國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬146

國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬146一、材料一：2011年10月，被告人陳某的鄰居王某與陳某商定，用陳某及其家人的身份證辦理四張（江南博哥）招商銀行卡供王某轉(zhuǎn)賬使用，并許諾每張卡給陳某200元的“好處費(fèi)”。辦好銀行卡后，王某將銀行卡拿走并設(shè)定了密碼。2012年2月1日，陳某不愿意將其母親楊某名下的招商銀行卡繼續(xù)提供給王某使用，遂與楊某等人到招商銀行某分行將以楊某名義開(kāi)立的銀行卡掛失并凍結(jié)了賬戶內(nèi)資金，陳某在此過(guò)程中得知該賬戶內(nèi)有人民幣5萬(wàn)元資金。王某得知該銀行卡被掛失后，找到陳某表示愿意給好處費(fèi)，讓陳某取消掛失，但雙方協(xié)商未果。2月9日，陳某與楊某等人在招商銀行某分行補(bǔ)辦了新的銀行卡并重新設(shè)定了密碼。后陳某與楊某等人在招商銀行另一分行以陳某的名義辦理新銀行卡，并通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬方式將楊某賬戶內(nèi)的資金轉(zhuǎn)入該卡賬戶內(nèi)。

材料二：2012年2月18日15時(shí)，被告人陳某攜帶螺絲刀等作案工具來(lái)到G省F市M區(qū)后二村田邊街10巷1號(hào)的一間出租屋，撬門進(jìn)入房間，盜走現(xiàn)金人民幣100元，后在客廳遇到被害人陳某某，陳某拿起鐵錘威脅不讓其喊叫，并逃離現(xiàn)場(chǎng)。

材料三：2012年5月29日，陳某因涉嫌盜竊罪被F市公安局M分局刑事拘留，6月26日被批準(zhǔn)逮捕，7月23日，M區(qū)檢察院以被告人陳某犯搶劫罪向M區(qū)法院提起公訴。

一審期間，M區(qū)檢察院經(jīng)進(jìn)一步審查，發(fā)現(xiàn)被告入陳某有材料一所涉的遺漏犯罪事實(shí)。2012年9月24日，M區(qū)檢察院依法補(bǔ)充起訴被告人陳某材料一的犯罪事實(shí)。

問(wèn)題：1.

材料一所涉及的案件事實(shí)應(yīng)如何定性?為什么?正確答案：陳某的行為成立侵占罪。

我國(guó)實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，存款應(yīng)當(dāng)由存款名義人占有，而非銀行占有。因?yàn)榇婵铍m然不是財(cái)物，但存款債權(quán)屬于財(cái)產(chǎn)性利益。儲(chǔ)戶和銀行之間的存款債權(quán)，名義上的儲(chǔ)戶對(duì)于存款債權(quán)的支配力更高：即儲(chǔ)戶要求銀行返還存款額度內(nèi)的存款債權(quán)時(shí)，銀行應(yīng)當(dāng)無(wú)條件返還。所以儲(chǔ)戶對(duì)于存款額度內(nèi)的存款債權(quán)具有絕對(duì)的支配、控制權(quán)，存款債權(quán)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定由儲(chǔ)戶占有、而非銀行占有。

由于陳某母親是名義上的存款人(卡主)，因此卡內(nèi)的存款債權(quán)由其占有，但存款債權(quán)是王某委托其占有的，陳某屬于將他人委托自己占有的財(cái)物變?yōu)樽约核?，成立侵占罪。[考點(diǎn)]侵占罪；盜竊罪[解析]對(duì)于存款的占有，理論界存在一定的爭(zhēng)議，但實(shí)務(wù)對(duì)存款的占有基本持的是由存款名義人占有。認(rèn)定財(cái)物由誰(shuí)占有，將對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪的定性產(chǎn)生極大影響：變他人占有為自己占有，成立盜竊罪；變自己占有為自己所有，則屬于侵占罪。而在判斷占有時(shí)，必須堅(jiān)持實(shí)質(zhì)的、規(guī)范的判斷，不僅要看事實(shí)上的支配，還要看法律上的支配。名義存款人顯然對(duì)于存款具有法律上的支配，這樣便能很快得出成立侵占罪的結(jié)論。

財(cái)物由誰(shuí)占有，將直接影響財(cái)產(chǎn)犯罪的定性。本案中，如果認(rèn)為存款由卡片的名義持有人，即陳某母親楊某占有，則陳某與楊某將卡內(nèi)的余額轉(zhuǎn)入自己的另一賬戶，屬于將他人(王某)委托自己占有的財(cái)物變?yōu)樽约核校闪⑶终甲?；如果認(rèn)為存款并非由楊某占有，無(wú)論是認(rèn)為由王某占有抑或是銀行占有，陳某的行為都屬于變他人占有為自己占有，成立盜竊罪。

對(duì)于財(cái)物占有的判斷，不僅要考慮對(duì)財(cái)物的事實(shí)性支配，還要考慮對(duì)財(cái)物的法律性支配。銀行卡的名義所有人對(duì)于代表存款債權(quán)的卡內(nèi)余額，隨時(shí)有請(qǐng)求銀行返還現(xiàn)金的權(quán)利。盡管存款債權(quán)相應(yīng)的現(xiàn)金由銀行事實(shí)性的占有，但是無(wú)論如何，儲(chǔ)戶在銀行賬戶的余額范圍內(nèi)，有法律上的支配、控制權(quán)，即其在存款額度內(nèi)金錢，隨時(shí)可以在自動(dòng)柜員機(jī)或銀行柜臺(tái)取現(xiàn)或轉(zhuǎn)賬。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，存款債權(quán)有名義上的存款人占有。這樣，陳某的母親便是受王某委托占有的銀行債權(quán)，陳某伙同其母親將他人委托自己占有的財(cái)物變?yōu)樽约核?，成立侵占罪?/p>

2.

材料二所涉及的案件事實(shí)如何定性?為什么?正確答案：陳某成立搶劫罪，并且是入戶搶劫。

《刑法》第269條規(guī)定，犯盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，依照搶劫罪定罪處罰。陳某在入室盜竊過(guò)程中被發(fā)現(xiàn)后以暴力相威脅，成立準(zhǔn)搶劫罪。此外，最高人民法院2叭6年《關(guān)于審理?yè)尳傩淌掳讣m用法律若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》明確指出：以侵害戶內(nèi)人員的人身、財(cái)產(chǎn)為目的，入戶后實(shí)施搶劫，包括入戶實(shí)施盜竊、詐騙等犯罪而轉(zhuǎn)化為搶劫的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“入戶搶劫”。據(jù)此，陳某成立入戶搶劫。[考點(diǎn)]搶劫罪[解析]對(duì)于陳某成立準(zhǔn)搶劫罪，應(yīng)當(dāng)比較沒(méi)有疑問(wèn)，這是刑法的明文規(guī)定。材料二的難點(diǎn)和關(guān)鍵在于其是否成立入戶搶劫。對(duì)此，考生如果熟悉相關(guān)司法解釋的規(guī)定，便不難做對(duì)本題。

在實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪罪的過(guò)程中，為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，成立準(zhǔn)搶劫罪。2005年最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定：認(rèn)定入戶搶劫時(shí)，要注意“入戶”目的的非法性。進(jìn)入他人住所須以實(shí)施搶劫等犯罪為目的。需要注意的是，此一司法解釋，并未將目的限定為實(shí)施搶劫罪，只要是以非法的目的入戶，便有成立入戶搶劫的可能。對(duì)此，最高人民法院2000年《關(guān)于審理?yè)尳侔讣唧w應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定：對(duì)于入戶盜竊，因被發(fā)現(xiàn)而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為入戶搶劫。最高人民法院2016年《關(guān)于審理?yè)尳傩淌掳讣m用法律若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》也明確指出：以侵害戶內(nèi)人員的人身、財(cái)產(chǎn)為目的，入戶后實(shí)施搶劫，包括入戶實(shí)施盜竊、詐騙等犯罪而轉(zhuǎn)化為搶劫的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“入戶搶劫”。陳某在入戶盜竊的過(guò)程中被被害人發(fā)現(xiàn)，轉(zhuǎn)而對(duì)被害人實(shí)施暴力，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為入戶搶劫。

3.

M區(qū)法院對(duì)于M區(qū)檢察院的補(bǔ)充起訴應(yīng)當(dāng)如何處理?為什么?正確答案：應(yīng)當(dāng)裁定終止審理。因?yàn)殛惸吃诓牧弦恢械男袨闃?gòu)成侵占罪，該罪屬于告訴才處理的犯罪，而檢察院以公訴的方式補(bǔ)充起訴后，根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)裁定終止審理，并可告知被害人可提起自訴。[考點(diǎn)]自訴案件的處理[解析]本題的難點(diǎn)在于將刑法和刑事訴訟法的考點(diǎn)相關(guān)聯(lián)，如果對(duì)材料一中所涉及的犯罪事實(shí)定性不準(zhǔn)，則本題就無(wú)法正確回答。因此解題時(shí)首先要對(duì)第一個(gè)問(wèn)題認(rèn)真思考，然后再回答本題。在考試中，尤其要注意此種具有關(guān)聯(lián)性的問(wèn)題，避免連續(xù)出錯(cuò)。

通過(guò)對(duì)材料一的分析，可知陳某的行為應(yīng)定性為侵占罪。侵占罪屬于告訴才處理的犯罪。而檢察院以公訴的方式補(bǔ)充起訴后，根據(jù)《刑事訴訟法》第十五條第四款的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)裁定終止審理，并可告知被害人可提起自訴。

二、材料一：蔡某、林某于1998年初認(rèn)識(shí)了在福建、安徽兩地從事鰻魚苗經(jīng)營(yíng)的一男子，該男子透露莆田市多人集資14萬(wàn)余元赴蕪湖市購(gòu)買鰻魚苗，讓蔡某、林某設(shè)法將錢款偷走或搶走，自己作為內(nèi)應(yīng)。蔡某、林某遂召集陳某、李某、方某、何某趕到蕪湖市。經(jīng)事先“踩點(diǎn)”，蔡某、陳某等六人攜帶兇器及作案工具，于1998年3月12日上午租乘一輛面包車到被害人潘某房屋附近。按照事先約定，蔡某在車上等候，其余五名犯罪嫌疑人進(jìn)入屋內(nèi)，其中陳某、李某、林某在一層尋找被害人，方某與何某則前往二層尋找。陳某在一層找到了潘某后按住潘某，其他人用水果刀逼迫潘某，搶到密碼箱內(nèi)的14萬(wàn)余元現(xiàn)金后逃跑。何某與方某兩人在二層尋找被害人的過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)潘某的女兒正在午睡，兩人共同對(duì)其實(shí)施暴力，欲強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系。何某由于過(guò)度緊張而未得逞，方某則強(qiáng)奸得逞。

材料二：當(dāng)天，被害人潘某到蕪湖市公安局報(bào)案，4月18日蕪湖市公安局對(duì)犯罪嫌疑人李某、方某、何某進(jìn)行通緝，4月23日對(duì)三人做出刑事拘留決定。李某于2018年5月28日被江蘇省連云港市公安局抓獲，方某、何某于2018年6月3日在福建省莆田市投案。到案后，方某與何某交代了自己搶劫與強(qiáng)奸的事實(shí)，供出搶劫同案犯罪嫌疑人蔡某、陳某、林某(已死亡)三人。同時(shí)兩人交代了蔡某目前在杭州市某電腦城中經(jīng)營(yíng)電腦配件生意，但具體店名不記得了，而陳某則住在其姐姐家。莆田市公安局根據(jù)兩人提供的線索于2018年6月9日將犯罪嫌疑人蔡某、陳某抓獲。

材料三：2018年6月12日，蕪湖市公安局對(duì)兩名犯罪嫌疑人刑事拘留(后取保候?qū)?。另?yè)?jù)查明：①犯罪嫌疑人蔡某、陳某與被害人(潘某等當(dāng)年集資做生意的群眾)達(dá)成和解協(xié)議，并支付被害人40余萬(wàn)元賠償金(包括直接損失和間接損失)，各被害人不再要求追究其刑事責(zé)任。②蔡某、陳某居住地基層組織未發(fā)現(xiàn)二人有違法犯罪行為，建議司法機(jī)關(guān)酌情不予追訴。

問(wèn)題：1.

分析材料一中蔡某、林某、陳某、李某、方某、何某行為的刑事責(zé)任。正確答案：(1)蔡某、林某、陳某、李某、方某、何某共謀實(shí)施搶劫，并且林某等五人進(jìn)入被害人潘某家，以實(shí)力控制潘某后搶走其14萬(wàn)元現(xiàn)金，成立搶劫罪的共同正犯。盡管何某與方某并沒(méi)有直接對(duì)被害人行使暴力并取財(cái)，但何某、方某與其他幾人屬于功能分工的關(guān)系，共同正犯實(shí)行“部分實(shí)行全部責(zé)任原則”，因此，六人均為搶劫罪既遂。

(2)何某與方某臨時(shí)起意強(qiáng)奸，超出了蔡某等六人共同搶劫的犯罪故意，屬于共犯過(guò)剩，對(duì)于強(qiáng)奸行為的過(guò)剩部分，何某與方某以外的四人不負(fù)責(zé)。

(3)何某與方某二人有輪奸的故意，二人共同對(duì)被害人行使暴力，成立強(qiáng)奸罪的共同正犯。盡管何某由于意志以外的原因未能得逞，但是方某已經(jīng)強(qiáng)奸既遂，基于“部分實(shí)行全部責(zé)任原則”，何某也是強(qiáng)奸既遂。但是，按照我國(guó)實(shí)務(wù)界的看法，輪奸是指兩人以上輪流奸淫，只有當(dāng)客觀上存在兩人以上輪流奸淫時(shí)，才能適用輪奸的加重情節(jié)，因此，何某與方某成立強(qiáng)奸罪既遂，但不適用輪奸的加重情節(jié)。由于何某與方某存在搶劫與強(qiáng)奸兩個(gè)獨(dú)立的行為，因此，要以搶劫罪與強(qiáng)奸罪數(shù)罪并罰。[考點(diǎn)]共同犯罪與犯罪形態(tài)；強(qiáng)奸罪[解析]本題考查的核心是考生對(duì)于共同正犯歸責(zé)原則的理解程度。因此，正確解答本題的關(guān)鍵之一就在于要掌握共同正犯實(shí)行交互歸責(zé)的原則。而對(duì)于超出共同犯罪故意的共犯過(guò)剩不需要負(fù)責(zé)，以及輪奸是指存在客觀上的二人以上輪流發(fā)生性關(guān)系這兩點(diǎn)，考生也需要認(rèn)真掌握。

蔡某等六人共謀搶劫，六人有分工協(xié)作，即通過(guò)功能分擔(dān)的形式共同犯罪，成立共同正犯。共同正犯實(shí)行“部分實(shí)行全部責(zé)任原則”，即每個(gè)共同正犯即便實(shí)施了部分實(shí)行行為，也要對(duì)共同故意范圍內(nèi)造成的所有結(jié)果負(fù)責(zé)。在壓制了被害人后劫走現(xiàn)金14萬(wàn)元，因此六人均成立搶劫罪既遂。方某與何某臨時(shí)起意強(qiáng)奸的部分，由于超出了搶劫罪共同故意的范圍，對(duì)于過(guò)剩的此一部分不法事實(shí)，其余四人不負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任。

對(duì)于何某與方某強(qiáng)奸的犯罪事實(shí)，二人同樣成立共同正犯，既然方某已經(jīng)強(qiáng)奸既遂，因此何某即便事實(shí)上未能成功奸淫被害人，在規(guī)范上也應(yīng)適用共同正犯的交互歸責(zé)原則，即認(rèn)定何某同樣成立強(qiáng)奸罪既遂。需要注意的是，我國(guó)實(shí)務(wù)的判決一般都認(rèn)為，輪奸是指數(shù)人客觀上與被害女性輪流發(fā)生性關(guān)系，如果事實(shí)上一人強(qiáng)奸既遂，其他行為人強(qiáng)奸未遂的，或者共同強(qiáng)奸未遂的，構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但不適用輪奸這一強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)。

2.

分析材料二中方某與何某是否成立自首與立功。正確答案：方某、何某被通緝后，主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，并且如實(shí)供述自己搶劫與強(qiáng)奸的犯罪事實(shí)，同時(shí)還同屬了其他同案犯的共同犯罪事實(shí)，成立自首。方某、何某交代了蔡某、陳某的所在地，司法機(jī)關(guān)正是根據(jù)二人的交代抓住了蔡某與陳某，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定方某與何某成立協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他重大犯罪嫌疑人，成立立功。[考點(diǎn)]自首；立功[解析]本題主要考查考生對(duì)于共同犯罪中自首與立功的理解問(wèn)題。認(rèn)定自首，必須抓住自動(dòng)投案以及如實(shí)供述基本和主要犯罪事實(shí)兩點(diǎn)進(jìn)行，供述共同犯罪中的其他同案犯屬于如實(shí)供述犯罪事實(shí)的組成部分。協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人則成立立功。

自首，是指犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行的行為。方某與何某在被通緝后主動(dòng)歸案，在如實(shí)交代自己搶劫和強(qiáng)奸的犯罪事實(shí)的同時(shí)，供述了搶劫罪的其他同案犯，成立自首。最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定：共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實(shí)供述自己的罪行，還應(yīng)當(dāng)供述所知的同案犯，主犯則應(yīng)當(dāng)供述所知的其他同案犯的共同犯罪事實(shí)，才能認(rèn)定為自首。立功的其中一種表現(xiàn)形式即為犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為經(jīng)查證屬實(shí)。這里的揭發(fā)他人犯罪行為，包括了同案犯。上述司法解釋規(guī)定：協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。司法機(jī)關(guān)根據(jù)何某與方某的交代，抓住了蔡某等人，據(jù)此，應(yīng)認(rèn)定為二人有立功表現(xiàn)。

3.

結(jié)合材料三，從理論角度分析是否應(yīng)追究蔡某與陳某的刑事責(zé)任。正確答案：從理論上看，不應(yīng)再追究蔡某與陳某的刑事責(zé)任。蔡某與陳某1998年伙同他人搶劫，而搶劫罪的法定最高刑為死刑。根據(jù)《刑法》第87條的規(guī)定，法定最高刑為無(wú)期徒刑、死刑的，經(jīng)過(guò)20年不再追訴。如果20年以后認(rèn)為必須追訴的，須報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)。

本案案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)并未發(fā)現(xiàn)蔡某與陳某的犯罪事實(shí)并對(duì)二人采取強(qiáng)制措施，蔡某與陳某在此期間也未再犯罪，因此所涉嫌的犯罪已過(guò)二十年追訴期限，且二人沒(méi)有再犯危險(xiǎn)性，同時(shí)也通過(guò)賠禮道歉、賠償損失等方式積極消除犯罪影響，被害方對(duì)犯罪嫌疑人表示諒解，犯罪破壞的社會(huì)秩序明顯恢復(fù)，不追訴也不會(huì)影響社會(huì)穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果，因此從理論上看，對(duì)犯罪嫌疑人不宜再追訴。如果公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為必須追訴的，必須報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)。[考點(diǎn)]追訴時(shí)效[解析]正確解答這道題的關(guān)鍵在于要弄清楚兩點(diǎn)：第一，刑法關(guān)于追訴時(shí)效的規(guī)定；第二，規(guī)定追訴時(shí)效的理論基礎(chǔ)是什么。對(duì)于法定最高刑為無(wú)期徒刑或死刑的犯罪，經(jīng)過(guò)20年便不得再行追訴。如果必須追訴，則須報(bào)請(qǐng)最高檢核準(zhǔn)。而之所以規(guī)定時(shí)效制度，主要是基于特殊預(yù)防與一般預(yù)防必要性的考量，同時(shí)也有利于司法機(jī)關(guān)擊中精力追訴現(xiàn)行犯罪。把握了這兩點(diǎn)，便不難回答本題。

《刑法》第87條規(guī)定，法定最高刑為無(wú)期徒刑、死刑的，經(jīng)過(guò)20年便不再追訴。同時(shí)，如果20年以后認(rèn)為必須追訴的，需要報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)。之所以規(guī)定追訴時(shí)效制度，是因?yàn)榻?jīng)過(guò)若干年的追訴期后，行為人的特殊預(yù)防必要性便有所降低，同時(shí)，在犯罪經(jīng)過(guò)很長(zhǎng)一段時(shí)間后，行為人一般均為正常的社會(huì)人，過(guò)正常的社會(huì)生活，不處罰行為人也能得到社會(huì)的認(rèn)同，一般預(yù)防的必要性大大降低。對(duì)于過(guò)追訴時(shí)效的犯罪行為不再追訴，也有利于司法機(jī)關(guān)集中精力打擊現(xiàn)行的犯罪。

本案中，蔡某與陳某在案發(fā)后并未被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)并采取強(qiáng)制措施，不屬于逃避偵查或?qū)徟?，且二人此后沒(méi)有再犯罪的行為，因此應(yīng)當(dāng)受到法定追訴時(shí)效的限制。搶劫罪的法定最高刑為死刑，因此其追訴時(shí)效為20年。時(shí)隔20年后，兩人均已正常生活，同時(shí)二人得到了被害人的諒解，二人所在的基層組織也建議不予追訴，此時(shí)便應(yīng)當(dāng)認(rèn)為二人已過(guò)追訴時(shí)效，沒(méi)有了一般預(yù)防和特殊預(yù)防的必要性，理論上不應(yīng)再行追訴。當(dāng)然，如果檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為必須要追訴的，便須報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)。

4.

根據(jù)上述材料，分析本案應(yīng)由何地公安機(jī)關(guān)管轄，為什么?正確答案：本案應(yīng)由蕪湖市公安機(jī)關(guān)管轄。因?yàn)楸景阜缸镄袨榘l(fā)生地與結(jié)果發(fā)生地均為蕪湖，被害人報(bào)案也是在蕪湖，通緝令也是由蕪湖市公安局發(fā)布。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，本案應(yīng)由蕪湖市公安局管轄。[考點(diǎn)]地區(qū)管轄[解析]本題主要考查刑事訴訟中的地區(qū)管轄問(wèn)題。三份材料中涉及多地，容易產(chǎn)生一定的混淆。但只要厘清了幾個(gè)地點(diǎn)哪些是屬于犯罪行為發(fā)生地、結(jié)果發(fā)生地、犯罪嫌疑人居住地、被抓獲地后，本題不難回答。

本案犯罪行為發(fā)生地與結(jié)果發(fā)生地均為蕪湖，被害人報(bào)案也是在蕪湖，通緝令也是由蕪湖市公安局發(fā)布。其后出現(xiàn)的連云港市、莆田市、杭州市均屬于被抓獲地或者居住地，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，本案應(yīng)由蕪湖市公安局管轄。

三、案情：

甲訴乙的人身?yè)p害侵權(quán)糾紛一案，要求賠償2萬(wàn)元，一審法院判決賠償1萬(wàn)元，乙不服上訴，二審中甲提出要求乙另行賠償精神損害5000元，二審法院不開(kāi)庭審理此案，二審法院調(diào)解不成后，直接作出判決，要求乙賠償甲人身?yè)p害加上精神損害共計(jì)15,000元。乙不服，申請(qǐng)?jiān)賹?，再審審理中，法院也決定不開(kāi)庭審理此案，再審法庭辯論結(jié)束后，甲向法院申請(qǐng)撤回起訴。法院準(zhǔn)許撤回起訴后，甲又反悔，又向法院起訴。

問(wèn)題：1.

此案二審法院不開(kāi)庭審理案件是否合法?二審判決是否合法?為什么?正確答案：不開(kāi)庭審理案件是不合法的。二審對(duì)于沒(méi)有提出新的事實(shí)、證據(jù)、理由的案件，可以不開(kāi)庭審理。但此案中二審當(dāng)事人提出反訴，涉及新的事實(shí)和證據(jù)，應(yīng)該開(kāi)庭審理此案。

二審的判決不合法，因?yàn)榇税干婕岸彿丛V，對(duì)于二審中的反訴，法院先行調(diào)解，調(diào)解不成的，為維護(hù)當(dāng)事人審級(jí)利益，應(yīng)告知其另行起訴，除非當(dāng)事人一致同意由二審法院一并裁判，二審法院不能直接作出判決。此案中二審調(diào)解不成，法院直接作出判決是錯(cuò)誤的。

2.

乙的再審申請(qǐng)應(yīng)向哪個(gè)法院提起?正確答案：乙申請(qǐng)?jiān)賹?，可以向原審中?jí)法院提出，也可以向上一級(jí)法院申請(qǐng)。此案是兩個(gè)自然人之間的爭(zhēng)議，符合可以向原審法院申請(qǐng)?jiān)賹彽臈l件。

《民事訴訟法》第199條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?；?dāng)事人一方人數(shù)眾多或者當(dāng)事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

3.

再審法院不開(kāi)庭審理此案是否合法?正確答案：再審法院不開(kāi)庭審理此案也是錯(cuò)誤的。此案適用二審程序?qū)徖?，可以不開(kāi)庭審理，但必須當(dāng)事人雙方明確同意不開(kāi)庭才行。沒(méi)有提到雙方同意，法院直接不開(kāi)庭審理是錯(cuò)誤的。

《民訴解釋》第403條第1款規(guī)定，人民法院審理再審案件應(yīng)當(dāng)組成合議庭開(kāi)庭審理，但按照第二審程序?qū)徖?，有特殊情況或者雙方當(dāng)事人已經(jīng)通過(guò)其他方式充分表達(dá)意見(jiàn)，且書面同意不開(kāi)庭審理的除外。

4.

甲向法院申請(qǐng)撤回起訴是否合法?再審法院在何種條件下允許甲撤回起訴?正確答案：甲的撤訴合法。甲作為一審原告，在再審中可以申請(qǐng)撤回起訴，法院在征得其他當(dāng)事人同意的情況下，且發(fā)現(xiàn)撤訴不損害國(guó)家、社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益的除外。

《民訴解釋》第410條規(guī)定，一審原告在再審審理程序中申請(qǐng)撤回起訴，經(jīng)其他當(dāng)事人同意，且不損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益的，人民法院可以準(zhǔn)許。裁定準(zhǔn)許撤訴的，應(yīng)當(dāng)一并撤銷原判決。一審原告在再審審理程序中撤回起訴后重復(fù)起訴的，人民法院不予受理。

5.

甲又向法院起訴，法院應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：法院不予受理。

根據(jù)《民訴解釋》第410條第2款的規(guī)定，一審原告在再審審理程序中撤回起訴后重復(fù)起訴的，人民法院不予受理。

6.

撤回起訴后，甲還有沒(méi)有其他的救濟(jì)途徑?正確答案：撤回起訴后，甲沒(méi)有其他的救濟(jì)途徑。

撤回起訴的，法院一并將原判決撤銷了，此時(shí)當(dāng)事人的訴權(quán)也喪失了。原判決不存在，就不能申請(qǐng)?jiān)賹彙⑻崞鸬谌顺蜂N之訴，也不能向檢察院申請(qǐng)?zhí)岢鰴z察建議或抗訴；訴權(quán)喪失，就不能向法院另行起訴。所以沒(méi)有其他的救濟(jì)途徑了。

四、泰嘉貿(mào)易公司從國(guó)外購(gòu)進(jìn)100噸鋼材，委托某船運(yùn)公司運(yùn)往中國(guó)境內(nèi)。一日，該船運(yùn)公司一艘船夾載著該船船員私自在國(guó)外購(gòu)買的500多件電器等物，在中國(guó)?？谑袚?dān)桿島附近海城進(jìn)行走私交易時(shí)，被中國(guó)某海關(guān)抓獲。該海關(guān)作出決定，將包括該貿(mào)易公司100噸鋼材在內(nèi)的船上所有物品予以沒(méi)收，該貿(mào)易公司與海關(guān)交涉，要求返還100噸鋼材未果。對(duì)此，該貿(mào)易公司向該海關(guān)所在地中級(jí)人民法院提起訴訟，并向人民法院提供了合法購(gòu)運(yùn)100噸鋼材的證據(jù)，要求人民法院撤銷被告沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的處罰決定，并要求被告返還100噸鋼材。

中級(jí)人民法院受理了此案。被告認(rèn)為自己所作的沒(méi)收處罰決定是對(duì)走私貨船而不是對(duì)貿(mào)易公司的，貿(mào)易公司與被告不存在法律上的利害關(guān)系，不具有原告資格。在訴訟期間，被告撤銷了沒(méi)收貿(mào)易公司物品的決定，但被告稱：船運(yùn)公司貨船走私一案已經(jīng)市公安局批準(zhǔn)立為刑事案件，正進(jìn)行偵查，對(duì)貿(mào)易公司的鋼材是不是走私貨物還未確定，所以，不能返還。

問(wèn)題：1.

中級(jí)人民法院對(duì)此案是否有管轄權(quán)?正確答案：被告所在地的中級(jí)人民法院對(duì)此案有管轄權(quán)。此案的性質(zhì)屬于海關(guān)處罰的案件，根據(jù)《行政訴訟法》第十五條的規(guī)定：“中級(jí)人民法院管轄下列第一審行政案件：(一)對(duì)國(guó)務(wù)院部門或者縣級(jí)以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件；(二)海關(guān)處理的案件；(三)本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件；(四)其他法律規(guī)定由中級(jí)人民法院管轄的案件?！?/p>

2.

本案貿(mào)易公司是否具備原告資格?正確答案：貿(mào)易公司具有原告資格。本案中，海關(guān)沒(méi)收的財(cái)產(chǎn)中包括貿(mào)易公司的貨物，盡管沒(méi)收財(cái)產(chǎn)是對(duì)走私行為的處罰，直接針對(duì)的主體不是貿(mào)易公司，但沒(méi)收財(cái)產(chǎn)行為所直接針對(duì)的客體是貿(mào)易公司的貨物，即對(duì)貿(mào)易公司財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)造成了直接影響，因此，沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的處罰行為與貿(mào)易公司的權(quán)益有著直接的利害關(guān)系，貿(mào)易公司在本案中具有原告資格。

3.

被告撤銷了沒(méi)收物品的決定后，原告不撤訴，人民法院應(yīng)如何判決?正確答案：經(jīng)審查認(rèn)為被告作出的沒(méi)收決定錯(cuò)誤的，應(yīng)作出確認(rèn)其違法的判決；認(rèn)為被告作出的沒(méi)收決定合法的，應(yīng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

4.

被告撤銷了沒(méi)收物品的決定后，原告就改變后的行政行為，再行提起訴訟，法院應(yīng)否受理?如何處理?正確答案：法院應(yīng)當(dāng)受理，就改變后的具體行政行為進(jìn)行審理。參見(jiàn)《行政訴訟法解釋》第八十一條規(guī)定：被告在一審期間改變被訴行政行為的，應(yīng)當(dāng)書面告知人民法院。原告或者第三人對(duì)改變后的行為不服提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)就改變后的行政行為進(jìn)行審理。被告改變?cè)`法行政行為，原告仍要求確認(rèn)原行政行為違法的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出確認(rèn)判決。原告起訴被告不作為，在訴訟中被告作出行政行為，原告不撤訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)就不作為依法作出確認(rèn)判決。

5.

本案中人民法院能否加重對(duì)原告的處罰?正確答案：人民法院不得加重對(duì)原告的處罰?！缎姓V訟法》第七十七條規(guī)定，行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對(duì)款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤的，人民法院可以判決變更。人民法院判決變更，不得加重原告的義務(wù)或者減損原告的權(quán)益。但利害關(guān)系人同為原告，且訴訟請(qǐng)求相反的除外。

6.

對(duì)此案人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：(1)如果船運(yùn)公司的走私行為，已由公安機(jī)關(guān)作為刑事案件立案?jìng)刹?，中?jí)人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟。在訴訟中，如果本案的審理要以另一案為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)，應(yīng)當(dāng)中止訴訟，等待另一案的結(jié)果再?zèng)Q定如何處理本案。

(2)如果刑事案件處理結(jié)果認(rèn)定貿(mào)易公司的鋼材是走私物品，那么，受理此行政案件的中級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)終結(jié)訴訟。貿(mào)易公司應(yīng)通過(guò)刑事訴訟和刑事賠償程序保護(hù)自己的合法權(quán)益。如果刑事案件的處理結(jié)果認(rèn)定貿(mào)易公司的鋼材不是走私物品，受理此行政案件的中級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)對(duì)此案進(jìn)行審理。由于被告已經(jīng)撤銷了沒(méi)收財(cái)產(chǎn)處罰的決定，貿(mào)易公司可以撤回要求撤銷沒(méi)收處罰決定的請(qǐng)求，中級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)判決作出沒(méi)收財(cái)產(chǎn)處罰決定的海關(guān)返還貨物。如果貿(mào)易公司不撤回要求被告撤銷沒(méi)收處罰決定的請(qǐng)求，人民法院還應(yīng)作出確認(rèn)該處罰決定違法的判決。

五、1.

張某、王某、李某共同詐騙一案，縣人民法院在庭前初步審查過(guò)程中，認(rèn)為起訴書事實(shí)不清、證據(jù)不足，退回人民檢察院補(bǔ)充偵查。檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查后再起訴。一審法院經(jīng)過(guò)審理，以詐騙罪判處張某有期徒刑8年，王某有期徒刑5年，李某有期徒刑2年，緩刑2年。一審宣判后，張某向市中級(jí)人民法院提出上訴，王某、李某表示不上訴。于是一審法院在將判決書送達(dá)給三被告的次日，將被告王某、李某交付執(zhí)行，張某由市中級(jí)人民法院進(jìn)行二審，二審法院經(jīng)過(guò)審理認(rèn)為一審適用法律不當(dāng)，裁定撤銷原判，將案件發(fā)回一審法院重審。一審法院由原合議庭成員對(duì)案件重新審理后，改判張某有期徒刑5年，并宣布改判后的判決為終審判決，被告人不得上訴。

問(wèn)題：根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，此案在處理