2017年司法考試民法復習指導：合同的形式及內容

【tips】本文是由梁志飛老師精心收編整理的司法考試重要知識點，大家定要好好復習！2017年司法考試民法復習指導：合同的形式及內容2017年司法考試民法復習指導：合同的形式及內容。我們的小編為考生整理了司法考試講義，希望對大家有幫助。

（一）合同的形式

1、包括書面形式、口頭形式和其他形式。（推定形式和沉默形式）

法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。

2、書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。

3、合同法解釋（二）對默示合同的推定解釋：

當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的其他形式訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。

4、民法上典型的沉默規(guī)定：繼承與遺贈的不同、試用買賣中試用期屆滿的沉默、限制行為能力人、無權代理人所為的民事法律行為中，催告后法定代理人、被代理人的沉默等。

（二）欠缺法定形式的合同效力

1、原則：不成立或不生效；

2、例外：因履行而治愈；

3、其它：租賃期限六個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，

視為不定期租賃。（合同215條）

第三十六條法律、行政法規(guī)定規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

第三十七條采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

（三）合同的內容

1、提示性條款規(guī)定：

【合同法】第12條：由當事人約定，一般包括以下條款：

（一）當事人的名稱或者姓名和住所；

（二）標的；

（三）數(shù)量；

（四）質量；

（五）價款或者報酬；

（六）履行期限、地點和方式；

（七）違約責任；

（八）解決爭議的方法。

2、必備條款與非必備條款：

當事人名稱或者姓名、標的和數(shù)量為必備條款，缺少了合同將不成立。

《合同法解釋二》第一條當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數(shù)量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內容，當事人達不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關規(guī)定予以確定。

3、非必備條款的補充順序

（1）合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。

【合同法】第六十一條【合同內容的補充】合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。

（2）交易習慣的界定及舉證責任

《合同法解釋二》第七條下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱交易習慣：

（一）在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；

（二）當事人雙方經常使用的習慣做法。

對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。

（3）62條：合同內容不明時法律推定補償方式：當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

（一）質量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。

（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。

（四）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。

（五）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。

（六）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。

（4）合同價格：

【合同法】第六十三條【合同價格】執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。―――誰有過錯就對誰不利

（四）格式條款

1、格式條款的概念：格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。

2、格式條款的特點：重復使用而預先擬定；一方為不特定的相對人訂立的；定型化；相對人的附從地位。

3、格式條款的提示及說明義務；提供格式條款方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任；未盡以上義務的，對方當事人可申請撤銷該條款。

（1）提請注意義務：提請對方注意格式條款；

（2）說明義務：應對方要求，對格式條款予以說明；

《合同法》第三十九條采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

《合同法解釋二》第六條提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱采取合理的方式。

提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。

4、格式條款的無效

（1）合同法第40條的規(guī)定：

（2）符合合同法第53條的；

（3）消費者保護法第24條的規(guī)定：

經營者以格式合同、通知、聲明、店堂告示減輕、免除其責任的，無效。

第四十條格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。

第五十二條有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

第五十三條合同中的下列免責條款無效：

（一）造成對方人身傷害的；

（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。

5、格式條款的解釋：

（1）通常理解的解釋；

（2）不利于格式條款提供方的解釋；

（3）非格式條款優(yōu)先的解釋。

【合同法】第四十一條【格式條款的解釋】對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式