合作建房須辦理合建審批手續(xù)

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合作建房是房地產(chǎn)開發(fā)過程中較為常見的做法，但在納稅問題上卻存在諸多誤區(qū)。近來，江西省萍鄉(xiāng)市地稅局12366納稅服務(wù)熱線陸續(xù)接到納稅人的電話，詢問如何界定合作建房、合作建房怎樣納稅等。咨詢員結(jié)合稅收政策及相關(guān)法律規(guī)定，對這一問題作了解答。

按照營業(yè)稅相關(guān)稅法的規(guī)定，合作建房是指由一方提供土地使用權(quán)，另一方提供資金的合作建房行為。國家稅務(wù)總局《關(guān)于印發(fā)〈營業(yè)稅問題解答（之一）的通知〉》（國稅函發(fā)〔1995〕156號）就合作建房中雙方都擁有部分房屋的所有權(quán)行為征稅問題規(guī)定如下：甲方（提供土地使用權(quán)方）以轉(zhuǎn)讓部分土地使用權(quán)為代價，換取部分房屋的所有權(quán)，發(fā)生了轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為；乙方（提供資金方）則以轉(zhuǎn)讓部分房屋的所有權(quán)為代價，換取部分土地的使用權(quán)，發(fā)生了銷售不動產(chǎn)的行為。因而，合作建房的雙方都發(fā)生了營業(yè)稅的應(yīng)稅行為。對甲方應(yīng)按轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)稅目中的轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)征稅，對乙方應(yīng)按銷售不動產(chǎn)征稅。

但從上述規(guī)定分析，即使實際是一項銷售住房的行為，購房者也可以辯稱自己是提供資金方，購銷雙方之間是合作建房，從而將銷售不動產(chǎn)納稅行為改變?yōu)楹献鹘ǚ考{稅行為進(jìn)行避稅。稅法認(rèn)為，合作建房建造的不動產(chǎn)中，地面上的房屋建筑物所有權(quán)屬于提供資金方，土地所有權(quán)屬于原提供土地使用權(quán)方。如購房者（提供資金方）將不動產(chǎn)全部買入，則可認(rèn)為地面建筑物本屬于自己，只需要買入土地使用權(quán)即可。也就是說，銷售方原本需要就全部不動產(chǎn)銷售繳納營業(yè)稅，而按合作建房納稅的話，就只要就轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)納稅了。

為此，咨詢員提醒納稅人注意其中的涉稅風(fēng)險，不要心存僥幸，最終換來補稅、繳納滯納金甚至罰款的結(jié)果。因為合作建房不僅是一方提供資金一方提供土地使用權(quán)這么簡單，認(rèn)定是否屬于合作建房，必須依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。

最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》（法發(fā)〔1996〕2號）對以國有土地使用權(quán)投資合作建房問題作出規(guī)定，享有土地使用權(quán)的一方以土地使用權(quán)作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續(xù)外，還應(yīng)依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。當(dāng)事人簽訂合建合同，依法辦理了合建審批手續(xù)和土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，不因合建一方?jīng)]有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)而認(rèn)定合同無效。名為合作建房，實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同，可按合同實際性質(zhì)處理。最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2005〕5號）規(guī)定，本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。按上述司法解釋，合作建房需要符合以下幾個條件：一是必須以合作雙方名義辦理合建審批手續(xù)；二是辦理土地使用權(quán)變更登記；三是其中一方應(yīng)該具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)。這也就是國家稅務(wù)總局《關(guān)于合作建房營業(yè)稅問題的批復(fù)》（國稅函〔2005〕1003號）認(rèn)為某項目不屬于合作建房的原因。該文件批復(fù)如下：鑒于該項目開發(fā)建設(shè)過程中，土地使用權(quán)人和房屋所有權(quán)人均為甲方，未發(fā)生《中華人民共和國營業(yè)稅條例》規(guī)定的轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)的行為。因此，甲方提供土地使用權(quán)，乙方提供所需資金，以甲方名義合作開發(fā)房地產(chǎn)項目的行為，不屬于合作建房，不適用國家稅務(wù)總局《關(guān)于印發(fā)〈營業(yè)稅問題解答（之一）〉的通知》（國稅發(fā)〔1995〕156號）第十七條有關(guān)合作建房征收營業(yè)稅的規(guī)定。

最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2005〕5號）為此還規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同。稅收上對此也有相應(yīng)的規(guī)定，國家稅務(wù)總局《關(guān)于印發(fā)〈營業(yè)稅問題解答（之一）〉的通知》（國稅函發(fā)〔1995〕156號）就甲方以土地使用權(quán)乙方以貨幣資金合股，成立合營企業(yè)這種形式的合作建房問題，視具體情況確定征稅：（一）房屋建成后如果雙方采取風(fēng)險共擔(dān)，利潤共享的分配方式，按照營業(yè)稅以無形資產(chǎn)投資入股，參與接受投資方的利潤分配，共同承擔(dān)投資風(fēng)險的行為，不征營業(yè)稅的規(guī)定，對甲方向合營企業(yè)提供的土地使用權(quán)，視為投資入股，對其不征營業(yè)稅；只對合營企業(yè)銷售房屋取得的收入按銷售不動產(chǎn)征稅；對雙方分得的利潤不征營業(yè)稅。（二）房屋建成后甲方如果采取按銷售收入的一定比例提成的方式參與分配，或提取固定利潤，則不屬營業(yè)稅所稱的投資入股不征營業(yè)稅的行為，而屬于甲方將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給合營企業(yè)的行為，那么，對甲方取得的固定利潤或從銷售收入按比例提取的收入按轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)征稅；對合營企業(yè)按全部房屋的銷售收入依銷售不動產(chǎn)稅目征收營業(yè)稅。（三）如果房屋建成后雙方按一定比例分