論性騷擾的法律界定

一、性騷擾的界定性騷擾（Sexual

Harassment）是一個(gè)外來名詞，是女權(quán)運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，是女權(quán)主義法學(xué)家與不尊重女性尊嚴(yán)的社會(huì)陋習(xí)和歧視女性的傳統(tǒng)觀念斗爭(zhēng)的成果。性騷擾概念之所以首先在美國(guó)提出，主要驅(qū)動(dòng)力來自于上世紀(jì)60年代始的女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)和隨之誕生的女權(quán)主義法學(xué)；也來自于法律不得不應(yīng)對(duì)美國(guó)日漸突出的性騷擾問題。由于性騷擾的社會(huì)性及反常理性，要予以其確切的定義存在相當(dāng)?shù)碾y度，這也就導(dǎo)致了學(xué)界對(duì)于這一概念界定上的多樣性。(一)國(guó)外對(duì)性騷擾的界定

美國(guó)女權(quán)主義法學(xué)家凱瑟琳.麥金農(nóng)是提出這一概念的第一人，1976年她提出的性騷擾的定義是：“出于權(quán)力關(guān)系下強(qiáng)加的討厭的性要求，其中包括語(yǔ)言的性暗示或戲弄，不斷送秋波或做媚眼，強(qiáng)行接吻，用使雇工丟失工作的威脅作后盾，提出下流的要求并強(qiáng)迫發(fā)生性關(guān)系?！痹谶@里強(qiáng)調(diào)的是一種權(quán)力不平等下的一種行為；1980年美國(guó)均等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)EEOC給性騷擾的定義為：“不受歡迎的親近、性要求，以及其它基于性的言語(yǔ)或身體的侵?jǐn)_行為，而屈從或拒絕會(huì)直接或間接地影響到受害人的就業(yè)，不合理地干涉到受害人的工作或?qū)е旅{迫、敵意或攻擊性的工作環(huán)境?！边@是目前國(guó)際上應(yīng)用最廣和較有權(quán)威性的一個(gè)定義；在法國(guó)是這樣給性騷擾下的定義：“一種侮辱性、侵犯人身尊嚴(yán)和權(quán)利的不道德行為，大體可以分為兩類：一類是語(yǔ)言糾纏，調(diào)戲侮辱；一類是動(dòng)手動(dòng)腳。受害者主要為女性，她們常常由于工作關(guān)系而遭到老板或同事的侮辱?！保?003年5月10日，歐盟委員會(huì)對(duì)76/270/CEE指令進(jìn)行了修改。修改案對(duì)性騷擾的定義為：“施以對(duì)方非自愿的身體上或語(yǔ)言上的有性含義的進(jìn)攻性行為，造成損害對(duì)方尊嚴(yán)，名譽(yù)，給對(duì)方心理造成恐慌，敵意，恥辱的后果?！保桓骷?jí)各類國(guó)際組織都很關(guān)注性騷擾的問題，聯(lián)合國(guó)同樣也很關(guān)注性騷擾問題，為了保障婦女權(quán)利，聯(lián)合國(guó)通過了有關(guān)保護(hù)婦女權(quán)利的18項(xiàng)公約和5項(xiàng)宣言，1993年聯(lián)合國(guó)《消除對(duì)婦女暴力宣言》第2條第2款指出：“性騷擾是在工作場(chǎng)所發(fā)生的對(duì)婦女的一種歧視形式。；聯(lián)合國(guó)《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》第19號(hào)一般建議將性騷擾定義為：“一種不受歡迎的與性相關(guān)的行為，例如身體接觸和接近、以性為借口的評(píng)論、以文字或者行為表現(xiàn)出來的與色情和性相關(guān)的要求?！眹?guó)際勞工組織專家委員會(huì)采納的性騷擾定義更為寬泛。這個(gè)定義把與性有關(guān)的評(píng)論、玩笑、暗示等以及對(duì)人衣著打扮、體形、年齡和家庭狀況的不適當(dāng)?shù)钠吩u(píng)等、與性相關(guān)聯(lián)的淫蕩的表情或者姿勢(shì)；無(wú)必要的身體接觸，例如觸摸、愛撫、擰捏或者傷害等均納入性騷擾范圍[1]。（二）我國(guó)學(xué)者對(duì)性騷擾的界定盡管上世紀(jì)90年代初性騷擾就是一個(gè)使用頻率很高的詞匯，但直到1999年我國(guó)才首次將性騷擾收入新版《辭?！?。《辭?！方o性騷擾下的定義是：性騷擾是20世紀(jì)70年代出現(xiàn)于美國(guó)的用語(yǔ)，指在存在不平等權(quán)利關(guān)系背景條件下，社會(huì)地位較高者利用權(quán)利向社會(huì)地位較低者強(qiáng)行提出性的要求，從而使后者感到不安的行為；對(duì)中國(guó)性騷擾關(guān)注研究較早的中國(guó)社會(huì)科學(xué)研究院社會(huì)學(xué)所副研究員唐燦1995年在文章《性騷擾在中國(guó)的存在》中認(rèn)為所謂性騷擾就是：“一種基于性別的歧視,是一種不受歡迎的行為或帶有性成分的言行。這類言行以侵犯人格尊嚴(yán)為目的,會(huì)伴隨產(chǎn)生對(duì)人格尊嚴(yán)損害的后果,會(huì)影響人的工作環(huán)境,或使之發(fā)生實(shí)質(zhì)性的改變,使工作環(huán)境變得脅迫,敵意,羞辱性或令人難以忍受。”；張紹明律師給性騷擾下如下定義：“性騷擾是一種以侵犯他人人格尊嚴(yán)權(quán)為特征的民事侵權(quán)行為，它以不受歡迎的與性有關(guān)的言語(yǔ)、行為、信息、環(huán)境等方式侵犯他人的人格權(quán)?！保焕钇嬗鰟t認(rèn)為：“所謂性騷擾是指行為人以性欲的滿足或放縱為目的，違背他人性意志選擇的自由，而采取的對(duì)他人性利益的非實(shí)質(zhì)性挑釁、干擾或?qū)M(jìn)一步采取實(shí)質(zhì)性侵害的暗示，而使他人對(duì)自身性利益的保護(hù)產(chǎn)生精神上的不利后果的行為?！盵2]；2002年臺(tái)灣“兩性工作平等法施行細(xì)則”中，將母法中第12條的性騷擾定義為：“以輕佻、興奮或滿足與性有關(guān)之不受歡迎且令人感覺不舒服、不自在或有被侵犯之言語(yǔ)、肢體或視覺之明示或暗示行為之態(tài)度”；根據(jù)香港前立法局《性別歧視條例》的規(guī)定，“性騷擾”的定義為：“一方向另一方作出不受歡迎、與性有關(guān)的言語(yǔ)或舉動(dòng)，包括不情愿的身體接觸、性賄賂、提出與性相關(guān)的行為作為給予某種利益的條件；不涉及身體接觸的言語(yǔ)、圖文展示、眼神及姿勢(shì)等。性騷擾亦指帶有性別歧視的偏見和言論?！毕愀邸豆珓?wù)員性騷擾投訴指引》對(duì)性騷擾的定義是：如對(duì)一名女性提出不受歡迎的性需要或獲取性方面好處的要求，或?qū)ε宰龀銎洳皇軞g迎的，涉及“性”的行徑，并預(yù)期對(duì)方會(huì)感到冒犯、侮辱或驚嚇，就是對(duì)女性做出性騷擾。（三）筆者的觀點(diǎn)對(duì)于性騷擾的界定，學(xué)界尚未有統(tǒng)一定論。筆者則認(rèn)為在性騷擾概念都未得到準(zhǔn)確界定之時(shí)，就給性騷擾性質(zhì)做出界定有些欠妥。從國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)性騷擾的概念的定義的界定可以得出統(tǒng)一的觀點(diǎn)，也就是說，性騷擾是違背當(dāng)事人的意愿，采用一切與性有關(guān)的方式去挑逗、侮辱和侵犯他人的性權(quán)利，并給他人造成損害的行為。其行為方式包括口頭性騷擾、行為性騷擾和環(huán)境性騷擾。從心理學(xué)的角度來說，性騷擾行為應(yīng)以雙方都感受到性為前提，也就是說，騷擾者在語(yǔ)言或行為做出前有性的感知，有對(duì)性的預(yù)備心理，也知道自己的行為，而被騷擾者，她在接收到騷擾者施加的這個(gè)刺激后，要識(shí)別到這個(gè)刺激是性的刺激。如在公交車上，某男對(duì)某女故意實(shí)施性騷擾行為，而某女并未察覺或她對(duì)某男的行為并未產(chǎn)生反感，那么該男的行為也就不屬于性騷擾了。[3]因此說在界定一個(gè)行為或語(yǔ)言為性騷擾時(shí)，就必須考慮到實(shí)施者和受害者雙方的心理狀態(tài)。性騷擾表現(xiàn)形式一般認(rèn)為有口頭、行動(dòng)、人為設(shè)立環(huán)境三種方式。即：用下流語(yǔ)言挑逗女性，向其講述個(gè)人的性經(jīng)歷或色情文藝內(nèi)容；或故意觸摸碰撞異性身體敏感部位；或給人布置那種讓人有性感受的環(huán)境。隨著社會(huì)的進(jìn)步，科技的發(fā)展，性騷擾的方式越來越具有混淆性，這就要求法律應(yīng)該特別注意區(qū)分混在性文化中的性騷擾行為，而不是僅僅看性騷擾的實(shí)施者是否以身體去接觸受動(dòng)者、是否以性語(yǔ)言挑逗受動(dòng)者，特別要分清某些看似是正常的新興產(chǎn)業(yè)的手段是否同樣給受動(dòng)者帶來不安的性感受，比如用手機(jī)發(fā)短信，給人帶來不舒服的性方面的感受；又比如在網(wǎng)絡(luò)上散發(fā)具有挑逗性的圖片；那種見樓就上、見門就塞的性商品廣告；那種張貼在大街上的性保健品或成人用品廣告，以帶有濃重色情意味的店招和廣告是不是對(duì)市民的性騷擾？筆者認(rèn)為，性騷擾行為是介于道德和法律之間的行為。也就是說，在道德領(lǐng)域，性騷擾是不道德的，但因道德不具有強(qiáng)制性，約束力，所以單純從道德譴責(zé)的角度去應(yīng)對(duì)性騷擾的話，顯然對(duì)受害者是不公平的。而從法律的角度來看待性騷擾，那么行為人就要受到法律的追究，受到相應(yīng)的法律制裁，這樣就會(huì)出現(xiàn)很多“行責(zé)不一致”的現(xiàn)象，也會(huì)使行為人受到不必要的罰責(zé)，再加之我國(guó)對(duì)性騷擾行為尚未立法，故在實(shí)踐生活中，性騷擾行為是介于道德和法律之間的行為。但是一旦這種性騷擾以實(shí)際行動(dòng)表現(xiàn)出來，給對(duì)方造成心理、身體上不安的感受，這時(shí)，法律應(yīng)該出來，維護(hù)受害人的利益了。筆者認(rèn)為，中國(guó)對(duì)性騷擾法律范疇性騷擾的保護(hù)存在很多不足：1.沒有明確規(guī)定性騷擾的相關(guān)法律在造成性騷擾在中國(guó)普遍存在而又不保護(hù)不足的諸多原因中,最重要的是缺乏相關(guān)法律的明確規(guī)定,轉(zhuǎn)型中的中國(guó),特別急需將法律做適當(dāng)?shù)男薷?確立對(duì)性騷擾的明確保護(hù)。現(xiàn)有反性騷擾的相關(guān)法律條款不具有可操作性。目前反性騷擾的法律條款大多都是原則性的規(guī)定,在很多方面相當(dāng)模糊和不明確，難以在司法實(shí)踐中操作。大多地區(qū)也將性騷擾視為道德問題，認(rèn)為性騷擾并未侵犯受害者的人格權(quán)，而僅僅是道德淪喪。2.性騷擾案舉證困難我國(guó)民事訴訟法規(guī)定了“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的一般原則,也就是說，一般的訴訟,由原告承擔(dān)舉證責(zé)任。由于性騷擾行為本身就具有秘密性的特點(diǎn),很難留下物證或其他直接證據(jù),使得受害人很難取得直接的證據(jù),來證明自己受侵害的事實(shí),西安的童女士案例中，雖然受害人童女士向法庭提供了比較直接的證人證言——受害人的同事在辦公室門外聽到受害人拒絕騷擾的言語(yǔ)，并且看到受害人流淚走出辦公室。但法院認(rèn)為證據(jù)不夠直接，證人只是聽到了被害人的聲音，并沒有親眼看到辦公室里發(fā)生的事實(shí)，因此對(duì)該證據(jù)不予采納，導(dǎo)致了受害人的敗訴，造成了性騷擾案例舉證困難的現(xiàn)象。[8]3.對(duì)受害者的賠償不充分性騷擾給受害者帶來的負(fù)面影響，多數(shù)情況下未在受害人身上留下印記，給受害者造成的傷害主要是精神上的痛苦，有恥辱感、恐懼感、自我封閉等，嚴(yán)重的可能導(dǎo)致抑郁癥、精神分裂等，給被騷擾者的生活、工作、身心健康及家庭穩(wěn)定都產(chǎn)生了不良影響。但侵犯名譽(yù)權(quán)往往根據(jù)受害者遭受損失的大小確定賠償金額，有人會(huì)因遭受性騷擾而終生痛苦，這種痛苦和傷害是幾張病歷、幾張收費(fèi)單無(wú)法能證明了的，但這種痛苦和傷害有可能因?yàn)槟貌怀霾v和藥費(fèi)單而不被法院認(rèn)可。（二）對(duì)性騷擾保護(hù)的完善目前我國(guó)并無(wú)明確的規(guī)制“性騷擾行為”字樣出現(xiàn)的法律法規(guī)，學(xué)界對(duì)性騷擾在法律范疇內(nèi)屬于刑事違法行為、行政違法行為還是民事違法行為也是眾說紛紜，不過主流還是認(rèn)定其為民事違法行為。筆者認(rèn)為性騷擾的本質(zhì)侵犯的是他人的人格尊嚴(yán)權(quán)。從這一理論高度看待性騷擾，法律保護(hù)的不僅僅是女性而是全體公民，對(duì)哪些性騷擾，哪怕是輕微的性騷擾也不再是一個(gè)道德問題而是一個(gè)法律問題，法律關(guān)注性騷擾，會(huì)促使社會(huì)形成一種尊重女性、尊重他人格權(quán)的良好氛圍，有利于社會(huì)的文明進(jìn)步，以人格尊嚴(yán)權(quán)為基石，構(gòu)筑有中國(guó)特色的反性騷擾法律體系。性騷擾是一個(gè)嚴(yán)重的社會(huì)問題，要從根本上解決這一問題有賴于多方面的努力，如立法的完善、司法的獨(dú)立與公正、民眾維權(quán)意識(shí)的提高、健康的性觀念的形成等。1.不斷完善立法是解決性騷擾問題的主要途徑⑴在民法中增加貞操權(quán)的有關(guān)規(guī)定。所謂貞操是指男女性純潔的良好品行。貞操權(quán)是指公民保持其性純潔良好品行，享有所體現(xiàn)的人格利益的人格權(quán)。它是一種以性為特定內(nèi)容的獨(dú)立的人格權(quán)，以人的貞操為客體，以人的性所體現(xiàn)的利益為具體內(nèi)容，是權(quán)利人享有適當(dāng)自由的人格權(quán)，其主體是所有公民（自然人）。性騷擾行為是一種侵犯貞操權(quán)的行為，對(duì)于侵權(quán)者來說只要構(gòu)成侵權(quán)就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。如賠償精神損失、物質(zhì)損失、賠禮道歉等。這樣的規(guī)定可以解決實(shí)踐中輕微的性騷擾行為沒有法律責(zé)任的問題，有利于保護(hù)自然人的合法權(quán)益。同時(shí)還能夠激發(fā)受性騷擾侵害的人（尤其是女性）用法律維護(hù)自己的權(quán)利，與不法行為作斗爭(zhēng)的熱情。此外，這一規(guī)定為受強(qiáng)奸等性騷擾犯罪侵犯的被害人提起民事訴訟要求精神損害賠償提供了直接的法律依據(jù)?？梢哉f在民法中確立貞操權(quán)制度是一個(gè)一舉多得的好方法。希望在不久將來頒布的民法典中這一問題能得到圓滿的解決。[9]⑵在《勞動(dòng)法》中增加禁止性騷擾的規(guī)定。有關(guān)調(diào)查顯示，相對(duì)封閉的工作場(chǎng)所高居性騷擾的十大危險(xiǎn)場(chǎng)合之首。工作中受到性騷擾的實(shí)例相當(dāng)多，而且危害相當(dāng)大。各個(gè)國(guó)家對(duì)工作中的性騷擾都相當(dāng)重視，一些國(guó)家的勞動(dòng)法中有明確禁止性騷擾的規(guī)定。歐盟2002年4月17日通過一項(xiàng)針對(duì)發(fā)生在工作場(chǎng)所的性騷擾的新法律，對(duì)“性騷擾”給出了具體定義和懲罰方法，并規(guī)定雇主有責(zé)任對(duì)公司內(nèi)受到性騷擾的雇員進(jìn)行經(jīng)濟(jì)賠償。這是歐盟首次將公司內(nèi)發(fā)生的性騷擾在法律上認(rèn)定為違法。新法律要求公司老板采取所有可能的措施防止性騷擾的發(fā)生，并時(shí)常向全體員工通報(bào)相關(guān)情況。這項(xiàng)新法律于2005年付諸實(shí)施。14許多跨國(guó)性的大公司，在公司的管理守則中，幾乎全部都有關(guān)于禁止性騷擾的規(guī)定，而且非常詳細(xì)。與其他國(guó)家相比，我國(guó)的勞動(dòng)法中沒有關(guān)于性騷擾的禁止性規(guī)定不能不說是一大缺憾。為了加強(qiáng)人權(quán)保護(hù)、順應(yīng)國(guó)際潮流我國(guó)的勞動(dòng)法應(yīng)盡快修改，把保障勞動(dòng)者免受性騷擾規(guī)定為企業(yè)的一項(xiàng)基本義務(wù)，在勞動(dòng)合同中增加反性騷擾條款，并責(zé)成用人單位根據(jù)當(dāng)?shù)氐牡胤叫苑ㄒ?guī)和政府規(guī)章制定性騷擾防治措施，并規(guī)定一定的賠償方法，從制度上更好的保障勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)及人格權(quán)，改變工作場(chǎng)所是性騷擾的重災(zāi)區(qū)的現(xiàn)狀。⑶在《婦女權(quán)益保障法》中增設(shè)禁止性騷擾的條款。新中國(guó)成立后，我國(guó)一直非常重視對(duì)婦女權(quán)益的保護(hù)。而《婦女權(quán)益保障法》則把《憲法》的原則性規(guī)定加以了具體化，應(yīng)該說《婦女權(quán)益保障法》對(duì)于全方位的保障婦女的權(quán)益做出了較大的貢獻(xiàn)。但是不可否認(rèn)的是該法有一些不足，其規(guī)定多是宣言式的，原則性的，缺少權(quán)利的救濟(jì)方式的具體規(guī)定，缺乏可操作性。女性實(shí)行騷擾的主要受害者，因此對(duì)于性騷擾問題，作為保障婦女權(quán)益的法律理應(yīng)有所規(guī)定，這樣才能充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用，達(dá)到應(yīng)有的立法效果。2.司法中應(yīng)該設(shè)立有利于受害者的程序和證據(jù)制度性騷擾案件中取證難是一個(gè)突出的問題。這主要是因?yàn)樾则}擾大多發(fā)生在比較隱蔽的場(chǎng)所，多數(shù)只有兩個(gè)人在場(chǎng)。因此除非性騷擾發(fā)生在大庭廣眾之下，受害人很難舉出更多的證據(jù)。而且性騷擾造成的更多的是精神損害，這種舉證無(wú)法通過傳統(tǒng)的取證方式進(jìn)行證明。因此是否可以考慮在民事案件中適當(dāng)降低此類案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，即只要受害方所舉的證據(jù)被認(rèn)定為優(yōu)勢(shì)證據(jù)即可勝訴，精神損害賠償方面只要證明性騷擾行為存在就應(yīng)給與一定的精神損害賠償。若致使受害人精神失常、神志不清等嚴(yán)重后果的則需要另外舉證。另外２００２年４月１日起施行《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》改變了過去私自錄音不能作為證據(jù)使用的局面，為性騷擾受害者的舉證提供了比較有利的條件。這一規(guī)定的價(jià)值是值得充分肯定的。在此基礎(chǔ)上，對(duì)于舉證我們還可以做更多的嘗試，以便更好的保護(hù)性騷擾受害者的權(quán)益。3.改變傳統(tǒng)觀念，加大防治性騷擾的法律宣傳力度女性在歷史上長(zhǎng)期受到父權(quán)和夫權(quán)的束縛，對(duì)于性而言，女子更多的處于從屬地位。新中國(guó)成立以后，我國(guó)的婦女地位不斷提高，國(guó)家通過《憲法》等一系列的法律文件確立了男女平等的原則，應(yīng)該說這是具有劃時(shí)代意義的創(chuàng)舉。但是，我們還是在實(shí)踐中看到女性受到歧視和不平等待遇是比較普遍的，尤其在性方面。許多人還是受到性騷擾而不敢言。試想在這樣的觀念的束縛下，女性何以有勇氣，無(wú)所顧忌的與性騷擾者進(jìn)行斗爭(zhēng)呢？在這種環(huán)境下，隨著立法的不斷完善，必須通過多方面的宣傳和教育，使人們形成正確的性觀念。社會(huì)媒體應(yīng)該負(fù)起責(zé)任，加大的對(duì)防治性騷擾的有關(guān)法規(guī)的宣傳力度，促進(jìn)人們健康性觀念的養(yǎng)成。一旦崇尚性權(quán)的觀念確立必將對(duì)防治性騷擾產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。到那時(shí)，解決性騷擾問題的各方面的條件都會(huì)更加完備，對(duì)性騷擾羞于啟齒的情況將會(huì)大幅度減少，對(duì)人權(quán)的保障才