司法考試行政法與行政訴訟法重要考點介紹省公開課一等獎全國示范課微課金獎?wù)n件

司法考試

行政法與行政訴訟法主要考點介紹

實體法部分1/36考點一：正當(dāng)行政標(biāo)準(zhǔn)

一、概念：也稱行政正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，是指行政機關(guān)活動必須恪遵法律。正當(dāng)行政是行政法首要標(biāo)準(zhǔn)，其它標(biāo)準(zhǔn)都是這一標(biāo)準(zhǔn)延伸。正當(dāng)行政標(biāo)準(zhǔn)是行政活動區(qū)分于民事活動主要標(biāo)志。

二、內(nèi)容：1、行政機關(guān)必須恪遵法律，即“依法行政”。行政機關(guān)違反法律作出要求和決定，不能取得法律效力。行政機關(guān)不主動執(zhí)行和實施法律要求義務(wù)，就將組成不作為違法。2、行政機關(guān)應(yīng)該依照法律授權(quán)活動，即“無法律無行政”。沒有法律依據(jù)，行政機關(guān)不得作出影響公民正當(dāng)權(quán)益或者增加公民義務(wù)決定。不然，就將組成行政違法。

2/36考點二：派出行政機關(guān)

一、概念：派出行政機關(guān)，簡稱派出機關(guān)，是指一級政府派出行政機關(guān)，相當(dāng)于一級政府。二、種類：1、行政公署，是省、自治區(qū)政府經(jīng)國務(wù)院同意設(shè)置，領(lǐng)導(dǎo)縣政府。2、區(qū)公所，是縣、自治縣政府經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市政府同意設(shè)置，領(lǐng)導(dǎo)鄉(xiāng)政府。3、街道辦事處，是市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)市政府經(jīng)上一級政府同意設(shè)置，指導(dǎo)居民委員會。

3/36考點三：公務(wù)員解聘及處罰一、解聘

是因為公務(wù)員擔(dān)任公職存在缺點，國家單方面解除公務(wù)員與機關(guān)之間公職關(guān)系制度。條件是：1、在年度考評中，連續(xù)兩年被確定為不稱職。2、不勝任現(xiàn)職員作，又不接收其它安排。3、因所在機關(guān)調(diào)整、撤消、合并或者縮減編制員額需要調(diào)整工作，本人拒絕合理安排。4、不推行公務(wù)員義務(wù)，不恪守公務(wù)員紀律，經(jīng)教育仍無轉(zhuǎn)變，不適合繼續(xù)在機關(guān)工作，又不宜給予開除處罰。5、曠工或者因公外出、請假期滿無正當(dāng)理由逾期不歸連續(xù)超出15天，或者一年內(nèi)累計超出30天。不過，因公致殘被確認喪失或者部分喪失工作能力、患病或者負傷在要求醫(yī)療期內(nèi)、女性公務(wù)員在孕期產(chǎn)假哺乳期內(nèi)，不得解聘。

4/36考點三：公務(wù)員解聘及處罰二、處罰：（種類、設(shè)定、適用、權(quán)限、程序、解除）是否影響其現(xiàn)有待遇受處罰期間是否能晉升待遇受處罰期間警告不影響其現(xiàn)有職務(wù)、級別和工資檔次不得晉升職務(wù)和級別6個月記過不得晉升職務(wù)級別工資檔次12個月記大過18個月降級級別降低（意味著同時降低工資檔次）24個月免職撤去現(xiàn)職，按要求降低級別（意味著同時降低工資檔次）24個月5/36考點四：詳細行政行為成立

一、概念：簡明說，是指詳細行政行為在法律上怎樣才能存在。二、條件：1、在主體上，作出詳細行政行為是享受行政職權(quán)行政機關(guān)，實施該詳細行政行為工作人員意志健全且含有行為能力。2、在內(nèi)容上，向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出含有法律效果意思表示。3、在程序上，按照法律要求時間和方式進行送達。6/36

考點五：詳細行政行為效力

1、公定力是指詳細行政行為一經(jīng)作出，不論是否正當(dāng)，即含有被推定為正當(dāng)而要求給予尊重法律效力。2、確定力是指詳細行政行為生效后，含有不可變更力，即不再爭議、不得更改效力。詳細行政行為非由法定機關(guān)經(jīng)過法定程序，不得隨意撤消或改變。3、拘束力是指詳細行政行為生效后，行政機關(guān)和當(dāng)事人都必須恪守，其它國家機關(guān)和社會組員必須給予尊重效力。4、執(zhí)行力是指詳細行政行為生效后，行政機關(guān)有權(quán)采取國家強制力，使行政行為內(nèi)容得以實現(xiàn)效力。7/36考點六：詳細行政行為

普通正當(dāng)要件

1、行政主體享受行政職權(quán)。2、有確鑿事實證據(jù)。3、正確適使用方法律法規(guī)。4、恪遵法定行政程序。5、沒有超越、濫用職權(quán)。8/36考點七：行政處罰種類

一、普通種類：1、警告。2、罰款。3、沒收違法所得、沒收非法財物。4、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。5、暫扣或者吊銷許可證、執(zhí)照。6、行政拘留。二、其它處罰種類：1、通報批評。2、勞動教養(yǎng)。3、驅(qū)逐出境。9/36考點八：行政處罰實施機關(guān)

一、行政機關(guān)行政處罰由含有行政處罰權(quán)行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施。國務(wù)院或者經(jīng)國務(wù)院授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府能夠決定一個行政機關(guān)行使相關(guān)行政機關(guān)行政處罰權(quán)，但限制人身自由行政處罰權(quán)只能由公安機關(guān)行使。二、被授權(quán)組織作為行政機關(guān)行使行政處罰權(quán)例外，一些組織在法定條件下能夠成為行政處罰實施者，按照行政處罰權(quán)起源，這種組織能夠分為兩類。法律、法規(guī)直接授予行政處罰實施，稱為法律、法規(guī)授權(quán)組織；行政機關(guān)委托給予行政處罰實施權(quán)，稱為行政機關(guān)委托組織。這兩類非政府組織實施行政處罰條件和法律特征不一樣。注意：前者有權(quán)后者無權(quán)。10/36考點九：行政處罰設(shè)定、管轄與適用一、設(shè)定1、自由罰：只能由法律加以要求。2、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照：只能由法律或者行政法規(guī)要求。3、行為罰和財產(chǎn)罰：除法律和行政法規(guī)外，地方性法規(guī)也能夠創(chuàng)設(shè)罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣許可證和執(zhí)照（包含暫扣企業(yè)營業(yè)執(zhí)照）、吊銷許可證和執(zhí)照處罰要求（不包含吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照）。規(guī)章也能夠創(chuàng)設(shè)罰款，不過數(shù)額要受限制，部門規(guī)章由國務(wù)院要求；地方規(guī)章由省級人大常委會要求。4、警告：法律、法規(guī)、規(guī)章均能夠創(chuàng)設(shè)。11/36考點九：行政處罰設(shè)定、管轄與適用

二、管轄1、普通地域管轄：行為發(fā)生地。2、級別管轄：縣級以上地方人民政府。鄉(xiāng)政府、國務(wù)院及其部門標(biāo)準(zhǔn)上普通不論轄。3、特殊管轄：對上述兩種管轄特殊要求。4、指定管轄：管轄爭議時，由上級行政機關(guān)指定管轄。12/36考點九：行政處罰設(shè)定、管轄與適用三、適用

1、一事不再罰標(biāo)準(zhǔn)。2、與刑、民責(zé)任重合：民事上賠償、刑事上可折抵刑期或罰金。3、追究時效：自發(fā)生之日或終了之日（連續(xù)或連續(xù)行為狀態(tài)）起算、期限普通為2年（不過治安處罰為6個月，稅收為5年）。4、未成年人尤其要求：《行政處罰法》第25條、《治安管理處罰法》第12條、第21條。5、治安管理處罰適用：《行政處罰法》第9條、《治安管理處罰法》第16條、第17條、第18條。13/36考點十：行政處罰決定和執(zhí)行一、決定

（一）決定程序1、簡易程序第一、適用簡易程序條件（1）普通情況：A、違法事實確鑿，并有法定依據(jù)；B、處罰種類是警告或者罰款(對公民處以50元以下；對法人或者其它組織處以1000元以下)。（2）《治安管理處罰法》第100條：A、事實清楚、證據(jù)確鑿；B、處警告或者200元以下罰款。（3）《道路交通安全法》第107條：對道路交通違法行為人給予警告、200元以下罰款。14/36考點十：行政處罰決定和執(zhí)行第二、執(zhí)法人員在簡易程序中處罰程序：

(1)表明身份。執(zhí)法人員(能夠是一個人)應(yīng)向相對人出示執(zhí)法身份證件。(2)說明理由。執(zhí)法人員應(yīng)該通知當(dāng)事人作出行政處罰決定事實、理由及依據(jù)，并通知當(dāng)事人依法享受權(quán)利。(3)聽取陳說、申辯。當(dāng)事人有權(quán)進行陳說和申辯。行政機關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人意見，對當(dāng)事人提出事實、理由和證據(jù)，應(yīng)該進行復(fù)核；當(dāng)事人提出事實、理由或者證據(jù)成立，行政機關(guān)應(yīng)該采納。行政機關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰。(4)作出處罰決定。行政執(zhí)法人員填寫行政處罰決定書，載明相關(guān)事項，署名或蓋章后當(dāng)場交付當(dāng)事人。然后，將行政處罰決定報所屬行政機關(guān)立案。15/36考點十：行政處罰決定和執(zhí)行

2、普通程序（1）普通程序與簡易程序區(qū)分；（2）普通程序中證據(jù)保全制度：在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得情況下，經(jīng)行政機關(guān)責(zé)任人同意可先行登記保留，不過應(yīng)該在7日內(nèi)作出處理決定。在此期間，當(dāng)事人或者相關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)。（3）處罰送達：書面形式作出；7日或2日內(nèi)送達；治安管理處罰書應(yīng)送達被處罰人，行政拘留者應(yīng)及時通知被處罰人家眷，若還有被侵害人，還應(yīng)將決定書副本抄送被侵害人。（4）聽證程序：適用范圍（責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等）、性質(zhì)、主持人。16/36考點十：行政處罰決定和執(zhí)行（二）違法處罰決定程序法律后果：

1、行政處罰不成立（《處罰法》第41條）（1）行政機關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定前，不依法向當(dāng)事人通知給予行政處罰事實、理由和依據(jù)；（2）行政機關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定前，拒絕聽取當(dāng)事人陳說、申辯。當(dāng)事人放棄除外。

2、行政處罰無效（《處罰法》第3條第2款）（1）無法定依據(jù)；（2）不恪遵法定程序。17/36考點十：行政處罰決定和執(zhí)行

二、執(zhí)行（一）罰款執(zhí)行1、罰繳分離標(biāo)準(zhǔn)；2、當(dāng)場收繳罰款情形（參見《處罰法》第47、48條，《治安管理處罰法》第104條。）3、罰款強制執(zhí)行辦法：滯納金、拍賣等（《處罰法》第51條。）

（二）行政拘留執(zhí)行1、行政拘留不執(zhí)行（《治安管理處罰法》第21條）2、行政拘留折抵（《處罰法》第92條。）3、行政拘留暫緩執(zhí)行：暫緩拘留、擔(dān)保人擔(dān)保、確保金擔(dān)保（《處罰法》第107—111條）18/36考點十一：行政許可

特征、種類、設(shè)定與效力一、特征：1、主體專屬性：行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)組織。2、發(fā)生被動性：只能依申請而發(fā)生，行政機關(guān)不能主動作出。3、實質(zhì)審查性：審查申請人是否具備從事特定活動法定條件；4、內(nèi)容受益性：獲準(zhǔn)許可會取得相關(guān)權(quán)益，不過不排除附加一些條件和義務(wù)。19/36考點十一：行政許可

特征、種類、設(shè)定與效力二、種類：（一）可轉(zhuǎn)讓許可（第9條）（二）可停頓實施許可（第21條）（三）附期限許可（第50條）（四）有數(shù)量限制許可（第57條）（五）得收費許可（第58條）（六）資源利用許可（第66條）（七）公務(wù)許可（第67條）20/36考點十一：行政許可

特征、種類、設(shè)定與效力三、設(shè)定（一）能夠設(shè)定行政許可事項及排除事項《行政許可法》第12、13條。

（二）行政許可詳細設(shè)定

1、設(shè)定機關(guān)：（1）全國人大及其常委會；（2）國務(wù)院；（3）省級、較大市人大及其常委會；（4）省級人民政府。

2、設(shè)定權(quán)限：（1）法律、行政法規(guī)可設(shè)定第12條全部事項；（2）國務(wù)院決定暫時許可設(shè)定權(quán)（14條）；（3）地方性法規(guī)暫時行政許可設(shè)定權(quán)（15條）；（4）省級政府規(guī)章暫時許可設(shè)定權(quán)。

（三）行政許可程序要求（18、19條）法律、法規(guī)和省級政府規(guī)章草案，擬設(shè)定行政許可，起草單位應(yīng)該采取聽證會、論證會等形式聽取意見。21/36考點十一：行政許可

特征、種類、設(shè)定與效力四、效力（一）空間效力（《許可法》第41條）無地域限制全國適用，有地域限制則限于特定區(qū)域適用。

（二）行政許可撤回（《許可法》第8條）1、適用條件：相對人已經(jīng)取得行政許可正當(dāng)，可為了公共利益需要。2、適用情形：（1）行政許可所依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止；（2）準(zhǔn)予行政許可依據(jù)客觀情況發(fā)生重大改變。3、法律后果：撤回行政許可給相對人造成財產(chǎn)損失，作出撤回行政許可決定行政機關(guān)應(yīng)該依法給予賠償。22/36考點十一：行政許可

特征、種類、設(shè)定與效力（三）行政許可撤消1、能夠撤消。行政許可機關(guān)或者其上級行政機關(guān)，依據(jù)利害關(guān)系人請求或者依據(jù)職權(quán)，發(fā)覺存在以下任一情形，能夠撤消行政許可：(1)行政機關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守作出準(zhǔn)予行政許可決定；(2)超越法定職權(quán)作出準(zhǔn)予行政許可決定；(3)違反法定程序作出準(zhǔn)予行政許可決定；(4)對不具備申請資格或者不符正當(dāng)定條件申請人準(zhǔn)予行政許可；(5)依法能夠撤消行政許可其它情形。被許可人正當(dāng)權(quán)益受到損害，行政機關(guān)應(yīng)該依法給予賠償。

2、應(yīng)該撤消。被許可人以坑騙、賄賂等不正當(dāng)伎倆取得行政許可，應(yīng)該給予撤消。被許可人基于行政許可取得利益不受保護。3、撤消例外。撤消行政許可，可能對公共利益造成重大損害，不予撤消。

23/36考點十二：行政許可實施及其程序一、實施主體（第22、23、24條）1、行政機關(guān)；2、被授權(quán)組織；3、受委托行政機關(guān)。二、申請與受理（第29、31、32條）1、申請方式（書面）；2、誠信義務(wù)；3、受理或不受理。三、審查與決定（第34、36、37、38、39、44條）1、簡易程序；2、普通程序；3、聽證程序；4、許可決定。24/36考點十二：行政許可實施及其程序四、行政許可決定時限（一）普通決定時限（第42-45條）1、從受理之日起算，普通為20日，經(jīng)本機關(guān)同意可延長10日，且應(yīng)將延長久限理由告之申請人，不過法律法規(guī)另有要求除外。2、行政許可采取統(tǒng)一辦理、聯(lián)合辦理或集中辦理，普通為45日，經(jīng)本級政府同意可延長15日，且應(yīng)將延長久限理由告之申請人。（二）下級初步審查后上級決定許可決定時限（詳見第43條）（三）期限扣除申請人補正材料、聽證、招標(biāo)、拍賣、檢驗、檢測、檢疫、判定和教授評審所需時間不計算在行政許可決定時限內(nèi)。不過應(yīng)該將所需時間書面告訴申請人。25/36考點十三：行政強制辦法分類

26/36考點十三：行政強制辦法分類一、對人身強制是指公安、海關(guān)等行政機關(guān)對那些可能威脅現(xiàn)行社會秩序或公共利益或者拒不推行法定或要求義務(wù)行政相對人，所采取限制人身自由或迫使其推行義務(wù)強制辦法。依據(jù)我國現(xiàn)行相關(guān)法律、法規(guī)要求，對人身強制辦法主要有：收容審查、強制治療、強制戒毒、強制傳喚、強制扣留、強制隔離、強制遣返、強制帶離現(xiàn)場等。

Back27/36考點十三：行政強制辦法分類二、對財產(chǎn)強制是指行政主體對負有推行法定財產(chǎn)義務(wù)，卻拒不推行行政相對人，所采取迫使其推行義務(wù)或到達與推行義務(wù)相同狀態(tài)強制辦法。依據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)要求，對財產(chǎn)強制辦法主要有：查封、凍結(jié)、扣押、劃撥、扣繳、強行拆除建筑物、變價出售、強制抵繳、強制退還等。

Back28/36考點十三：行政強制辦法分類三、對行為強制是指行政主體對拒不推行行政作為或不作為義務(wù)行政相對人，所采取強制其推行作為或不作為義務(wù)行政強制辦法。依據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)要求，對行為強制辦法主要有：強制許可、強制登記、強制檢定等。

Back29/36考點十四：確定行政

復(fù)議受案范圍三個標(biāo)準(zhǔn)

30/36考點十四：確定行政

復(fù)議受案范圍三個標(biāo)準(zhǔn)一、詳細行政行為標(biāo)準(zhǔn)常見侵權(quán)詳細行政行為有：

行政處罰、行政強制辦法、行政許可、行政確認、侵犯經(jīng)營自主權(quán)行為、侵犯農(nóng)業(yè)承包權(quán)行為、違法要求推行義務(wù)行為、不依法辦理證照和給予許可行為、不依法推行保護義務(wù)行為、不依法發(fā)放撫恤金、社會保險金或者最低生活保障費行為。注意：必定列舉目標(biāo)在于提醒，并不是說只受理這些詳細行政行為。不過，行政復(fù)議受案范圍不但僅限于詳細行政行為。申請人在對詳細行政行為申請復(fù)議同時，能夠?qū)υ撛敿毿姓袨樗罁?jù)部分抽象行政行為，提出進行審查請求，即“附帶審查”。這些抽象行政行為包含：(1)國務(wù)院部門要求，部門規(guī)章除外；(2)縣級以上地方各級政府及其工作部門要求，地方政府規(guī)章除外；(3)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府要求。注意：行政訴訟中法院不能對抽象行政行為進行附帶審查。31/36考點十四：確定行政

復(fù)議受案范圍三個標(biāo)準(zhǔn)二、權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)行政復(fù)議法將公民正當(dāng)權(quán)益都納入保護范圍，不限于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。也就是說，行政復(fù)議保護權(quán)利范圍比行政訴訟要大。行政訴訟保護權(quán)利主要是人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，其它權(quán)利要由單行法律、法規(guī)來要求。而行政復(fù)議則不受此限制。

三、正當(dāng)性、合理性標(biāo)準(zhǔn)行政復(fù)議對詳細行政行為不但進行正當(dāng)性審查，還進行合理性審查。這與行政訴訟不一樣，行政訴訟只能審查詳細行政行為正當(dāng)性。32/36考點十五：行政復(fù)議排除事項

行政復(fù)議受案范圍明確排除了以下三種行為：

1、內(nèi)部行為，是指行政機關(guān)行政處罰或者其它人事處理決定。當(dāng)事人不服，能夠按照法律、行政法規(guī)要求提出申訴。

2、行政調(diào)解，是指行政機關(guān)對民事糾紛所作出調(diào)解。當(dāng)事人不服，能夠提起民事訴訟。

3、行政仲裁，是指行政機關(guān)對勞動爭議所作出仲裁。當(dāng)事人不服，能夠提起民事訴訟。

注意：以上行為，本身并不是行政行為，更不是詳細行政行為。在此列舉目標(biāo)，依然在于提醒，并不意味著只有這些行為不能申請復(fù)議。普通而言，行政訴訟所排除事項，行政復(fù)議往往也不能受理。

33/36考點十六：行政復(fù)議與行政訴訟關(guān)系

一、自由選擇關(guān)系普通來說，當(dāng)事人能夠自由選擇救助路徑。

1、首先申請復(fù)議，對復(fù)議決定不服再提起行政訴訟。2、直接提起行政訴訟。

不過，這個選擇是排他性。行政復(fù)議已經(jīng)被依法受理，當(dāng)事人在法定復(fù)議期限以內(nèi)不得提起訴訟；行政訴訟已經(jīng)被依法受理，則不得再申請行政復(fù)議。假如當(dāng)事人同時申請行政復(fù)議和提起行政訴訟，最先收到機關(guān)開啟相關(guān)程序。

34/36考點十六：行政復(fù)議與行政訴訟關(guān)系

二、