建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范

1、1,CITYDEVELOPMENTLAWFIRM,上海市建緯律師事務(wù)所深圳分所主任、執(zhí)行合伙人深圳市律師協(xié)會房地產(chǎn)與建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)委員會主任2008.5.27東莞,新形勢下建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范專題講座,賀倩明,2,CITYDEVELOPMENTLAWFIRM,第一部分建筑施工企業(yè)應(yīng)注意的法律風(fēng)險,一、當(dāng)前形勢的簡要分析1、建材價格上漲，施工企業(yè)面臨困難：(1)一路攀升的建材價格對飽受工程款拖欠、墊資施工、招投標(biāo)壓價之苦的施工企業(yè)來說，無疑是雪上加霜；（2）建筑企業(yè)資金緊張，拖欠材料款及農(nóng)民工工資現(xiàn)象可能加??；（3)延誤工期，影響質(zhì)量；（4）結(jié)算困難，與業(yè)主矛盾突出；2、房價下跌、市場疲軟

2、、銀根緊縮，房地產(chǎn)企業(yè)面臨困難：（1）開發(fā)貸款和按揭貸款困難；（2）房價持續(xù)下跌、房地產(chǎn)市場疲軟，導(dǎo)致開發(fā)商資金回籠滯緩，開發(fā)商的財務(wù)風(fēng)險加劇，開發(fā)商可能將風(fēng)險轉(zhuǎn)移給承包商。3、勞動合同法及其配套規(guī)定的全面實施將加大施工單位的用工成本和法律風(fēng)險，而民工荒現(xiàn)象更加劇施工單位的用人壓力,3,CITYDEVELOPMENTLAWFIRM,第一部分建筑施工企業(yè)應(yīng)注意的法律風(fēng)險,二、當(dāng)前形勢下，建筑施工企業(yè)應(yīng)特別注意的法律風(fēng)險1、墊資的法律風(fēng)險；2、拖欠工程進(jìn)度款的法律風(fēng)險；3、竣工結(jié)算的法律風(fēng)險；4、工期延誤的法律風(fēng)險；5、材料商解除合同的法律風(fēng)險；6、分包商解除合同的法律風(fēng)險；7、掛靠單位帶來的法律

3、風(fēng)險；8、勞動合同法實施后面臨的用工法律風(fēng)險。,4,CITYDEVELOPMENTLAWFIRM,第二部分施工企業(yè)如何應(yīng)對新形勢下的法律風(fēng)險,一、重視合同條款審查、加強過程控制，防范墊資風(fēng)險1、案例某建筑公司承接了深圳某業(yè)主的住宅小區(qū)建設(shè)工程，合同約定暫定為2000萬元。（備注：合同簽訂時承包方并沒有仔細(xì)看施工圖，為了少交保證金，合同約定的暫定價遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于實際造價）。合同約定的付款方式為墊資至主體結(jié)構(gòu)封頂，主體結(jié)構(gòu)封頂后三個月內(nèi)付墊資款的85%，在竣工驗收且完成竣工結(jié)算后付至95%，合同約定工期為2004年4月30日開工，2005年12月31日竣工。合同約定每延期竣工一天，則承包商需向業(yè)主支付3

4、萬元的違約金，該工程通過竣工驗收的時間2006年11月10日，但涉案工程于2006年4月購房小業(yè)主已陸續(xù)入伙，房產(chǎn)已基本銷售完畢。雙方于2007年1月完成竣工結(jié)算，結(jié)算的工程總造價是人民幣3600萬元。結(jié)算完成時業(yè)主尚欠承包商500萬元工程款未付，業(yè)主隨即向深圳市中級人民法院起訴，要求承包商承擔(dān)逾期竣工的違約金1725萬元。承包商提起反訴，要求業(yè)主支付工程款本金及利息約700萬元，支付停窩工損失約600萬元，本訴和反訴加起來的爭議金額超過合同約定價款。,5,CITYDEVELOPMENTLAWFIRM,第二部分施工企業(yè)如何應(yīng)對新形勢下的法律風(fēng)險,經(jīng)驗教訓(xùn)未仔細(xì)審查施工圖和工程造價，導(dǎo)致墊資金額

5、超過簽約時預(yù)期，出現(xiàn)資金困難；工程量增加未及時辦理有效簽證；因業(yè)主指定分包及甲供材料工期延誤，未及時要求順延工期；未及時提交結(jié)算報告；結(jié)算未完成，驗收手續(xù)未辦完即讓業(yè)主的購房業(yè)主入伙，無法行使留置權(quán)，陷于被動；被業(yè)主先發(fā)制人，未及時提起訴訟。,6,CITYDEVELOPMENTLAWFIRM,第二部分施工企業(yè)如何應(yīng)對新形勢下的法律風(fēng)險,2、墊資法律風(fēng)險類別為墊資而融資的風(fēng)險；賒欠材料、設(shè)備款的風(fēng)險；業(yè)主故意拖欠工程價款而帶來的風(fēng)險；因建設(shè)單位經(jīng)營不善所帶來的風(fēng)險；因勞務(wù)費糾紛所帶來的風(fēng)險；市場變化所帶來的風(fēng)險；建設(shè)單位轉(zhuǎn)讓建設(shè)工程項目所帶來的風(fēng)險；承包人因墊資過多而無力繼續(xù)施工所帶來的違約風(fēng)險

6、；因墊資施工造成資金困難而采取違規(guī)行為所帶來的風(fēng)險；因墊資而引起的其他問題所帶來的風(fēng)險。,7,CITYDEVELOPMENTLAWFIRM,第二部分施工企業(yè)如何應(yīng)對新形勢下的法律風(fēng)險,3、墊資的法律風(fēng)險防范措施對建設(shè)單位（特別是首度合作的建設(shè)單位）進(jìn)行嚴(yán)格的資信調(diào)查；爭取在合同條款中約定建設(shè)單位工程款支付保證；仔細(xì)審查合同條款，明確墊資的范圍和墊資款償還的時間和條件深化中間結(jié)算、及時催討墊資款，如出現(xiàn)拖欠的應(yīng)及時采取救濟(jì)措施。,8,CITYDEVELOPMENTLAWFIRM,第二部分施工企業(yè)如何應(yīng)對新形勢下的法律風(fēng)險,二、加強進(jìn)度款結(jié)算、及時履行抗辯權(quán)和訴權(quán)，防范工程進(jìn)度款支付風(fēng)險1、建設(shè)單

7、位拖欠進(jìn)度款的三種不同情形第一種情形：明確沒錢支付進(jìn)度款，比如遇到金融危機、樓房銷售不好業(yè)主資金鏈斷裂。第二種情形：少審、漏審、多扣進(jìn)度款。比如，故意不辦理簽證、少審進(jìn)度款、多扣材料款。第三種情形：以不具備支付條件為由拒付。這種情形往往發(fā)生在以形像進(jìn)度為支付進(jìn)度款節(jié)點的工程中，比如認(rèn)為中間驗收未通過。,9,CITYDEVELOPMENTLAWFIRM,第二部分施工企業(yè)如何應(yīng)對新形勢下的法律風(fēng)險,2、施工單位加強進(jìn)度結(jié)算的措施第一、在簽約時充分理解并運用建設(shè)部示范文本和建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法。（1）建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）的關(guān)于進(jìn)度款結(jié)算的規(guī)定主要有：25、工程

8、量的確認(rèn)25.1承包人應(yīng)按專用條款約定的時間，向工程師提交已完工程量的報告。工程師接到報告后7天內(nèi)按設(shè)計圖紙核實已完工程量。25.2工程師收到承包人報告后7天內(nèi)未進(jìn)行計量，從第8天起，承包人報告中開列的工程量即視為被確認(rèn).26、工程款（進(jìn)度款）支付26.1在確認(rèn)計量結(jié)果后14天內(nèi)，業(yè)主應(yīng)向承包人支付工程款（進(jìn)度款）。26.3業(yè)主超過約定的支付時間不支付工程款（進(jìn)度款），承包人可向業(yè)主發(fā)出要求付款的通知，26.4業(yè)主不按合同約定支付工程款（進(jìn)度款），雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，承包人可停止施工，由業(yè)主承擔(dān)違約責(zé)任。,10,CITYDEVELOPMENTLAWFIRM,第二部分施工

9、企業(yè)如何應(yīng)對新形勢下的法律風(fēng)險,（2）建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法關(guān)于進(jìn)度款結(jié)算的規(guī)定主要有：第十三條工程進(jìn)度款結(jié)算與支付應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：1）承包人應(yīng)當(dāng)按照合同約定的方法和時間，向業(yè)主提交已完工程量的報告。2）業(yè)主收到承包人報告后14天內(nèi)未核實完工程量，從第15天起，承包人報告的工程量即視為被確認(rèn)，作為工程價款支付的依據(jù)，雙方合同另有約定的，按合同執(zhí)行。工程進(jìn)度款支付1）根據(jù)確定的工程計量結(jié)果，承包人向業(yè)主提出支付工程進(jìn)度款申請，14天內(nèi)，業(yè)主應(yīng)按不低于工程價款的60，不高于工程價款的90向承包人支付工程進(jìn)度款2）業(yè)主超過約定的支付時間不支付工程進(jìn)度款，承包人應(yīng)及時向業(yè)主發(fā)出要求付款的通知3）業(yè)

10、主不按合同約定支付工程進(jìn)度款，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，承包人可停止施工，由業(yè)主承擔(dān)違約責(zé)任。,11,CITYDEVELOPMENTLAWFIRM,第二部分施工企業(yè)如何應(yīng)對新形勢下的法律風(fēng)險,第二、提高工程管理和履約水平、勤于簽證和索賠一、注意簽證的形式要件、關(guān)注簽證事由：1、業(yè)主未約定提交圖紙、場地等其他開工條件；2、工程地質(zhì)條件發(fā)生變化；3、設(shè)計變更；3、工程量變更;4、業(yè)主指令工程加速；5、業(yè)主變更施工順序；6、不可抗力因素；7、業(yè)主未及時支付工程款；8、物價上漲；9、法律變更；等二、注意證據(jù)保存：包括：招投標(biāo)文件、工程合同及附件、業(yè)主認(rèn)可的施工組織設(shè)計、工程施工圖紙、

11、技術(shù)規(guī)范等；工程各項有關(guān)設(shè)計交底記錄、變更圖紙、變更指令等；工程各項經(jīng)業(yè)主或者工程師簽認(rèn)的簽證；工程各項往來的信件、指令、信函、通知、答復(fù)等；工程各項會議紀(jì)要；施工計劃及現(xiàn)場實施情況記錄；三、特別注意簽證的形式要件，確保簽證合法有效注意：施工過程中的很多文件可以導(dǎo)致實質(zhì)變更合同的法律效果,12,CITYDEVELOPMENTLAWFIRM,第二部分施工企業(yè)如何應(yīng)對新形勢下的法律風(fēng)險,第三、擺正心態(tài)、善于運用法律武器案例：2006年1月，某施工單位與某業(yè)主簽訂了某花園住宅的施工承包合同，合同造價為3000萬元。雙方合同約定按月支付當(dāng)月已完工程量85的進(jìn)度款，竣工驗收合格前支付工程總造價85，余款

12、驗收合格、竣工結(jié)算后支付。2007年8月，工程全面完工。業(yè)主、監(jiān)理單位、設(shè)計單位對工程進(jìn)行了竣工驗收，但直到2007年底仍遲遲未出具驗收結(jié)論。此時，住宅已經(jīng)陸續(xù)交付小業(yè)主使用，業(yè)主開始受到相關(guān)單位的起訴并且部分進(jìn)入了執(zhí)行階段,但業(yè)主按照其審核的已完工程量僅支付2500萬元的進(jìn)度款。對此,施工單位焦急如焚，尋求法律幫助,13,CITYDEVELOPMENTLAWFIRM,第二部分施工企業(yè)如何應(yīng)對新形勢下的法律風(fēng)險,第四、行使合同法賦予的履行抗辯權(quán)先履行抗辯權(quán)第六十七條當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒

13、絕其相應(yīng)的履行要求。不安抗辯權(quán)第六十八條應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：一、經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；二、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；三、喪失商業(yè)信譽；四、有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。,14,CITYDEVELOPMENTLAWFIRM,第二部分施工企業(yè)如何應(yīng)對新形勢下的法律風(fēng)險,第五、運用合同解除權(quán)，以解除合同為談判籌碼合同解除權(quán)合同法第九十三條當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成立時，解除權(quán)人可以解除合同。第九十四條有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能實

14、現(xiàn)合同目的；二、在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；三、當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；四、當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；五、法律規(guī)定的其他情形。注意：行使抗辯權(quán)和解除權(quán)的書面通知義務(wù),15,CITYDEVELOPMENTLAWFIRM,第二部分施工企業(yè)如何應(yīng)對新形勢下的法律風(fēng)險,第六、及時行使訴權(quán)、避免超過訴訟時效喪失勝訴權(quán)案例2003年7月，中建某公司與總包商簽訂了廣州某小區(qū)的精裝修工程合同，合同總造價為1000萬，合同約定價款為：大包干價施工，包括精裝修工程之設(shè)計深化、供應(yīng)安裝、施工管理、完工

15、驗收及保修等諸程序一切責(zé)任、費用、義務(wù)。如有增加工程需甲方簽署書面文件確認(rèn)，在施工過程中增加工程約300萬元，但只有承包人單方出具的工程變更單，并沒有甲方書面確認(rèn)文件，合同約定的付款方式為：在甲方收到業(yè)主款項后，按乙方完成工量比例付款，每月支付核定工程量價款的90%。工程于2004年7月完工，至2007年底仍未完成結(jié)算。2008年1月向法院提起訴訟。注意：可采取書面催討方式使時效中斷,16,CITYDEVELOPMENTLAWFIRM,第二部分施工企業(yè)如何應(yīng)對新形勢下的法律風(fēng)險,三、高度重視竣工結(jié)算、及時行使優(yōu)先受償權(quán)。1、充分理解并運用建設(shè)部示范文本中關(guān)于竣工結(jié)算的約定和法律關(guān)于結(jié)算的規(guī)定。

16、（1）建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）關(guān)于竣工結(jié)算的規(guī)定有：,1）工程竣工驗收報告經(jīng)業(yè)主認(rèn)可后28天內(nèi)，承包人向業(yè)主遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料2）業(yè)主收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進(jìn)行核實，給予確認(rèn)或者提出修改意見,承包人收到竣工結(jié)算價款后14天內(nèi)將竣工工程交付業(yè)主。3）業(yè)主收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。4）業(yè)主收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)不支付工程竣工結(jié)算價款，承包人可以催告業(yè)主支付結(jié)算價款。業(yè)主在收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算

17、資料后56天內(nèi)仍不支付的，承包人可以與業(yè)主協(xié)議將該工程折價，也可以由承包人申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。,17,CITYDEVELOPMENTLAWFIRM,第二部分施工企業(yè)如何應(yīng)對新形勢下的法律風(fēng)險,（2）司法解釋和相關(guān)法律對竣工結(jié)算規(guī)定有：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十條規(guī)定：建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法財建2004369號(財政部、建設(shè)部2004年10月20日發(fā)布實施)第十四條、第十六條建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法（建設(shè)部107號文件）第十六條上述規(guī)定的主要內(nèi)容有：1、承包人應(yīng)約定期限提交竣工結(jié)算報告；2、

18、業(yè)主應(yīng)在約定期限審查；3、如合同約定內(nèi)業(yè)主予以答復(fù)則視為認(rèn)可等。技巧：承包人可以協(xié)議中是直接約定關(guān)于竣工結(jié)算按建設(shè)部107號文或財建2004369號文執(zhí)行。,18,CITYDEVELOPMENTLAWFIRM,第二部分施工企業(yè)如何應(yīng)對新形勢下的法律風(fēng)險,2、施工合同條款中關(guān)于結(jié)算條款的常見問題分析（1）關(guān)于計價標(biāo)準(zhǔn)A、固定價（固定總價、固定單價），特別注意：風(fēng)險因素（地質(zhì)條件、利率、稅收、物價等）B、可調(diào)價，特別注意計算方法、取費標(biāo)準(zhǔn)。（以中建三局某案件為例）C、成本加酬金。（2）工程范圍約定不清：很多工程變設(shè)計、邊施工、同一工程有幾家單位同時施工、不斷變更工程范圍。（以富鳳裝裝飾案件為例）。

19、（3）對增加工程、變更工程的計價方式約定不清（4）對結(jié)算條件和結(jié)算程序約定不清。,19,CITYDEVELOPMENTLAWFIRM,第二部分施工企業(yè)如何應(yīng)對新形勢下的法律風(fēng)險,3、關(guān)于工程款優(yōu)先受償權(quán)的法律規(guī)定（1）合同法規(guī)定第二百八十六條業(yè)主未按照約定支付價款的，承包人可以催告業(yè)主在合理期限內(nèi)支付價款。業(yè)主逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與業(yè)主協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。（2）最高院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償問題的批復(fù)法釋200216號一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中

20、，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國合同法第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。四、建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。,20,CITYDEVELOPMENTLAWFIRM,第二部分施工企業(yè)如何應(yīng)對新形勢下的法律風(fēng)險,案例：中建三局某公司1996年12月在承包了長沙通程國際酒店的裝修工程，共簽訂了四份施工合同，四份合同的總造價是4660萬元。四份約定的付款程序和取費標(biāo)準(zhǔn)都存在矛盾，其中兩份約定最后付款金額以審計為準(zhǔn)，另外兩份并沒有約定，關(guān)于取費標(biāo)準(zhǔn)，其中兩份合同約定參照湖南省定額標(biāo)準(zhǔn)，另外兩份約定參照定額標(biāo)準(zhǔn)

21、并按約定的增補系數(shù)執(zhí)行。合同約定的竣工日期為98年2月，該工程于1998年5月竣工，并且被評為優(yōu)良工程。1999年10月，中建三局某公司向通程公司提交了結(jié)算報告，金額為6400萬元，通程公司造價員審查確認(rèn)的金額為5200萬元，中建三局認(rèn)為有爭議的金額為約500萬元。由于通程公司不付款，中建三局某公司向法院提起訴訟。,21,CITYDEVELOPMENTLAWFIRM,第二部分施工企業(yè)如何應(yīng)對新形勢下的法律風(fēng)險,4、防范竣工結(jié)算糾紛的幾點建議A、對合同結(jié)算條款應(yīng)組織相關(guān)專業(yè)人員進(jìn)行充分的論證，確保計價標(biāo)準(zhǔn)約定清楚、充分考慮風(fēng)險因素、審慎對待包干價方式、確?？⒐そY(jié)算條件和程序清楚；B、加強中間結(jié)算

22、，即基礎(chǔ)結(jié)算、主體結(jié)算、裝修結(jié)算等，確保及時提交竣工結(jié)算報告；C、加強過程控制，充分利用施工例會會議紀(jì)要、工程師指令、往來函件、設(shè)計院的文件等所有與計價有關(guān)文件，保存相關(guān)證據(jù)。D、對于業(yè)主拖延結(jié)算，果斷采取救濟(jì)措施，包括：拒絕交付竣工驗收資料、拒絕移交工程、提起訴訟和訴訟保全、行使優(yōu)先受償權(quán)。,22,CITYDEVELOPMENTLAWFIRM,第二部分施工企業(yè)如何應(yīng)對新形勢下的法律風(fēng)險,四、工期索賠與反索賠的風(fēng)險案例：1998年6月，建設(shè)單位武漢某房地產(chǎn)公司與武漢某建筑公司經(jīng)招投標(biāo)簽訂了一份建筑安裝工程合同。合同約定：由武漢某建筑公司承建一幢科技大樓（B）和綜合樓（C1、C2）；質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合

23、格；合同造價以包干價方式計價，雙方約定合同包干價款為6000萬元，其中單價包干造價為1034.48元/平方米；約定整體工程工期要求為，1998年6月18日開工，1999年5月31日竣工；如承包人逾期竣工，逾期一個月以內(nèi)處35萬元罰款，逾期超過一個月，每日按合同價的千分之一承擔(dān)違約金；合同還對工程款的支付進(jìn)度及質(zhì)量違約責(zé)任作了約定。在工程的基礎(chǔ)施工階段發(fā)生了基坑塌方事故，研究加固和修復(fù)方案致使工程停工了237天；施工過程中還發(fā)生了造成工期一再延誤的許多事由；最后C1、C2棟的實際竣工日期為2000年1月8日，B棟的實際竣工日期為2001年9月。2001年10月12日，雙方辦理了工程決算確認(rèn)總價款為6225萬元，施工期間業(yè)主已支付了5020萬元，尚欠1204萬元。工程交付后，雙方因是否應(yīng)由承包人承擔(dān)逾期竣工的違約責(zé)任發(fā)生爭議。經(jīng)協(xié)商不成，業(yè)主于2002年8月1日向湖北省高級人民法院提訴訟，請求承包人支付逾期違約金共5280萬元。承包人以拖欠工程款為由提起反訴，請求業(yè)主支付拖欠款1204萬元，利息263萬元。,23,CITYDEVELOPMENTLAWFIRM,第二部分施工企業(yè)如何應(yīng)對新形勢下的法律風(fēng)險,（一）業(yè)主原因工期延誤：1、拖延交付施工現(xiàn)場；2、拖延交付圖紙；3、拖欠預(yù)付款、進(jìn)度款；4、指定分包商違