剖解德日刑法學犯罪論體系

./犯罪構(gòu)成理論:刑法謙抑精神之載體———剖解德日刑法學犯罪論體系摘要犯罪構(gòu)成理論在其價值定位上應當成為刑法謙抑精神的載體。德日刑法學犯罪論體系通過入罪與出罪雙向功能的配置,借由社會相當性、可罰XX性和期待可能性三項犯罪阻卻原理的設置,構(gòu)成對刑法謙抑精神的實體內(nèi)的程序關照,實現(xiàn)了對國家刑罰權的立體式動態(tài)化制約,對于我國犯罪構(gòu)成理論的改造完善具有積極的借鑒意義。關鍵詞德日刑法學犯罪論體系刑法謙抑精神引言英國法學家邊沁說,刑法中有兩種惡:"一種代表罪行之惡,另一種代表刑罰之惡。①"犯罪,雖然是"蔑視社會秩序最明顯最極端"的"惡"②,但它畢竟是"人類所具有的弱點與苦惱的表現(xiàn)"③;刑罰,雖然是"社會對付違反它的生存條件的行為的一種自衛(wèi)手段"④,但它畢竟也還是一種"惡"。⑤由這兩點辯證認識而生之結(jié)論是:以界定犯罪和配置刑罰為兩大基本任務的刑法應當秉持謙謹、克制之理念與態(tài)度,此即作為市民刑法核心價值的謙抑精神,其要義,包括刑法的補充性、片斷性和寬容性。⑥我國刑法學家陳興良教授從罪刑關系的刑法架構(gòu)出發(fā),將刑法謙抑精神分解為罪之謙抑與刑之謙抑兩個層面。⑦筆者認為:就法秩序運動邏輯來看,罪之謙抑進而又包含罪之立法謙抑與罪之司法謙抑兩個層位。前者可以說是犯罪圈定之謙抑,其達成端賴于理性的犯罪化機制;后者則可以說是犯罪認定之謙抑,其刑罰絕對不是自在自為的正義,其本身也是一種惡害,這一點自近代以來已經(jīng)成為刑法學界不爭的共識。"在現(xiàn)代刑事政策研究方面的一個重大成就是,最終達成了這樣一個共識:在與犯罪作斗爭中,刑罰既非唯一的也非最安全的措施。對刑罰的效能必須批判性進行評估。""刑罰是達到目的的工具,但是,目的觀念要求工具符合目的,并在其使用中盡可能地縮減,因為刑罰是雙刃劍,它通過損害法益來保護法益。"關于刑法謙抑精神之實體解讀,學說林立,筆者以為日本刑法學者平野龍一之見解相當透徹完整。平野龍一認為:刑法謙抑精神包括三個方面的含義:第一是刑法的補充性,即使是有關市民安全的事項,只有在其他手段如習慣的、道德的制裁即地域社會的非正式的控制或民事的規(guī)制不充分時,才能發(fā)動刑法;第二是刑法的不完整性,即刑法只不過是整個社會規(guī)X體系中的一個重要環(huán)節(jié),而非社會規(guī)X的全部,是指刑法不介入公民生活的各個角落,刑法的調(diào)控X圍以與刑罰手段的運用是有限的;第三是刑法的寬容性,即使市民的安全受到侵犯,其他控制手段沒有充分發(fā)揮效果,刑法也沒有必要無遺漏地處罰。筆者認為:補充性乃指刑法調(diào)控深度而言,強調(diào)刑法之最后性;片斷性乃指刑法調(diào)控廣度而言,強調(diào)刑法之不完整性;寬容性乃指刑法調(diào)控力度而言,強調(diào)刑法之自由尊重性。實現(xiàn)寄望于理性的犯罪評價機制。就后一意義而言,作為犯罪評價機制的犯罪構(gòu)成理論應當成為刑法謙抑精神之載體。①易言之,犯罪構(gòu)成理論的設計應當以刑法謙抑精神為其價值旨歸,筆者希冀這一見解能夠成為我國刑法學犯罪構(gòu)成理論未來改良之共識。本文之趣旨在于:從刑法謙抑精神的視角審視和剖讀德日刑法學犯罪論體系,以為我國刑法學犯罪構(gòu)成理論之改造完善提供鏡鑒。一、雙向功能———刑法謙抑精神的窠臼德日刑法學上具有通說地位的犯罪論體系乃是"構(gòu)成要件———XX———責任"的三階層體系。②這個犯罪論體系自二十世紀初德國刑法學家貝林格<Beling>草創(chuàng)以來,百年間歷經(jīng)新舊學派諸多賢儒之洗禮裝點,酒瓶中續(xù)注入新酒,可謂澤色渾厚,香息濃郁,內(nèi)中精華斂蘊,恐洋洋萬言亦莫能周詳,容筆者先就其三項要件之判斷性質(zhì)與判斷基準展開檢討。首先,研討三要件之判斷性質(zhì)。構(gòu)成要件判斷是將現(xiàn)實發(fā)生的具體事實同刑罰法規(guī)上抽象的定型的構(gòu)成要件加以對照,從而判斷其是否存在吻合性的活動,因而,構(gòu)成要件符合性乃是積極要件,構(gòu)成要件判斷乃系積極判斷,發(fā)揮入罪功能。③然則,XX與責任判斷系何性質(zhì)呢?這就需要從考究構(gòu)成要件與XX、責任關系問題中求得確證。也可以說,這個關系問題乃是這一犯罪論體系近百年間諸多刑法學人聚訟鳴爭的焦點所在,也是其發(fā)展演進的中樞所在,自然也是我們以最通俗意義解讀這一犯罪論體系的捷徑所在。④所謂XX,即行為須對法益成侵害或招致威脅,從而構(gòu)成行為受刑法非難之客觀基礎。就構(gòu)成要件與XX之關系而言,雖則在構(gòu)成要件作為XX性之認識根據(jù)抑或存在根據(jù)問題上見仁見智,⑤但是,現(xiàn)在幾乎沒有刑法學家會認同貝林格當初所臆想的"裸的構(gòu)成要件"的概念,構(gòu)成要件具有XX類型的意義已成為當代德日刑法學界的共識,即認為構(gòu)成要件具有XX性的推定機能。因為構(gòu)成要件的敘述本身即包含著國家的價值主X,其生成本身就是對法益侵害的XX行為的類型性抽象,所以當然具有XX推定機能。一行為符合構(gòu)成要件,原則上即可推定其為XX,但如果例外地存在或者滿足正當化事由時,則阻卻XX而不成立犯罪。這種推定機能的體系性意義在于:經(jīng)歷了構(gòu)成要件判斷之后,到XX判斷階段即無需就行為有無XX性再作積極判斷,而只需從實質(zhì)意義上考究有無XX阻礙事由即可。XX判斷說穿了即是XX阻卻事由存否我國有的刑法學者認為,罪之司法謙抑即是事實上的非犯罪化,指盡管刑罰制度的正式規(guī)定沒有發(fā)生任何變化,但刑事司法制度對特定情況下特定行為<逐漸>減少其反應活動的現(xiàn)象。事實上非犯罪化體現(xiàn)了刑法的限制機能,同時可以使刑法在面對"情與法"的沖突時作出一種符合人性的理性選擇。另外,對于某類并不適合直接在法律上作出規(guī)定,或者在法律上非犯罪化的條件仍不成熟的行為提供一種過渡性安排的途徑。事實上的非犯罪化在我國現(xiàn)有的犯罪論體系中面臨無法解決的困境。參見儲槐植、薛美琴:"刑法謙抑",德日刑法學存在兩大基本的犯罪論體系。一是由貝林格首創(chuàng),麥耶爾<Mayer>定型的"構(gòu)成要件———XX———責任"的體系,稱為麥耶爾體系,二是由麥茨格<Mezger>創(chuàng)立的"行為———不法———責任"的體系,稱為麥茨格體系。相比較而言,在德國,麥茨格體系與麥耶爾體系各有市場,而在日本,麥耶爾體系具有絕對優(yōu)勢的地位。一般認為,麥茨格體系存在下述兩大基本缺陷:其一,將"行為"要件獨立前置混淆了犯罪概念的基礎與犯罪成立的要件兩個問題;其二,將"構(gòu)成要件"與"XX"一體化為"不法"則又混淆了XX性類型與一般XX性兩個問題。相較而言,麥耶爾體系更具實踐品格,"構(gòu)成要件"、"XX"和"責任"的依序逐層檢討,全面貫徹了罪刑法定、法益保護和責任主義的近代刑法三大基本原則,避止了罪刑擅斷、主觀歸罪和客觀歸罪三大危險傾向,故而被公認為最為完美的犯罪論體系。所以,一談與德日刑法學犯罪論體系,總是以"構(gòu)成要件———XX———責任"體系為標本。這里所言的"積極要件"、"積極判斷"與"入罪功能"皆系自判斷結(jié)果而非判斷過程的角度而言,下述的"消極要件"、"消極判斷"與"出罪功能"亦同。筆者認為,"構(gòu)成要件———XX———責任"的犯罪論體系的發(fā)展演進過程可以說是"構(gòu)成要件"、"XX"和"責任"三要件關系密切化的過程,或者說是"構(gòu)成要件"概念X疇不斷擴X的過程。在構(gòu)成要件與XX關系問題上,存在兩種基本主X。一種是以麥耶爾為代表,認為構(gòu)成要件僅系XX性之認識根據(jù),即主X二元化;另一種是以麥茨格為代表,認為構(gòu)成要件實系XX性之存在根據(jù),即主X一元化。筆者擬稱前者為"異體論"的XX類型說,后者為同體論的XX類型說。但是,兩種學說的基礎共識乃是認同構(gòu)成要件具有XX性推定機能。所謂責任,即行為人須具有責任能力<能力要素>,具有故意或過失的罪過心理<心理要素>,并且還須具有實施適法行為的現(xiàn)實可能性<規(guī)X要素>,從而構(gòu)成行為人受刑法責難的主觀基礎。就構(gòu)成要件與責任的關系而言,當代德日刑法學界歧見紛紜,莫衷一是。但是,細加梳理,下述兩點共識應屬殆無異議:第一,既然已經(jīng)一般地承認了故意、過失在作為責任要素的同時也應作為構(gòu)成要件中的主觀要素,那么肯定構(gòu)成要件與責任之間相當實質(zhì)聯(lián)系的存在亦屬必然;第二,由于責任非難必須要深入到行為人人格中去進行,故對于責任就不能如對XX那樣純粹地以構(gòu)成要件符合性加以推定,也就不能如對XX那般僅就阻卻事由存否作消極判斷為己足。根據(jù)筆者的鄙見,德日刑法學界的普遍傾向是:對于責任之心理要素即故意或過失,視為積極要素,而為積極判斷;而對于責任之規(guī)X要素即期待可能性,視為消極要素,故為消極判斷,即以期待可能性之缺乏為責任阻卻事由?？梢?責任中亦含有消極因素,責任判斷中亦帶有消極判斷的成分,也具有出罪功能。如上所論:構(gòu)成要件與XX、責任之間的關系實質(zhì)上乃是犯罪構(gòu)成的原則確證與例外否決的關系。②構(gòu)成要件作為積極判斷經(jīng)營著入罪功能,可以說是權力意志的確證,XX和責任作為消極判斷發(fā)揮著出罪功能,可以說是權力話語的傳遞。應該肯定,在犯罪論體系之內(nèi)為出罪功能開辟一之地,不僅為國家刑罰權鋪設了收斂的臺階,從而實現(xiàn)了刑事司法權有為與無為的回旋,而且為刑事被告方開辟了抗辯的平臺,從而保障了"刑事司法場"上權利和權力的衡平。③這種兼容入罪與出罪雙重功能的犯罪論體系實質(zhì)上就是國家與被告<權力與權利>之間的雙邊對話空間,在其中,雙方通過平等對話、交涉而取得整合性結(jié)論,既能夠提升司法活動的透明度,增強司法結(jié)論的說服力,又能夠克制司法主體的恣意與任性,避止"權力一方說了算"的"國家壟斷"。如果可以說立罪<犯罪化>和除罪<非犯罪化>兩條路徑的理性運作表達的是刑事立法中的謙抑精神的話,那么同樣可以說入罪與出罪雙重功能的衡平配置所彰顯的則是刑事司法中的謙抑精神。接著,再研討三要件的判斷基準。構(gòu)成要件判斷既然具有入罪功能,乃系不利于被告人之判斷,所以要求嚴格局限于刑罰法規(guī)之內(nèi)作形式?？梢?德日刑法學在犯罪論體系中設置"XX性"要件之終極意義并非為國家追究犯罪的正當性提供倫理支撐或者政治根據(jù),恰恰相反,而是為被告人提供一個罪責解放契機。我國刑法學者陳興良教授認為德日刑法學"將XX性作為犯罪成立的一個要件,是降低了XX性在刑法體系中的地位",他認為XX性"不應作為犯罪構(gòu)成的一個要件,而應作為犯罪的一個基本特征。"<參見陳興良:"社會危害性理論———一個反思性檢討",載《法制與社會發(fā)展》20xx第3期>筆者對此見解未敢茍同。其一,德日刑法學上之"XX性"與我國刑法學中之"刑事XX性"名同實異,我國刑法學中作為犯罪基本特征的"刑事XX性"實質(zhì)上乃是"形式XX性",與德日刑法學犯罪論體系中的"構(gòu)成要件符合性"要件倒是性味相近,皆屬對犯罪的規(guī)X實證主義解讀,而德日刑法學犯罪論體系中的"XX性"要件可以實質(zhì)化地轉(zhuǎn)述為"法益侵害性",與我國刑法學中作為犯罪基本特征且為本質(zhì)特征的"社會危害性"倒是風格相仿;其二,反觀我國刑法學上的"刑事XX性"概念,雖被榮升為犯罪基本特征之地位而具有統(tǒng)率犯罪構(gòu)成體系之意義<所謂犯罪構(gòu)成即為刑事XX性之構(gòu)成>,但因"社會危害性"實質(zhì)特征之前置,使之淪落為一個法律形式主義的概念,成了名副其實的"形式XX性",如同沒有靈與肉的軀殼,實際上已被淘空。所以,迥異于德日刑法學上XX性理論蔚為壯觀的局面,我國刑法學中的刑事XX性概念就其內(nèi)部倫理資源而言相當貧瘠。其三,更為實質(zhì)的問題是,德日刑法學上的"XX性"理論就其價值寄托而言,是為了將Nullumcremen,nullapoenasineiniuria<沒有法益侵害就沒有犯罪>這一近代刑法基本信條忠誠地貫徹到犯罪論體系中去,從而實現(xiàn)對國家刑罰權的理性約束,而我國刑法學上與其具有技術雷同性的"社會危害性"理論則恰恰相反,往往成為在刑事司法領域進行泛道德主義解釋和泛政治主義解釋的絕佳注腳。故而,筆者認為,在舊刑法時期,社會危害性理論乃是刑事類推制度的共犯。日本刑法學家們普遍認為:"符合構(gòu)成要件的行為原則上就具有XX性和有責性,只要不存在例外的排除XX事由和排除責任事由就構(gòu)成犯罪,XX性和有責性都是通過確認是否存在XX排除事由和責任排除事由的消極方法來確認。<[日]大谷實著:《刑法總論》,黎宏譯,法律20xx版,第71頁>。"構(gòu)成要件與XX性、有責性就相當于‘構(gòu)成犯罪的事實’與‘阻卻犯罪成立的事由’。"<日本刑法學者平野龍一語。轉(zhuǎn)引自X明楷著:《刑法學教學參考書》,法律1999年版,第98頁。>"犯罪成立的基本事實原則上成為證明的對象,而阻卻事由作為例外事實予以考慮,也就是說,犯罪論體系是根據(jù)原則———例外的關系來構(gòu)筑的。"<[日]野村稔著:《刑法總論》,全理其、何力譯,法律20xx版,第90頁。>日本刑法學家小野清一郎認為,對于構(gòu)成犯罪的事實即符合構(gòu)成要件的事實,檢控方負有舉證責任;對于構(gòu)成法律上妨礙成立犯罪理由的事實,即XX和責任阻卻事由,由被告方負舉證責任<參見[日]小野清一郎著:《犯罪構(gòu)成要件的理論》,中國人民公安大學1991年版,第140-147頁>?？梢?德日刑法學犯罪論體系與刑事訴訟舉證責任分配機制形成巧妙對接,具有鮮明的訴訟實證主義風格。的、定型的判斷,而一般不容許援用條理作超法規(guī)的實質(zhì)的、價值的評價。①如果允許在構(gòu)成要件判斷中唯個人之一己好惡愛憎去探詢法律的精神的話,就等于"放棄了堤壩,讓位給洶涌的歧見","這種致命的自由解釋,正是擅斷和徇私的源泉。"②正如德國刑法學家李斯特所說的:"刑法的法制國家的功能是以嚴格的構(gòu)成要件適當性要求為基礎的。"③但是,XX、責任與構(gòu)成要件不同,構(gòu)成要件系實定法概念的問題,而XX與責任則是一般法理念的問題,故XX與責任判斷是"基于法的一般理念而進行的評價"。④就XX而言,"它并不單純?yōu)樾谭ǖ南鄳獥l文所決定,也可以為其他立法與立法以外的法律淵源所決定"。⑤所以,XX判斷應自全體法秩序乃至倫理道義的見地上加以討教,而構(gòu)成XX判斷實體的XX阻卻事由當然可以從刑法法規(guī)之外的條理習俗中接引而來,即所謂"超法規(guī)的XX阻卻事由"。⑥正如李斯特所說的:"并非只有刑法才具有合法化事由。法秩序的整體均具有合法化事由。與構(gòu)成要件相反,在成文法和習慣法中,合法化事由的完整的無漏洞的體系是不存在的,這些漏洞只能以‘法律補充方法’加以堵塞","由于合法化事由在成文法中得到極不全面的探討,以至于合法判決的作出在很大程度上借助于在成文法以外來考慮合法和不法的實體如何"。⑦德國刑法學家耶賽克直接指出,合法化事由的淵源,"除了制定法以外,還應當考慮國際法、習慣法以與社會的最高價值觀所指向的超實定法","借助于實質(zhì)XX性說,能夠在法律所承認的X圍之外,發(fā)展新的合法化事由乃是理所當然。"⑧就責任而言,作為責任判斷一部分的責任阻卻事由即期待可能性的趣旨是通過情理滴注以柔軟刑法,所以,它"并無法從現(xiàn)存的法律明文中直接獲取,而系超越實定法而源自衡平法的概念產(chǎn)物"⑨。如此而言,"以期待可能性不存在為理由否定刑事責任的理論,不是基于刑法上的明文,而應解釋為所謂的超法規(guī)的阻卻責任事由"。如上所論:表達入罪功能的構(gòu)成要件判斷必須局限于刑罰法規(guī)之內(nèi)作定型求證,可謂是封閉式判斷,有利于克制司法者的恣意和任性;而表達出罪功能的XX和阻卻責任事由則容許斟酌情理作超法規(guī)解釋,可謂是開放式抗辯,有助于拓寬被告的言路和語境。這似乎是在作為強者的國家和作為弱者的被告之間做出的傾斜式設計,這種"抑揚"設計煞費苦心當然也是獨具匠心地表達了"有利被告"的精神:"在法律沒有明文規(guī)定的前提下,凡不利于被告人的選擇都是無理的選擇;在法律沒有明文禁止的前提下,凡有利于被告人的選擇都是合理的選擇"。筆者姑且將這一精神率直地概括為"入罪從嚴、出罪從寬"的原則,這正是刑法謙抑精神的境界。綜上所論:德日刑法學犯罪論體系中兼容著入罪與出罪的雙向功能,并且實行"法定入罪,法外出罪"的關于構(gòu)成要件解釋判斷的基準與方法,存在形式構(gòu)成要件論與實質(zhì)構(gòu)成要件論之對立。根據(jù)對罪刑法定主義的原教旨理解,追求構(gòu)成要件形式解釋無疑是適當?shù)?作為犯罪認定先決環(huán)節(jié)之構(gòu)成要件該當性的判斷應當只是感性認識活動,而不應介入理性價值分析的成分,唯其如此,始能排除法官在定罪判斷伊始即陷入情感操作之泥沼。但是,自罪刑法定主義的發(fā)展形態(tài)來看,采納實質(zhì)構(gòu)成要件論是必然的,因為對構(gòu)成要件僅作形式解釋并不切合實際,至少其中開放構(gòu)成要件和規(guī)X構(gòu)成要件要素之解釋必須聯(lián)系法律、政策、倫理即科技知識作出判斷。另一種解釋是:XX阻卻事由系由容許規(guī)X所設立,而刑法規(guī)X到底是禁止規(guī)X,而XX阻卻事由在刑法上的明文規(guī)定畢竟屬于例外和典型之少數(shù),更多的應該是從刑法之外的其他法規(guī)X乃至法理中加以尋求。在英美刑事司法實踐中,也存在犯罪阻卻事由超法規(guī)開放性判斷的問題。我國刑法學者儲槐植教授總結(jié)出英美刑法雙層次的犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)模式,并得到我國刑法學界的普遍認同。筆者認為,實際上英美刑法學上并不存在所謂犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)模式,只能說是藉由刑事證據(jù)規(guī)則的構(gòu)建所形成的犯罪判斷的思維作業(yè)模式。在其中,合法辯護事由不限于制定法的明文規(guī)定,亦允許法官為了實現(xiàn)社會正義或者個案正義而通過判例創(chuàng)造新的合法免責事由以解決合法與合理的沖突問題。未知可否作如是論:英美法系和大陸法系刑法在犯罪阻卻事由超法規(guī)開放式判斷問題上的共識,恰恰體現(xiàn)了人類刑事法治文明的核心價值要素———刑法謙抑原則,這是刑法謙抑精神在犯罪論體系中的透徹表達。①二、三項機理———刑法謙抑精神的支點在德日刑法學犯罪論體系中,犯罪阻卻<或謂截斷>原理主要有三,即作為XX阻卻事由解釋機理的社會相當性、可罰XX性理論和作為責任阻卻解釋機理的期待可能性理論。筆者認為,此三項理論乃是德日刑法學犯罪評價機制中的三個"出罪口",也是刑法謙抑精神在犯罪論體系中的三大支點。<一>XX阻卻機理之一:社會相當性———刑法的斷片性②社會相當性理論之趣旨是:行為雖然造成法益侵害或威脅,但已為歷史養(yǎng)成的社會倫理秩序所許可,因而不具有實質(zhì)的XX性,不成立犯罪。從理論淵源而言,社會相當性理論是德國刑法學家韋爾茲爾<Welzel>在目的行為論基礎上,從以"行為無價值"為底蘊的"人之XX觀"發(fā)展而來的。傳統(tǒng)的因果行為論將XX之根據(jù)委諸法益侵害或危險之結(jié)果,是所謂"結(jié)果無價值論"或"物之XX觀"。但是,目的行為論認為,XX之根據(jù),不僅在于法益侵害之結(jié)果即"結(jié)果無價值",更且在于法益侵害之樣態(tài)即"行為無價值"。XX,并__________非是行為人相離的結(jié)果的不法,而是與行為人有關的行為的不法,是所謂"行為無價值論"或"人之XX觀"。反過來說,如果以結(jié)果無價值作為XX性評價的唯一的、終極的法則的話,那么對所有法益侵害行為都要視為XX而加以禁止,但這是幾乎不可能且又無必要的。事實上,刑法只能從無盡的法益侵害行為中揀選出一部分加以禁止,這一部分就是超出"社會相當性"的法益侵害行為。而對那些為社會存續(xù)與發(fā)展所必要,為社會常理與通念所認可即具有"社會相當性"的法益侵害行為,則不為刑法所禁抑?？梢?社會相當性理論蘊含了三點可貴的見識:一是社會發(fā)展的優(yōu)越性,二是法益保護的相對性,三是刑法作用的局限性。易言之,從社會存在與發(fā)展的感覺出發(fā),刑法對法益的保護是有選擇的,刑法不可能帶給社會面面俱到的關照。筆者認為:"社會相當性"理論從社會功利主義的立場表達了刑法謙抑精神———刑法的片斷性,也就是刑法能力之有限性。刑法不可能撲滅或防X所有的法益侵害結(jié)果。如果刑法擺出"十面埋伏"之格局、祭出"四面出擊"之架勢,其結(jié)果,不僅是滯息社會之生機和活力,亦勢必是法律之暇亂和疲憊。因而,必須承認:刑法對社會生活的介入是不完整的,干預是不全面的,刑法"絕不是法的全部,甚至也不是法的最重要部分",③"刑法的效力很有限,這一結(jié)論"。④<二>XX阻卻機理之二:可罰XX性———刑法的補充性⑤可罰XX性理論之趣旨是:行為雖然具有實質(zhì)的XX性,但就其被害法益或行為樣態(tài)而言,程度相當輕微,尚未滿足刑罰的對策需求即不值得動用刑罰,因而不具有刑法上的XX性,不視為犯罪。從理論根據(jù)而言,可罰XX性理論是從XX多元化或XX相對性理論中衍生而出的。過去的XX一元論認為:XX乃是對全體法秩序的違反,故各個法領域中的XX都是一義的。打個比方,"整體法秩序宛如一條風船,民法這部分破裂了也好,刑法這部分破裂了也好,都會使整個風船破裂"。⑥但是,XX多元論認為:不同的法部門具有不同的目的考量,因而不同的法領域具有不同的XX概念,刑法上的XX當然就異質(zhì)于民法上的XX。XX相對論實際上是柔軟了的XX一元論,認為XX性在全體法秩序中雖應當作一貫性、一體性之理解,但其"發(fā)現(xiàn)形式當中具有各種各樣的類別和輕重階段"⑦,附加刑罰結(jié)果的XX性自然應重于附加行政罰結(jié)果的XX性。可罰XX性理論根據(jù)我國刑法學者唐稷堯博士的見解,大陸法系犯罪論體系功能與價值實現(xiàn)路徑有二,即"原則—例外"的模式和"規(guī)X———超規(guī)X"的機制。<參見唐稷堯:"犯罪論體系:價值、功能與實現(xiàn)途徑辨析",載《現(xiàn)代法學》20xx第4期。>筆者認為,這種理解頗有洞察力,事實上這也是大陸法系和英美法系共通的犯罪判斷思維模式。關于社會相當性理論的體系內(nèi)定位,德日刑法學界存在兩種對立主X。一種認為應作為XX阻卻解釋原理,另一種認為應作為構(gòu)成要件該當性阻卻解釋原理。韋爾茲爾本人先后持上述兩種主X。通說認為,若果將社會相當性評價滲入構(gòu)成要件判斷之中,勢必會使構(gòu)成要件判斷倫理化,有礙于構(gòu)成要件保障機能之發(fā)揮,故應將社會相當性理論作為XX阻卻解釋原理始為恰當。關于可罰XX性理論的體系定位,日本刑法界存在兩種對立主X。一種認為應作為XX阻卻解釋原理,另一種認為應作為構(gòu)成要件阻卻解釋原理。通說認為:如果在構(gòu)成要件判斷中導入可罰性評價,則無異于采取"XX———構(gòu)成要件———責任"的犯罪論體系,有淆亂犯罪論體系安定性之虞,故應將可罰XX性理論作為XX阻卻解釋原理始為妥當。正是以刑事可罰性約制XX性,從而使刑法上的XX性在強度上高于而在秩序上又后于其他一切法領域上的XX性。筆者認為:可罰XX性理論是從法律功利主義的立場上表達了刑法的謙抑精神———刑法的補充性,也就是刑法階位的最后性。刑罰乃和平時代國家暴力之最高形式,刑罰之實施,需要償付相當之經(jīng)濟成本與倫理成本,代價不低,遺患不淺,實屬不得已而為之,只有在其他法律制裁力量難以奏效或顯失均衡而有代之以刑罰之必要時,才動用刑法。正是刑罰制裁力度的最強性決定了刑法調(diào)控階位的最后性,即如盧梭所言:"刑法在根本上與其說是一種特別的法律,還不如說是其他一切法律的制裁"。①我國刑法學者X明楷教授認為刑法不是部門法而是保障法,只有上位概念而沒有下位概念,正是出此考慮。②<三>責任阻卻機理:期待可能性———刑法的寬容性③期待可能性之趣旨是:如果在行為當時不可能期待行為人不為XX行為而為適法行為,則不應對行為人加以非難,行為人即無責任,其行為不成立犯罪。從理論背景來看,期待可能性理論是作為規(guī)X責任論的核心而成長起來的。傳統(tǒng)的心理責任論認為:責任之實體乃是"心理狀態(tài)"或"心理關系",有故意、過失即有責任。但是,規(guī)X責任論認為,責任乃XX行為之"非難可能性"與"違反義務性",責任之根據(jù),在于行為者違反法之意思決定規(guī)X所要求的不得為XX行為而竟為XX行為之決意。所以,即使行為人故意或過失地實施了XX行為,但如果就當時具體情狀而言,不可能期待行為人為適法行為的意思決定,即XX行為已成為行為人無可回避的選擇時,即不能對行為人施以責任非難?？梢?期待可能性理論是對人作為決定的同時也是被決定的相對自由意志主體這一