倫理的。因?yàn)榉陕殬I(yè)素養(yǎng)是一種不同于大眾的“自然理性”的

專門化的“人為理性”?！?/p>

6．閱讀下列名言，闡述其中的法制意蘊(yùn)。

“無論是誰做出的判決，如果他沒有讓其中一方當(dāng)事人陳述自己的意

見，哪怕判決事實(shí)上是正義的，他的行為也并非正當(dāng)?！薄猍古羅馬]塞

內(nèi)加

答：塞內(nèi)加這句話說明了法律程序的地位和作用，嚴(yán)格遵循法律程

序是程序正義的要求。

（1）法律程序

法律程序是指規(guī)定人們遵循法定的時限和時序并按照法定的方式和

關(guān)系進(jìn)行法律行為的規(guī)范。具有以下特點(diǎn)：

①針對特定的行為而作出要求

任何法律都是以人們的外在行為作為直接對象的。法律程序針對的

對象是那些被立法者認(rèn)為比較重要的法律行為，諸如訴訟、立法等等，

它們都受到法律程序的約束，相應(yīng)也就發(fā)展出了立法程序、審判程序、

行政程序和一般法律行為程序。

②由時間要求和空間要求構(gòu)成

法律程序是以法定時間和法定空間方式作為基本要素的。法定時間

要素包括時序和時限。時序是法律行為的先后順序，時限是法律行為所

占的時間的長短。法定空間方式包括兩個方面，a、空間關(guān)系，即行為

主體及其行為的確定性和相關(guān)性；b、行為方式，即法律行為采取何種

表現(xiàn)方式的問題。

③具有形式性

程序是工具和形式，但是法律程序絕不是簡單的工具或形式，它還

具有自身相對獨(dú)立的意義，表現(xiàn)在：法律程序的合理性有其自身的評判

標(biāo)準(zhǔn)；在程序制度的發(fā)展史上，法律程序的不少方面能保持相對的穩(wěn)定

性和延續(xù)性。

（2）法律程序的調(diào)整方式

法律程序是對法律行為而言的。法律程序通過對法律行為的作用，

從而實(shí)現(xiàn)對人們的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)的分配，影響人們權(quán)利和義務(wù)的實(shí)際

享有和承擔(dān)。

①抑制

通過程序的時間、空間要素來克服和防止法律行為的隨意性和隨機(jī)

性。比如嚴(yán)格的審級，以分級的審判階梯來完成一項(xiàng)審判任務(wù)。

②導(dǎo)向

通過程序的時空要素來指引人們的法律行為按照一定的指向和標(biāo)準(zhǔn)

在時間上得以延續(xù)，在空間上得以進(jìn)行。

③緩解

通過法律程序的時空要素來緩解人們原先的行為與心理沖突，消除

緊張氣氛，為解紛行為提供有條不紊的秩序條件。

④分工

法律程序通過時空要素實(shí)現(xiàn)程序角色的分配。比如，在訴訟程序

中，法官行使審判權(quán)，陪審員、辯護(hù)人、公訴人等都各司其職。

⑤感染

法律程序能使行為主體對程序所造成的某種心理狀態(tài)的無意識的服

從。盡管沒有外在的壓力，但程序能夠使人的情緒、情感自然地受到影

響，并不知不覺地遵循相應(yīng)的行為模式。

（3）對于法律適用的作用

法律適用作為國家行為，是通過適用者的活動來進(jìn)行的，它帶有主

觀性因素，其中必然存在不合理的主觀性因素，法律程序就是克服這個

現(xiàn)象的重要手段。

①約束適用法律者的權(quán)力

公訴、辯護(hù)、質(zhì)證、辯論、陪審、合議等程序又是為了制約適用者

裁決權(quán)、避免法律適用者濫用職權(quán)，達(dá)到適用的合法性而設(shè)立的。這些

程序?qū)τ谶m用者既是分權(quán)——將適用權(quán)中的分析、推理和判斷幾個環(huán)節(jié)

分給公訴人、辯護(hù)人、陪審員、當(dāng)事人和證人，又是制約——對適用者

權(quán)力的約束和抑制。

②理性選擇的有效措施

公訴、辯護(hù)、質(zhì)證、辯論、陪審、合議等程序都是為了避免法律適

用的錯誤、努力達(dá)到適用的準(zhǔn)確性而設(shè)立的。程序能夠“加強(qiáng)理性思

考”，是“對恣意的限制”。對于法官而言，選擇有效的程序以解決抽象

的法律規(guī)范和具體的案件事實(shí)之問存在的縫隙是很有意義的。

③法律適用結(jié)論妥當(dāng)性的前提

只有按照正當(dāng)程序做出的法律適用結(jié)論才有可能獲得人民的接受，

反之，只要違反了法律程序的規(guī)定，實(shí)體正確的結(jié)論也應(yīng)該被否決。具

有可接受性的法律適用結(jié)論，程序正義是前提，實(shí)體正義第二。

在法律運(yùn)行過程中，法律程序具有十分重要的地位。而且法律程序

的運(yùn)用，對于權(quán)利的保障也很重要，“你說的每一句話我都不同意，但

我誓死捍衛(wèi)你說話的權(quán)利”。

2009年南京大學(xué)612法理學(xué)考研真題及詳解

南京大學(xué)2009年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題（三小時）

考試科目：612法理學(xué)

適用專業(yè)：法學(xué)院各專業(yè)

注意：

1．所有答案必須寫在“南京大學(xué)研究生入學(xué)考試答題紙”上。寫在

試卷和其他紙上無效：

2．本科目不允許使用計(jì)算器。

一、名詞解釋（每題5分，共30分）

1．法律概念

2．法律關(guān)系

3．法的形式

4．執(zhí)法體系

5．法治

6．法的歷史解釋

二、問答題（每題20分，共120分）

1．試述權(quán)利和義務(wù)是法學(xué)的核心范疇。

2．舉例分析法律規(guī)則的分類及其意義。

3．結(jié)合相關(guān)案例，闡述法律責(zé)任的認(rèn)定和歸結(jié)的原則。

4．結(jié)合中國實(shí)際，闡述立法的科學(xué)性與民主性原則。

5．試述法的價值體系的特征及其構(gòu)成。

6．閱讀下列名言，闡述其中的法理意蘊(yùn)。

“法律所尊重的東西，在我看來就是神圣的。如果出于權(quán)宜之計(jì)的考

慮，即使是為了公眾的便利，突破了法律的防線，我們將不再有任何確

定的東西。僅僅是因?yàn)樘幱诟母锏臅r代就以其為理由犧牲法律原則是不

值得的?！薄乜耍骸蹲杂膳c傳統(tǒng)》

參考答案：

南京大學(xué)2009年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題（三小時）

考試科目：612法理學(xué)

適用專業(yè)：法學(xué)院各專業(yè)

注意：

1．所有答案必須寫在“南京大學(xué)研究生入學(xué)考試答題紙”上。寫在

試卷和其他紙上無效：

2．本科目不允許使用計(jì)算器。

一、名詞解釋（每題5分，共30分）

1．法律概念

答：法律概念是指對各種有關(guān)法律的事物、狀態(tài)、行為進(jìn)行概括而

形成的法律術(shù)語。來源有：法律人對日常生活中概念的吸收、法律人的

創(chuàng)設(shè)。法律概念是法律與日常生活聯(lián)系的紐帶，即有法律意義的概念。

2．法律關(guān)系

答：法律關(guān)系是指法律在調(diào)整社會關(guān)系的過程中形成的人與人之間

的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。屬于社會關(guān)系的范疇，表現(xiàn)為人與人之間的關(guān)系。但

是，法律關(guān)系不同于一般的社會關(guān)系，而是法所構(gòu)建或調(diào)整的、以權(quán)利

與義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。特征有：法律調(diào)整的社會關(guān)系、人們的權(quán)利

義務(wù)關(guān)系、國家強(qiáng)制力保障的社會關(guān)系。

3．法的形式

答：法的形式是指法由何種國家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可，具有何種表現(xiàn)形

式。法的形式表明法所存在的方式，是一國的法和法律規(guī)范的既成產(chǎn)

品，是以一定形式存在的已然的法。

4．執(zhí)法體系

答：執(zhí)法體系是指由具有不同職權(quán)管轄范圍的行政機(jī)關(guān)、社會組織

執(zhí)法而構(gòu)成的互相分工、相互配合的有機(jī)聯(lián)系的整體。執(zhí)法體系意味著

執(zhí)法的縱橫結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一?？v向結(jié)構(gòu)是指執(zhí)法體系之內(nèi)的層次區(qū)分，由于

執(zhí)法主體的職權(quán)管轄范圍的不同，執(zhí)法存在層級分別；橫向結(jié)構(gòu)是指由

于調(diào)整社會關(guān)系、指引人們行為方面的差異，不同對象的執(zhí)法分立，由

此形成執(zhí)法的外在劃分。

5．法治

答：法治是指以民主為前提和目標(biāo)，以嚴(yán)格依法辦事為核心，以制

約權(quán)力為關(guān)鍵的社會管理機(jī)制、社會活動方式和社會秩序狀態(tài)。“法治

應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律

又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律”。

6．法的歷史解釋

答：歷史解釋是指通過研究立法時的歷史背景資料、立法機(jī)關(guān)審議

情況、草案說明報(bào)告及檔案資料，來說明立法當(dāng)時立法者準(zhǔn)備賦予法律

的內(nèi)容和含義。法律是發(fā)展著的事物，其發(fā)展必然按照一定規(guī)律進(jìn)行，

而且也存在繼承和發(fā)展的關(guān)系。這就是歷史解釋的理論根據(jù)。

二、問答題（每題20分，共120分）

1．試述權(quán)利和義務(wù)是法學(xué)的核心范疇。

答：法是以權(quán)利和義務(wù)為機(jī)制調(diào)整人的行為和社會關(guān)系的。權(quán)利和

義務(wù)貫穿于法律現(xiàn)象邏輯聯(lián)系的各個環(huán)節(jié)、法律的一切部門和法律運(yùn)行

的全部過程。

（1）權(quán)利和義務(wù)是從法律規(guī)范到法律關(guān)系再到法律責(zé)任的邏輯聯(lián)系

的各個環(huán)節(jié)的構(gòu)成要素。

①法律規(guī)范的核心

一個標(biāo)準(zhǔn)之所以被稱為法律規(guī)范，就在于它授予人們一定權(quán)利，告

訴人們怎樣的主張和行為是正當(dāng)?shù)摹⒑戏ǖ?；或者給人們設(shè)定某種義

務(wù)，指示人們怎樣的行為是應(yīng)為的、必為的或禁為的，在一定條件下會

由國家權(quán)力強(qiáng)制履行或予以取締。

②法律關(guān)系的關(guān)鍵要素

某一社會關(guān)系之所以是法律關(guān)系，就在于它是依法形成或法律機(jī)關(guān)

確認(rèn)的、以權(quán)利和義務(wù)的相互聯(lián)系和相互制約為內(nèi)容的社會關(guān)系。

③法律責(zé)任的核心

法律責(zé)任是由于侵犯法定權(quán)利或違反法定義務(wù)而引起的、由專門國

家機(jī)關(guān)認(rèn)定并歸結(jié)于法律關(guān)系主體的、帶有直接強(qiáng)制性的義務(wù)，亦即由

于違反第一性義務(wù)而招致的第二性義務(wù)。

（2）權(quán)利和義務(wù)貫穿于法的一切部門。憲法規(guī)定國家的政治制度、

經(jīng)濟(jì)制度、文化教育制度和法律制度，實(shí)際上就是確認(rèn)和規(guī)定社會上各

個階級、階層、集團(tuán)、民族等社會基本力量在國家生活中的權(quán)利和義

務(wù)，并以此為基礎(chǔ)，規(guī)定了公民的基本權(quán)利和義務(wù)，國家機(jī)關(guān)及其公務(wù)

人員的職權(quán)和職責(zé)。行政法規(guī)定國家行政機(jī)關(guān)在組織實(shí)施國家職能的日

?；顒又兴鶕碛械臋?quán)利（權(quán)力、職權(quán)）和義務(wù)（職責(zé)），以及在政府與

公民、法人等行政相對人的關(guān)系中雙方各自的權(quán)利和義務(wù)。民法調(diào)整著

平等主體之間有關(guān)財(cái)產(chǎn)關(guān)系或人身關(guān)系的權(quán)利和義務(wù)，規(guī)定著解決因侵

權(quán)或違約而發(fā)生的權(quán)利和義務(wù)糾紛的準(zhǔn)則。其他法律部門也都是確定人

們在某種社會生活領(lǐng)域和社會關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)。

（3）權(quán)利和義務(wù)通貫法律的運(yùn)行和操作的整個過程。法的運(yùn)作以立

法為起點(diǎn)，以執(zhí)法、守法、司法、法律監(jiān)督為主要環(huán)節(jié)。任何國家的立

法，都是統(tǒng)治階級的國家通過立法機(jī)關(guān)，根據(jù)本階級的根本利益、實(shí)際

的階級力量對比以及民族文化傳統(tǒng)等條件，確定人們的權(quán)利和義務(wù)，并

使之規(guī)范化和制度化的過程。

（4）權(quán)利和義務(wù)全面地表現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)法的價值。權(quán)利、義務(wù)是法的價

值得以實(shí)現(xiàn)的方式，正是通過權(quán)利和義務(wù)的宣告與落實(shí)，國家把社會主

導(dǎo)的價值取向和價值選擇變?yōu)閲液头ǖ膬r值取向和選擇，并借助于國

家權(quán)威和法律程序而實(shí)現(xiàn)。權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系（結(jié)構(gòu)），反映著法的價

值的變化。通過分析不同歷史類型的法律制度中權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系（結(jié)

構(gòu)），可以透視不同法律制度的價值取向和價值序列。

2．舉例分析法律規(guī)則的分類及其意義。

答：法律規(guī)則是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)，或

是賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定。法律規(guī)則是構(gòu)成法律的

主要因素。

（1）法律規(guī)則的分類

①從法律規(guī)則內(nèi)容上看，可以將它分為授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和

權(quán)義復(fù)合性規(guī)則。

授權(quán)性規(guī)則是指示人們可以作為、不作為或要求別人作為、不作為

的規(guī)則。義務(wù)性規(guī)則是直接要求人們作為或不作為的規(guī)則。權(quán)義復(fù)合性

規(guī)則指兼具授予權(quán)利、設(shè)定義務(wù)兩種性質(zhì)的法律規(guī)則。

②從法律規(guī)則形式特征上看，可將它分為規(guī)范性規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)

則。

規(guī)范性規(guī)則指規(guī)則的內(nèi)容明確、肯定和具體，且可直接適用的規(guī)

則。標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則指法律規(guī)則的部分內(nèi)容或全部內(nèi)容（事實(shí)狀態(tài)、權(quán)利、

義務(wù)、后果等）具有一定伸縮性，須經(jīng)解釋方可使用且可適當(dāng)裁量的法

律規(guī)則。

③從法律規(guī)則的功能上看，可將法律分為調(diào)整性規(guī)則和構(gòu)成性規(guī)

則。

調(diào)整性規(guī)則是對已有行為方式進(jìn)行調(diào)整的規(guī)則，它的功能在于控制

行為。構(gòu)成性規(guī)則是組織人們按規(guī)則規(guī)定的行為去活動的規(guī)則。

④從法律規(guī)則的強(qiáng)制性程度上來看，可將它分為強(qiáng)行性規(guī)則和指導(dǎo)

性規(guī)則。

強(qiáng)行性規(guī)則指行為主體必須作為或不作為的規(guī)則。指導(dǎo)性規(guī)則指行

為人可自己決定是否按規(guī)則指定的行為辦事，規(guī)則只具有指導(dǎo)意義而不

具強(qiáng)行性的規(guī)則，這是一種命令性較弱的義務(wù)性規(guī)則。

（2）法律規(guī)則分類的意義

對法律規(guī)則進(jìn)行分類具有重要的理論和實(shí)務(wù)意義。從理論上講，有

利于對法律規(guī)則進(jìn)行研究、編排，使其形成一個有機(jī)的協(xié)調(diào)的體系；從

法律實(shí)務(wù)上講，對法律規(guī)則的分類有利于對法律規(guī)則的理解，確定其效

力等級、適應(yīng)范圍等等。

3．結(jié)合相關(guān)案例，闡述法律責(zé)任的認(rèn)定和歸結(jié)的原則。

答：法律責(zé)任是由特定法律事實(shí)所引起的對損害予以補(bǔ)償、強(qiáng)制履

行或接受懲罰的特殊義務(wù)，亦即由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義

務(wù)。

（1）法律責(zé)任的認(rèn)定和歸結(jié)

法律責(zé)任的認(rèn)定和歸結(jié)是指對因違法行為、違約行為或法律規(guī)定而

引起的法律責(zé)任，進(jìn)行判斷、認(rèn)定、追究、歸結(jié)以及減緩和免除的活

動。法律責(zé)任的認(rèn)定和歸結(jié)是由國家特設(shè)或授權(quán)的專門機(jī)關(guān)依照法定程

序進(jìn)行的。

（2）法律責(zé)任認(rèn)定和歸結(jié)的原則

認(rèn)定和歸結(jié)法律責(zé)任必須遵循一定的原則。歸責(zé)原則在不同歷史時

期、不同國家存在差別。法律責(zé)任的認(rèn)定與歸結(jié)須以合法、公正為指

導(dǎo)。

①責(zé)任法定原則

責(zé)任法定原則是法治原則在歸責(zé)問題上的具體運(yùn)用，它的基本要求

為：作為一種否定性的法律后果，法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)范預(yù)先規(guī)定。

其基本特點(diǎn)為法定性、合理性和明確性，即事先用成文的法律形式明確

地規(guī)定法律責(zé)任，而且這種規(guī)定必須合理。

②因果聯(lián)系原則

在認(rèn)定和歸結(jié)法律責(zé)任時，必須首先考慮因果關(guān)系，即引起與被引

起關(guān)系，具體包括：a、人的行為與損害結(jié)果或危害結(jié)果之間的因果聯(lián)

系；b、人的意志、心理、思想等主觀因素與外部行為之間的因果聯(lián)

系。

③責(zé)任與處罰相當(dāng)原則

法律責(zé)任的大小、處罰的輕重應(yīng)與違法行為或違約行為的輕重相適

應(yīng)，做到“罪責(zé)均衡”、“罰當(dāng)其罪”。包括：法律責(zé)任的性質(zhì)與違法行為

或違約行為的性質(zhì)相適應(yīng)、法律責(zé)任的種類和輕重與違法行為或違約行

為的具體情節(jié)相適應(yīng)、法律責(zé)任的輕重與種類與行為人的主觀惡性相適

應(yīng)。

④責(zé)任自負(fù)原則

凡是實(shí)施了違法行為或違約行為的人，應(yīng)當(dāng)對自己的違法行為或違

約行為負(fù)責(zé)，必須獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。責(zé)任自負(fù)原則也不是絕對的，在

某些特殊情況下，為了社會利益保護(hù)的需要，會產(chǎn)生責(zé)任的轉(zhuǎn)移承擔(dān)問

題，如監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)替代責(zé)任。

4．結(jié)合中國實(shí)際，闡述立法的科學(xué)性與民主性原則。

答：立法是由特定的主體，依據(jù)一定職權(quán)和程序，運(yùn)用一定技術(shù)，

制定、認(rèn)可和變動法這種特定社會規(guī)范的活動。立法原則是立法主體據(jù)

以進(jìn)行立法活動的重要準(zhǔn)繩，是立法指導(dǎo)思想在立法實(shí)踐中的重要體

現(xiàn)。

（1）民主性原則

民主性原則的涵義和內(nèi)容應(yīng)包括三個要素：第一，立法主體具有廣

泛性。人民是立法的主人，立法權(quán)在根本上屬于人民，由人民行使。立

法主體呈多元化，建立中央和地方、權(quán)力機(jī)關(guān)和政府機(jī)關(guān)合理的立法權(quán)

限劃分體制和監(jiān)督體制。第二，立法內(nèi)容具有人民性，以維護(hù)人民的利

益為宗旨，注意確認(rèn)和保障人民的權(quán)利，而不是以少數(shù)人的意志為依

歸。第三，立法活動過程和立法程序具有民主性，在立法過程中貫徹群

眾路線，使人民能夠通過必要的途徑，有效地參與立法，有效地在立法

過程中表達(dá)自己的意愿。

①民主性原則的必然性

在中國，立法的民主原則有其必然性，首先是實(shí)現(xiàn)人民主權(quán)所必

需。國家活動的根本任務(wù)之一就是確認(rèn)和保障人民的民主權(quán)利，特別是

當(dāng)家作主管理國家的權(quán)利。其次，這也是反映人民意志和客觀規(guī)律所必

需。人民成為立法的主人，最有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的人民群眾參與立法，便能有

效地反映人民的呼聲和遵循客觀規(guī)律的要求。再次，堅(jiān)持立法的民主原

則，也是對立法實(shí)行有效的監(jiān)督和制約、防止濫用立法職權(quán)、個人獨(dú)斷

所必需。

②民主性原則的實(shí)現(xiàn)方法

堅(jiān)持立法的民主原則，首先，需要從國情出發(fā)，建立較為完備的民

主立法制度。其次，要根據(jù)國情，在觀念和制度的結(jié)合上堅(jiān)持立法的民

主原則。以立法的形式反對封建特權(quán)和專制，不允許任何個人、組織和

國家機(jī)關(guān)侵犯人民的合法權(quán)益。再次，要注意民主和集中相結(jié)合。所立

的法要反映經(jīng)過集中的人民共同意志。

（2）科學(xué)性原則

立法的科學(xué)原則問題，也就是立法的科學(xué)化和現(xiàn)代化問題。

①科學(xué)性原則的意義

堅(jiān)持立法的科學(xué)原則，有助于產(chǎn)生建設(shè)現(xiàn)代法治國家所需要的高質(zhì)

量的良法，有益于尊重立法規(guī)律、克服立法中的主觀隨意性和盲目性，

也有利于避免或減少錯誤和失誤，降低成本，提高立法效益。

②科學(xué)性原則的實(shí)現(xiàn)方法

首先，需要實(shí)現(xiàn)立法觀念的科學(xué)化和現(xiàn)代化。要把立法當(dāng)科學(xué)看

待。要積極生產(chǎn)足夠數(shù)量的具體的科學(xué)的立法觀念和理論，從正面影響

立法，消除似是而非貽誤立法的過時觀念和新潮觀念。構(gòu)造立法藍(lán)圖，

做出立法決策，采取立法措施，應(yīng)自覺運(yùn)用科學(xué)理論來指導(dǎo)。對立法實(shí)

踐中出現(xiàn)的問題和經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，應(yīng)給予科學(xué)解答和理論總結(jié)。立法實(shí)踐主

要是摸索的實(shí)踐和試驗(yàn)的實(shí)踐而不是自覺的實(shí)踐。

其次，需要從制度上解決問題。要建立科學(xué)的立法權(quán)限劃分體制、

立法主體設(shè)置體制、立法運(yùn)行體制?？茖W(xué)的立法體制乃至整個立法制

度，應(yīng)合乎社會發(fā)展規(guī)律和立法發(fā)展規(guī)律，應(yīng)合乎國情和民情，應(yīng)合

理、適當(dāng)和完善。在這種體制中，立法主體應(yīng)由高素質(zhì)的立法者和立法

工作人員組成。

再次，要解決方法、策略和其他技術(shù)問題。方法上，在立法中要堅(jiān)

持從實(shí)際出發(fā)和注重理論指導(dǎo)相結(jié)合，客觀條件和主觀條件相結(jié)合，原

則性和靈活性相結(jié)合，穩(wěn)定性、連續(xù)性和適時變動性相結(jié)合，總結(jié)借鑒

和科學(xué)預(yù)見相結(jié)合，中國特色和國際大勢相結(jié)合。策略上，要正確處理

立法的超前、滯后和同步的關(guān)系、要按照客觀規(guī)律的要求確定立法指

標(biāo)、要盡可能選擇最佳立法形式、內(nèi)容和最佳法案起草者、要顧及全局

并做到全面、系統(tǒng)，在此同時還要分清輕重緩急，合理安排各個項(xiàng)目的

先后順序，要注重提高立法效率。從其他要求說，要注意各種法之間的

縱向和橫向關(guān)系的協(xié)調(diào)一致，法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)一致；要注意立法的

可行性，所立的法要能為人接受，寬嚴(yán)適度易于為人遵守；還要特別注

意避免和消除混亂的弊病。

《立法法》確立了立法的科學(xué)原則，使這一原則可憑借法的力量在

立法實(shí)踐中予以推行。不過，《立法法》主要是確立了立法應(yīng)從實(shí)際出

發(fā)和立法應(yīng)科學(xué)合理地配置權(quán)利和權(quán)力資源，而沒有對立法的科學(xué)原則

做出比較完整的規(guī)定。隨著中國立法的進(jìn)一步發(fā)展，這一原則的法定制

度應(yīng)予進(jìn)一步完善。

5．試述法的價值體系的特征及其構(gòu)成。

答：價值體系也稱價值系統(tǒng)。法的價值體系也可以被看作由一組相

關(guān)價值所組成的系統(tǒng)。

（1）法的價值體系的特征

①從價值屬性上看，法的價值體系是由一組與法的創(chuàng)制和實(shí)施相關(guān)

的價值所組成的系統(tǒng)。換言之，法的價值體系所包含的各種價值是與法

律直接相關(guān)的價值，而不是所有的價值。

②從價值主體上看，法的價值體系是由占統(tǒng)治地位的社會集團(tuán)所持

有的一組價值所組成的系統(tǒng)。法的價值體系是群體現(xiàn)象，而不是個體現(xiàn)

象。

③從價值體系的結(jié)構(gòu)上看，法的價值體系是由法的目的價值、形式

價值和評價標(biāo)準(zhǔn)三種成分所組成的價值系統(tǒng)。

（2）法的價值體系的構(gòu)成

①法的目的價值體系

法的目的價值構(gòu)成了法律制度所追求的社會目的，反映著法律創(chuàng)制

和實(shí)施的宗旨，它是關(guān)于社會關(guān)系的理想狀態(tài)是什么的權(quán)威性藍(lán)圖，也

是關(guān)于權(quán)利義務(wù)的分配格局應(yīng)當(dāng)怎樣的權(quán)威性宣告，法的目的價值是整

個法的價值體系的基礎(chǔ)。

②法的形式價值體系

法的形式價值是指法律制度在形式上所具有的優(yōu)良品質(zhì)，盡管這些

品質(zhì)并不直接反映法的社會理想和目的，但是，卻構(gòu)成了“良法”或“善

法”在形式上所必須具備的特殊品質(zhì)。比如：穩(wěn)定、嚴(yán)謹(jǐn)、連續(xù)、實(shí)

用、明確、靈活等。

③法的評價標(biāo)準(zhǔn)體系

法的評價標(biāo)準(zhǔn)也就是在法律上對各種事物進(jìn)行價值判斷時所遵循的

準(zhǔn)則。它主要是用來解決兩類問題：第一類問題是價值確認(rèn)問題，即按

一定的標(biāo)準(zhǔn)來確定什么樣的要求、期待、行為或利益是正當(dāng)?shù)?，是符?/p>

法律的理想和目的因而是值得肯定和保護(hù)的，同時，也要確定什么樣的

要求、期待、行為或利益是不正當(dāng)?shù)?，是抵觸法律的理想和目的因而是

應(yīng)當(dāng)予以禁止和取締的。第二類問題是確定價值位階。

6．閱讀下列名言，闡述其中的法理意蘊(yùn)。

“法律所尊重的東西，在我看來就是神圣的。如果出于權(quán)宜之計(jì)的考

慮，即使是為了公眾的便利，突破了法律的防線，我們將不再有任何確

定的東西。僅僅是因?yàn)樘幱诟母锏臅r代就以其為理由犧牲法律原則是不

值得的?！薄乜耍骸蹲杂膳c傳統(tǒng)》

答：這段話涉及到法律規(guī)則和法律原則的適用。

（1）法律規(guī)則及其適用

①法律規(guī)則

法律規(guī)則是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)，或是賦

予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定。法律規(guī)則是構(gòu)成法律的主要

因素。

②法律規(guī)則的適用

相對于法律原則，法律規(guī)則的確定性高、可操作性強(qiáng)、適用范圍

小。其適用也只是針對某一類法律行為的重復(fù)使用，柏克說：“法律所

尊重的東西，在我看來就是神圣的?！贝_定性是法律規(guī)則重復(fù)使用的前

提。

（2）法律原則及其適用

①法律原則

法律原則是法律基礎(chǔ)性真理、原理，或是為其他法律要素提供基礎(chǔ)

或本源的綜合性原理或出發(fā)點(diǎn)。

②法律原則的適用

適用法律原則是有嚴(yán)格限制的，“即使為了公眾的便利，突破了法

律的防線”，也是破壞了法律的穩(wěn)定性。但是在適用法律規(guī)則存在弊端

時，“僅僅是因?yàn)樘幱诟母锏臅r代就以其為理由犧牲法律原則是不值得

的”，故法律原則就可以適用。適用法律原則的條件限制有：

首先，只能適用法律原則而非其他原則。因?yàn)榉稍瓌t是基礎(chǔ)性原

理，適用法律原則尚沒有超越法律的界限。

其次，法律規(guī)則優(yōu)先適用，適用法律原則是例外。

再次，嚴(yán)格說明理由。在沒有法律規(guī)則適用或者排除法律規(guī)則而適

用法律原則時，法律適用者有充分說明的義務(wù)。而且還要遵循更強(qiáng)理由

規(guī)則。

2008年南京大學(xué)612法理學(xué)考研真題

2007年南京大學(xué)法理學(xué)考研真題及詳解

參考答案：

南京大學(xué)

2007年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題

考試科目：法理學(xué)

適用專業(yè)：法學(xué)院各專業(yè)

注意：

1．所有答案必須寫在“南京大學(xué)研究生入學(xué)考試答題紙”上，寫在

試卷和其他紙上無效。

2．本科目不允許使用計(jì)算器。

—名詞解釋（每題5分，共30分）

1．法的實(shí)效

答：法律實(shí)效是指國家實(shí)在法效力的實(shí)現(xiàn)狀態(tài)和樣式，是應(yīng)然的法

律效力實(shí)然化的情形，是法律主體對實(shí)在法權(quán)利義務(wù)的享有和履行的實(shí)

際狀況。簡單的說，法律實(shí)效側(cè)重在描述法律被實(shí)際遵守、執(zhí)行或適用

的狀態(tài)或程度。法的實(shí)效與法律效力是有區(qū)別的。法律效力，是指規(guī)范

性法律文本對其調(diào)整對象在邏輯上的約束力。法律效力與法律實(shí)效之間

的關(guān)系非常密切。如果一個法律文本缺乏規(guī)范性的邏輯結(jié)構(gòu)，那么它就

不具有成為演繹于具體個案的邏輯推理大前提的資格，也就是說它不具

有邏輯效力，因而它在現(xiàn)實(shí)生活中將無法適用，無法適用就意味著它不

可能產(chǎn)生實(shí)效；如果一個法律文本具有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫿Y(jié)構(gòu)，具備成為演繹

推理大前提的資格即具有邏輯效力，那它就有可能通過司法、執(zhí)法和守

法等加以實(shí)施，因而具有發(fā)揮實(shí)效的可能性，但是，一個有法律效力的

法律文本是否能夠真正在調(diào)整社會關(guān)系過程中發(fā)揮應(yīng)用的作用，還取決

于邏輯以外的其他諸多因素。

2．法律移植

答：法律移植是指特定國家（或地區(qū)）的某種法律規(guī)則或制度移植

到其他國家（或地區(qū)）。它所表達(dá)的基本意思是：在鑒別、認(rèn)同、調(diào)

適、整合的基礎(chǔ)上，引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國的法律（包括

法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等），使之成為本國法

律體系的有機(jī)組成部分。法律移植的范圍，一是外國的法律，二是國際

法律和慣例。法律移植主要有三種情況：

（1）經(jīng)濟(jì)、文化和政治處于相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的

國家相互吸收對方的法律，以至融合和趨同；

（2）落后國家或后發(fā)展國家直接采納先進(jìn)國家或發(fā)達(dá)國家的法律；

（3）法律移植的最高形式，即區(qū)域性法律統(tǒng)一運(yùn)動和世界性法律統(tǒng)

一運(yùn)動。

我國目前的法律移植和本土化是屬于第二種類型。

3．實(shí)證分析方法

答：法律實(shí)證分析方法是指按照一定程序規(guī)范對一切可進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化

處理的法律信息進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)研究，量化分析的研究方法。也可以說，法律

實(shí)證分析就是其他學(xué)科中實(shí)證方法向法律方向的移植，是借助實(shí)證方法

改造法學(xué)傳統(tǒng)研究模式的方式。

4．司法體系

答：司法體系，也稱司法體制或司法系統(tǒng)，是指由國家憲法所規(guī)定

的享有國家司法權(quán)能，依法處理案件的專門組織機(jī)構(gòu)即司法主體所構(gòu)成

的體系。不同的國家和不同的政治體制，有不同的司法體系。我國現(xiàn)行

主體由以下種類和層次：人民法院（地方各級人們法院、專門人民法

院、最高人民法院）,人民檢察院（地方各級人們檢察院、專門人民檢

察院、最高人民檢察院）。

5．法律職業(yè)

答：在人類社會中，一項(xiàng)職業(yè)的獨(dú)立性不僅取決于該職業(yè)的工作內(nèi)

容、對象，還與其特有的知識結(jié)構(gòu)和思維方法有關(guān)。法律職業(yè)的獨(dú)特性

與其所特有的法律思維是分不開的，作為一名法律職業(yè)者，應(yīng)該在具有

良好法律知識的基礎(chǔ)上運(yùn)用法律思維來分析問題、解決問題，即“像律

師一樣思考”。隨著依法治國方略的提出，法律職業(yè)日益成為社會最熱

門的職業(yè)之一，法律職業(yè)在國家政治生活中承擔(dān)更重要的角色的。

6．法的預(yù)測作用

答：法的預(yù)測作用是指根據(jù)法律規(guī)定，人們可以預(yù)先知曉或估計(jì)到

人們相互間將如何行為，特別是國家機(jī)關(guān)及其工作人員將如何對待人們

的行為，進(jìn)而根據(jù)這種預(yù)知來作出行動安排和計(jì)劃。法的預(yù)測作用可以

減少行動的偶然性和盲目性,提高行動的實(shí)際效果。由于法律具有預(yù)測

作用，人們就可以根據(jù)法律來合理地做出安排，以便用最小的代價和風(fēng)

險取得最有效的結(jié)果。

二、問答題（每題20分，共120分）

1．試論階級分析方法在法學(xué)研究中的意義及其不足。

答：（1）階級分析的方法，即從階級和階級斗爭的角度對民法進(jìn)

行分析研究的方法。這種方法不但是馬克思主義法學(xué)的創(chuàng)造，而且是馬

克思主義法學(xué)的主要特征。馬克思主義認(rèn)為，法律是階級和階級斗爭的

產(chǎn)物和表現(xiàn)，馬克思主義的法學(xué)觀認(rèn)為，以前的法學(xué)研究都只是研究法

律或者法律規(guī)范本身，但這種研究只是表象性“公平”、“正義”的研究，

人類社會本身并沒有一般的正義和公平，只有階級的正義和公平，所

以，歷來的法學(xué)研究沒有抓住法律的這一本質(zhì)，或者按照過去人們經(jīng)常

的說法，是資產(chǎn)階級的法學(xué)家們有意識地掩蓋了法的階級本質(zhì)。

（2）法律的階級分析的特點(diǎn)是，把法律放置在生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的

矛盾運(yùn)動之中，放置在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑的矛盾運(yùn)動之中，從法律制

定的階級斗爭背景出發(fā)，考察立法者的階級屬性和民法對階級斗爭的實(shí)

際作用，以確定法的歷史形態(tài)和本質(zhì)；同時，馬克思主義還從法的階級

性質(zhì)出發(fā)，認(rèn)為社會主義法是法的最髙階段也是法的最后階段。

（3）由于這種研究方法至今表現(xiàn)出的特長是對法律進(jìn)行定性分析，

是揭示法的本質(zhì)的一種非常有效的方法，是揭示和批判包括資產(chǎn)階級在

內(nèi)的歷史上的剝削階級的法是一種非常銳利的武器；但是，對法律自身

的技術(shù)性內(nèi)容的研究卻基本不予以設(shè)計(jì)。這種研究方法顯然與以前的法

學(xué)研究方法有著極大的區(qū)別。馬克思主義的經(jīng)典作家運(yùn)用這種分析方

法，對法整體制度的本質(zhì)、民事權(quán)利的本質(zhì)等，都有不少有價值的評

價。因此在我國的許多法學(xué)的著述里，階級分析方法是被表述得最為詳

細(xì)的部分，不是法的各種具體規(guī)范以及由一系列規(guī)范組成的法律制度的

本身，而是這些規(guī)范或者制度的政治性質(zhì)、政治作用。這些充滿了如此

之多的法律政治學(xué)的內(nèi)容，卻缺乏法律規(guī)范與制度的探討的著述，像是

以法律研究為手段所進(jìn)行的政治宣傳，或者至多只是法律政治學(xué)的研

究，而不像是一門法學(xué)專業(yè)的研究成果。

2．試論法律在起源上與宗教規(guī)范的關(guān)系.

答：（1）宗教與法具有較大的相似性，二者均為社會價值觀的表

現(xiàn)形態(tài)，都對社會行為具有一定的規(guī)范作用，在早期的社會里，或者在

古今政教合一的國家里，兩者難分伯仲。法與宗教的聯(lián)系主要體現(xiàn)為：

①法在起源階段同宗教有著一致性關(guān)系，每一種法律體系確立之

初，總是與宗教典禮和儀式密切相關(guān)；

②在人類早期階段，公共權(quán)力借助于神的力量的支撐，君主為了論

證自己統(tǒng)治的合法性，往往把其統(tǒng)治的淵源歸結(jié)于上帝、歸結(jié)于神；

③宗教同法的價值有某些相通之處，兩者的出發(fā)點(diǎn)和目的都包

括“使人向善”，使社會有其秩序而不發(fā)生混亂，其至使人們精神上有所

依戀與寄托；

④法和宗教都是實(shí)現(xiàn)社會控制的規(guī)范體系，法與宗教雖然有著十分

密切的關(guān)系，但兩者畢竟是不同的意識形態(tài)和行為規(guī)范，因而，各自又

具有自己的特征。

（2）一般說來，法與宗教的區(qū)別表現(xiàn)為：

①二者產(chǎn)生的歷史條件不同。宗教的產(chǎn)生遠(yuǎn)早于法律，法律的產(chǎn)生

是社會發(fā)展到更髙階段的產(chǎn)物。

②二者的產(chǎn)生方式不同，法律是社會系統(tǒng)強(qiáng)制性的產(chǎn)物，它以一定

的社會物質(zhì)生活條件為內(nèi)容，又通過相應(yīng)的國家機(jī)關(guān)制定和認(rèn)可，其基

礎(chǔ)則是人的理性的自覺力量；宗教是在社會生活中自行萌發(fā)或?qū)ο戎獙W(xué)

說經(jīng)典化的產(chǎn)物，是與科學(xué)相悖的社會異己力量，其基礎(chǔ)是迷信和盲目

的信仰。

③二者的調(diào)控范圍和作用不同。法律只調(diào)整那些對社會生活秩序的

穩(wěn)定有較高價值的社會關(guān)系，而宗教規(guī)范則覆蓋了幾乎全部的社會關(guān)

系；法律規(guī)范一般只規(guī)范人的外部行為，宗教規(guī)范不但規(guī)范人的外部行

為，而且更側(cè)重于規(guī)范人的內(nèi)心活動。

④二者的調(diào)整方式和實(shí)現(xiàn)方式不同。宗教和法律雖然都是人們的行

為規(guī)范，但法律是通過國家強(qiáng)制來進(jìn)行調(diào)控；宗教主要通過控制人的良

心來控制、調(diào)節(jié)人的行為，通過說教和人的內(nèi)心感悟來達(dá)到社會調(diào)控的

目的。

⑤二者的形式不同。法律通過規(guī)定明確的權(quán)利和義務(wù)，給人們的行

動指明方向，有權(quán)利性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范兩種基本形式；宗教規(guī)范則以

強(qiáng)調(diào)人對神的服從義務(wù)為主，人在神的面前是沒有權(quán)利可言的，所以宗

教規(guī)范大都是義務(wù)性規(guī)范。

（3）宗教作為一種重要的文化現(xiàn)象，在全世界范圍內(nèi)都對法律發(fā)生

過重要的影響。宗教對法律的影響，既有積極方面，也有消極方面；既

有觀念層面，也有制度層面。較明顯地體現(xiàn)在立法、司法、守法等各個

環(huán)節(jié)上。

①宗教可以推動立法，許多宗教教義實(shí)際上都表達(dá)了人類的一般價

值追求，部分教義被法律吸收，成為立法的基本精神?！妒ソ?jīng)》、《古

蘭經(jīng)》、《摩奴法典》等宗教經(jīng)典，分別對西方兩大法系、伊斯蘭法、

古印度法產(chǎn)生了根本性的影響。

②宗教影響司法程序。在宗教作為國教與政教合一的地方，宗教法

庭直接掌握部分司法權(quán)。在西歐中世紀(jì)，教會獨(dú)立行使司法權(quán)，世俗政

權(quán)則負(fù)責(zé)執(zhí)行教會的命令，如教徒被開除教籍處分者，在法律上就成為

放逐法外之人。中世紀(jì)教會司法權(quán)不但及于教徒，而且及于俗人，對教

會執(zhí)事提起的民亊訴訟、執(zhí)亊向俗人提起之民亊訴訟未獲公正解決者等

等，均由宗教法庭管轄。在政教合一的伊斯蘭國家，教會行使司法權(quán)，

法官均為教會權(quán)威人士。從訴訟審判方式來看，宗教宣誓有助于簡化審

判程序。同時，宗教宣揚(yáng)的公正觀念、誠實(shí)觀念、容忍、愛心等對司法

也有影響；宗教容忍觀有利于減少訴訟。又如，國家首腦即位、法官公

正執(zhí)法以及證人出庭作證，都必須首先進(jìn)行宣誓。

③宗教信仰有助于提高人們守法的自覺性。宗教提倡與人為善、容

忍精神等，使公民習(xí)慣于循規(guī)蹈矩，不為損害他人和社會的行為。宗教

對超自然的崇拜、各種精神祭祀等等，均使法律蒙上神秘的、超自然的

色彩，增加了法律的威懾力。

當(dāng)然，宗教對法律也有消極的影響。由于宗教信仰產(chǎn)生的激情，會

導(dǎo)致過分的狂熱，某些宗教甚至妨礙司法公正的實(shí)現(xiàn)。

（4）法對宗教的影響在不同的社會很不相同。

①在政教合一的國家里，法對宗教的影響是雙向的：一方面，法可

以作為國教的工具和衛(wèi)護(hù)者；另一方面，法又可以作為異教的破壞力

量。中世紀(jì)基督教國家對異教徒的迫害、伊斯蘭教國家對基督教的禁止

都說明了這一點(diǎn)。在宗教勢力不大的國家里，法對宗教也有相當(dāng)大的影

響。在宗教信仰自由不受保護(hù)的前提下，宗教的法律地位取決于統(tǒng)治階

級的態(tài)度。對其統(tǒng)治秩序有利的宗教受到法律的保護(hù)，對其統(tǒng)治不利的

宗教統(tǒng)治者則以法治之。

②近現(xiàn)代政教分離的國家里，法與宗教分離，法對各種宗教之爭持

中立態(tài)度，法保護(hù)宗教信仰自由，法在觀念、體系，其至概念、術(shù)語等

方面，客觀上都對宗教產(chǎn)生了重大影響。權(quán)利觀念被引進(jìn)宗教法規(guī)，與

宗教義務(wù)構(gòu)成一個有機(jī)整體，宗教法系不斷地系統(tǒng)化、規(guī)范化，形成了

包括組織法、訴訟法、婚姻法、財(cái)產(chǎn)法、刑法等部門的一套嚴(yán)格完整的

體系。

③現(xiàn)代法律對宗教的影響，主要表現(xiàn)為法對本國宗教政策的規(guī)定。

宗教政策是指一國關(guān)于處理宗教信仰和宗教活動等問題的指導(dǎo)性方針。

法對本國宗教政策的規(guī)定是把宗教問題制度化的表現(xiàn)。近代以來，世界

各國相繼把宗教信仰問題規(guī)定在法律上，而核心的問題就是宗教信仰自

由的法律化問題。宗教自由的法律化歷程步履維艱，宗教改革和資產(chǎn)階

級革命勝利以后，法才真正開始保障公民的宗教信仰自由，宗教自由問

題最早出現(xiàn)在憲法性文件上，是1776年美國維多利亞州的權(quán)利官言。據(jù)

統(tǒng)汁，20世紀(jì)70年代以后的各國憲法中，有64部涉及宗教自由、信仰自

由，15部未涉及。宗教信仰自由已經(jīng)成為當(dāng)今世界各國宗教政策的主

流，絕大多數(shù)國家把宗教信仰作為公民的一項(xiàng)基本人權(quán)來看待，以法律

保障宗教信仰的自由。依法管理宗教事務(wù)是我國法律對待宗教問題的一

貫原則。宗教信仰自由屬于思想領(lǐng)域的問題，對待思想問題，不能采取

簡單的強(qiáng)制的辦法。我國是一個多民族的國家，宗教問題往往同民族問

題相聯(lián)系，只有貫徹宗教信仰自由政策，才能處理好民族問題，加強(qiáng)民

族團(tuán)結(jié)。

3．試論法不溯及既往作為法治原則的意義。

答：（1）根據(jù)現(xiàn)代法治原則，法是沒有溯及力的，即“法不溯及既

往”。“不溯及既往”又可稱為“法律向前看，不向后看”，其含義是：新

的法律、法規(guī)和規(guī)章（以下簡稱法律）對其生效前的行為不發(fā)生效力，

也就是說，“新的按新規(guī)矩辦，舊的按舊規(guī)矩辦”，不允許“秋后算賬”。

（2）“法不溯及既往”有以下兩層意思：

①立法上不溯及既往，即立法機(jī)關(guān)（如全國人民代表大會及其常務(wù)

委員會等）原則上不得制訂具有溯及力的法律規(guī)范；

②適用上不溯及既往，即司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)不得擅自將法律規(guī)范

溯及適用。

（3）“法不溯及既往”是基于信賴保障原則而產(chǎn)生的，人們往往是出

于對國家法律秩序的信賴來安排自己的行為。同時國家也應(yīng)當(dāng)保陣這種

信賴，以切實(shí)保護(hù)每個公民的權(quán)利，維護(hù)國家自身的威信，以取信于

民。因?yàn)?，如果法律可以溯及既往，那么以前的合法行為到現(xiàn)在就很可

能被當(dāng)作違法而受到法律的追究，現(xiàn)在的任何合法行為也都有可能在將

來被視為違法而受到法律的制裁，法律也就不能成為真正的“規(guī)范”。

（4）“法不溯及既往”，要求國家應(yīng)充分保障公民的信賴?yán)妫簿?/p>

是要求國家不得對己完結(jié)的事實(shí)重新作出對公民不利的法律評價，這是

對國家立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的約束，具有憲法原則的性質(zhì)。

4．試述中國現(xiàn)行立法權(quán)限劃分體制及其國情依據(jù)。

答：（1）立法權(quán)限，是指一個主權(quán)國家中現(xiàn)行全部有關(guān)需要通過

立法方式加以調(diào)整、控制和規(guī)范的亊項(xiàng)的權(quán)力范圍，即立法主體行使立

法職權(quán)的權(quán)力限度和內(nèi)容范圍。對立法權(quán)限進(jìn)行劃分，主要目的是為了

科學(xué)而合理地決定立法亊項(xiàng)的不同歸屬，既包括立法的實(shí)體性權(quán)力內(nèi)容

的分配，也包括其形式要件的確認(rèn)和劃分，確定哪些主體可以成為立法

主體以及這些主體在立法權(quán)限體制中的地位及其相互關(guān)系，它們各自制

定的規(guī)范性法律文件的效力等級（位階）等。

（2）我國立法權(quán)限的劃分如下：

全國人大有權(quán)修改憲法并監(jiān)督憲法實(shí)施，制定和修改刑事、民亊、

國家機(jī)構(gòu)和其他的基本法律,改變或者撤銷全國人大常委會不適當(dāng)?shù)臎Q

定等；

①全國人大常委會有權(quán)解釋憲法、監(jiān)督憲法的實(shí)施，制定和修改除

基本法律以外的其他法律，對全國人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修

改，解釋法律，撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決

定和命令，撤銷地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵

觸的地方性法規(guī)和決議；

②國務(wù)院有權(quán)制定行政法規(guī)；

③省級人大及其常委會有權(quán)制定地方性法規(guī)，報(bào)全國人大常委會備

案；

④民族自治地方的人大有權(quán)制定自治條例和單行條例。

（3）中國，從總體上來講，劃分立法權(quán)限的思路是，團(tuán)結(jié)全國各族

人民，調(diào)動一切積極因素，加快社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。但在劃分大的權(quán)

力關(guān)系時，一些規(guī)定或提法體現(xiàn)了不同的側(cè)重點(diǎn)。

①中央和地方國家機(jī)構(gòu)的職權(quán)劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充

分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則。

②劃分立法權(quán)限不僅要以憲法為依據(jù)，而且要堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，以黨

的基本路線、方針為指導(dǎo)。

③廓清中國立法權(quán)限劃分思路，明顯涉及是繼續(xù)貫徹十一屆三中全

會以來的中央對地方實(shí)行簡政放權(quán)的方針，還是中央逐步收回地方的一

些權(quán)力，實(shí)行中央立法集權(quán)，或者是維持憲法法律規(guī)定的現(xiàn)狀不變，在

建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制和實(shí)行依法治國方略過程中必須做出抉擇。

5．試述法律監(jiān)督的構(gòu)成。

答：法律監(jiān)督的構(gòu)成是指那些構(gòu)成法律監(jiān)督的基本要素。法律監(jiān)督

的構(gòu)成要素一般有三個：法律監(jiān)督的主體、法律監(jiān)督的客體、法律監(jiān)督

的內(nèi)容。

（1）法律監(jiān)督的主體。根據(jù)我國法律監(jiān)督的實(shí)踐，法律監(jiān)督的主體

包括國家機(jī)關(guān)、社會組織和人民群眾。其突出特點(diǎn)就是具有廣泛性。

（2）法律監(jiān)督的客體。法律監(jiān)督的客體是指國家機(jī)關(guān)、社會組織和

人民群眾的各種法律監(jiān)督的對象。法律監(jiān)督的對象是各種法律活動，它

包括立法活動、執(zhí)法活動、司法活動和法律監(jiān)督活動本身。

（3）法律監(jiān)督的內(nèi)容。法律監(jiān)督的內(nèi)容是指對國家機(jī)關(guān)、社會組織

和公民的各種法律活動的合法性的監(jiān)督，其中主要是監(jiān)督國家機(jī)關(guān)及其

公務(wù)人員的各種公務(wù)活動及其行為的合法性問題，它包括兩個方面：一

是對國家機(jī)關(guān)制定各種規(guī)范性法律文件在程序上和實(shí)體上的合法性進(jìn)行

監(jiān)督；二是對行政機(jī)關(guān)的具體行政執(zhí)法活動、司法機(jī)關(guān)的司法活動在程

序和實(shí)體方面的合法性進(jìn)行監(jiān)督。

6．評述法律全球化的內(nèi)容。

答：（1）法律全球化是指法律的各個領(lǐng)域發(fā)生的跨國界、跨區(qū)

域、跨大陸的相互作用、相互影響，以及重組原有法律制度、法律秩

序、法律理念結(jié)構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)化過程。法律全球化是適應(yīng)全球化的貿(mào)易活動

以及與此相關(guān)的文化、政治交往活動的蓬勃發(fā)展而產(chǎn)生的。它并不是不

同民族、不同國度法律的簡單相加，也不是不同類型的法律的均勻互

滲,它是在以科技進(jìn)步為物質(zhì)基礎(chǔ)的世界經(jīng)濟(jì)的全球化己成為不爭的事

實(shí)下的惟一路徑，更是在文化、利益沖突中人們不得己的一種選擇，是

人類交往行為秩序的內(nèi)在要求。

（2）通過法律的全球化在更大程度上能夠擴(kuò)展和實(shí)現(xiàn)人的需要為主

體之間的全球合作及其需求奠定法律全球化的事實(shí)基礎(chǔ)和需要根據(jù)。法

律全球化強(qiáng)調(diào)兩個基本特征：

①法律的技術(shù)性。從法律社會學(xué)的角度上看，法律實(shí)踐是一種人類

的文化活動?！胺上耧L(fēng)俗、語言、習(xí)慣一樣具有民族特性,是民族精神

表達(dá)的重要形式”。法律過程就是一種文化過程，而文化的特點(diǎn)就在于

其獨(dú)特性和差異性。法律全球化理論強(qiáng)調(diào)法律的技術(shù)性意在淡化法律的

文化性來回避法律全球化面臨的文化沖突，但是同時,也正是這種形式

操作，法律從“地方性”不斷地向“全球化”轉(zhuǎn)化。當(dāng)然,法律的全球化絕不

意味著世界各國都接受同一的法律模式或在統(tǒng)一的世界法下面生活，對

同一問題,不同國家往往有不同的解決辦法,法律全球化并不意味著法律

一體化。

②法律發(fā)展的超國家化。全球化作為一種經(jīng)濟(jì)力量，是不依任何人

包括主權(quán)者的意志為轉(zhuǎn)移的。一定社會中現(xiàn)存的生產(chǎn)關(guān)系的總和構(gòu)成該

社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ),作為社會上層建筑重要組成部分的法的現(xiàn)象根源于社

會的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。隨著社會發(fā)展即經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的變化，實(shí)在法能夠而且

必須改變自己的各種規(guī)定，建立在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的主權(quán)概念同樣也是不

斷發(fā)展的。經(jīng)濟(jì)全球化時代，資本要求沖破國境，實(shí)行經(jīng)濟(jì)的一體化、

非國家化，這完全不同于閉關(guān)自守時代的國家，所以，隨著經(jīng)濟(jì)全球

化，國家對經(jīng)濟(jì)活動的管理權(quán)限和管理方式都應(yīng)隨之應(yīng)變。不過，即便

是在全球化時代，國家主權(quán)依然是至高無上、不可侵犯的。法律在全球

范圍的發(fā)展，從根本上與主權(quán)國家的推動是分不開的,也正是在這種推

動中,國家主權(quán)才顯得尤為重要。

2006年南京大學(xué)312法理學(xué)考研真題及詳解

參考答案：

南京大學(xué)

2006年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題

考試科目：312法理學(xué)

適用專業(yè)：法學(xué)院各專業(yè)

注意：

1．所有答案必須寫在“南京大學(xué)研究生入學(xué)考試答超紙”上，寫在

試卷和其他紙上無效。

2．本科目不允許使用計(jì)算器。

一、名詞解釋（每題5分，共30分）

1．價值分析方法

答：價值揭示了實(shí)踐活動的動機(jī)和目的。運(yùn)用一定的價值準(zhǔn)則去評

判,衡量某種事物或狀態(tài)就形成了價值判斷。法作為調(diào)整社會生活的規(guī)

范體系，它的存在本身并不