第十一講 沈家本的法律思想.ppt

1、第十一講 沈家本的法律思想：傳統(tǒng)與現(xiàn)代的糾結(jié)與裂變,1.為什么是沈家本？,沈家本（18401913），字子淳，別號(hào)寄簃，吳興（今浙江湖州）人。歷任天津、保定知府，刑部右侍郎、修訂法律大臣、大理院正卿、法部右侍郎、資政院副總裁等。 “少讀書(shū)，好深湛之思，于周官多創(chuàng)獲”。 清史稿,初九日下午六點(diǎn)鐘,中堂在新醫(yī)院宴請(qǐng)外國(guó)人，前往陪侍。到者二十余人，女醫(yī)生亦在座。列長(zhǎng)，中堂為主人居中坐，各國(guó)使臣暨司道以下，凡與宴者以次圍坐。坐次 預(yù)定紙牌寫銜名，依牌自入座，不讓食。有食單。人各一器，一器至，人各自食，亦不讓。酒五六種隨意飲，亦不讓。食畢，中堂即各散。,2.沈家本的立法思想：平等還是倫理？,1.全面主持

2、修訂大清律例 （1）刪除律內(nèi)重法折、虛擬死罪改為流徒折、旗人遣流徒各罪照民人實(shí)行發(fā)配折、變通旗民交產(chǎn)舊制折、禁制買賣人口變通舊例議、刪除奴婢律例議、刪除同姓為婚律議、變通行刑舊制議,2.大清新刑律草案 （1）從表面看，這部法律與大清律例的區(qū)別在于采取了“諸法分離”的獨(dú)立刑法典體例結(jié)構(gòu)、采取了西方刑法典的刑罰體系、采取了西方刑法的基本制度、貫穿了資產(chǎn)階級(jí)刑法的基本原則這四個(gè)方面。 第一，罪刑法定。凡律例無(wú)正條者，不論何種行為不得為罪。,比附援引有三大弊端：“第一，司法之審判官，得以己意,于律無(wú)正條之行為，比附類似之條文，致人于罰，是非司法官，直立法官矣。司法、立法混而為一，非立憲國(guó)之所宜有也。第

3、二，法者與民共信之物，律有明文，乃知應(yīng)為與不應(yīng)為，若刑律之外，參以官吏之意見(jiàn)，則民將無(wú)所適從。以律無(wú)明文之事，忽援類似之罰，是何異以機(jī)殺人也。第三，人心不同，亦如其面，若許審判官得據(jù)類似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判難期統(tǒng)一也。”,第二，刑罰人道主義。 其一，禁止刑訊。 “泰西各國(guó)無(wú)論備法是否具備，無(wú)論刑事民事大小各案，均不用刑訊。此次修訂法律原為收回治外法權(quán)起見(jiàn)，故齊一法制，取彼之長(zhǎng)補(bǔ)我之短，實(shí)為開(kāi)辦第一要義。惟中外法制之最不相同者，莫如刑訊一端?！?其二，改革刑罰。改刑名為死刑、徒刑、拘留、罰金四種，其中徒刑分為無(wú)期、有期。 笞、杖仿照外國(guó)采用罰金的方法，凡是依照律例笞刑五十以

4、下的人，改為罰銀五錢以上，二兩五錢以下。杖刑六十的人，改為罰錢五兩。每增一等加二兩五錢，依次遞加，直到杖刑一百改為罰錢十五兩為止。如果無(wú)力交納，就折算為做工。罰一兩錢折算為做工四日，依次遞加，直到罰十五兩錢折算為做工六十日為止。,（2）但內(nèi)里來(lái)說(shuō)，是法律精神的革命。 第一，君為臣綱：舊律直接維護(hù)皇權(quán)達(dá)44個(gè)罪名，新律關(guān)于帝室之罪僅10個(gè)罪名。 第二，父為子綱：舊律直接維護(hù)父子之倫的條文計(jì)33條，新律僅11條。 第三，夫?yàn)槠蘧V：舊律有十五條直接涉及夫妻倫常的問(wèn)題，而新律全部取消。,（3）沈家本的糾結(jié)：沈家本的平等思想形式平等與人格平等？ 第一，形式平等與實(shí)質(zhì)平等問(wèn)題。 中國(guó)人本來(lái)的平等觀：形式上

5、的法律平等觀 形式平等，即要求司法不能因規(guī)范對(duì)象的差異，而使規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)有所區(qū)別?！胺ú话①F，繩不撓曲”，“刑過(guò)不避大夫，賞善不遺匹夫”。 但這種平等觀有什么問(wèn)題？ 形式不平等存在什么問(wèn)題？如何從理論上駁斥法律上形式的不平等？各安其分，各得其宜又有什么不好？,凡人皆同類，其人而善也者，茂林翹秀也；其人而惡也者，叢撥荒蕪也。法之及不及 ，但分善惡而已，烏得有士族匹庶之分?士族之惡者，戮之，茍當(dāng)其罪，何至使人離心? 匹庶之善者，戮之，茍不當(dāng)其罪，其嗟嘆豈少也哉?若謂士族之惡者，亦茂林翹秀，匹 庶之善者，亦叢撥荒蕪，是使人但知士族匹庶之分，而不復(fù)知善惡之分矣，此大亂之道 也。至八議收贖之法，皆必其情之

6、可原者，亦非盡人而宥之。歷代刑法考刑制總考三,第二，人格平等問(wèn)題。 其一，人格的起源。 其二，沈家本思想中的人格。 現(xiàn)在歐美各國(guó)，均無(wú)買賣人口之事，系用尊重人格之主義，其法實(shí)可采取。禁革買賣人口變通舊例議 不知奴亦人也，豈容任意殘害?生命固應(yīng)重，人格尤宜尊。正未可因仍故習(xí)，等人類于 畜產(chǎn)也。刪除奴婢律例議 但綜觀沈家本的著述，卻無(wú)“人格平等”，為何？如果不主張人格平等，何以夫妻倫常被取消？ “夫妻者，齊也，有敵體之義。乃罪名之輕重，懸絕如此，實(shí)非妻齊之本旨。”寄簃文存卷八“書(shū)勞提學(xué)新刑律草案說(shuō)貼 后”,“平等”小結(jié),就平等來(lái)說(shuō)，西方意義上的法律平等包含了三重含義，人格平等、司法上的形式平等、立

7、法上的內(nèi)容平等（實(shí)質(zhì)平等）。沈家本對(duì)傳統(tǒng)形式上都不平等的法律，通過(guò)善惡論證了形式平等的正當(dāng)性，而恰好善惡又構(gòu)成了某種意義上的實(shí)質(zhì)評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而也論證了法律實(shí)質(zhì)上平等的必要性。但沈家本作為一個(gè)飽讀詩(shī)書(shū)的律學(xué)專家，儒家思想與道德觀念已成為內(nèi)在的生活習(xí)慣，他也許并未意識(shí)到人格平等在法律平等上的重要地位，亦或許他受制于當(dāng)時(shí)的背景，無(wú)法提出人格平等的理念，但能夠提出人格一詞，已經(jīng)說(shuō)明他告別了傳統(tǒng)法律的倫理架構(gòu)。這即是過(guò)渡式人物的歷史選擇。,3.沈家本的司法獨(dú)立思想：部院之爭(zhēng),1.所謂部院之爭(zhēng) 刑部改為法部，專任司法；大理寺改為大理院，專掌審判。 第一，大理院判定之死刑案件，送法部核定具奏；遣、軍、徒、流

8、之案件，報(bào)法部備案。第二，地方各級(jí)審判廳成立后，其所定死罪案，分詳部院，大理院覆核后，咨法部核定，并由法部主稿會(huì)同大理院具奏，而遣、軍、流、徒以下案件，均詳法部辦理。第三，各檢查廳及各級(jí)審判廳之推丞、推事，由法部會(huì)同大理院請(qǐng)簡(jiǎn)、奏補(bǔ)，且法部負(fù)有監(jiān)督各級(jí)審判廳、檢查廳之責(zé)。第四，各級(jí)審判廳官制員缺，及分轄區(qū)域設(shè)立處所，由法部主稿會(huì)同大理院具奏。 1907年5月14日戴鴻慈酌擬司法權(quán)限繕單呈覽折,“司法獨(dú)立，為異日憲政之始基，非謂從前現(xiàn)審辦理不善故事更張也”，“憲政精義以裁判獨(dú)立為要義”，“各國(guó)裁判制度，皆以大審（理）院為全國(guó)最高裁判之地，定擬各案，惟死罪送交司法大臣執(zhí)行，如情罪或有可原，則由司法

9、大臣奏請(qǐng)減免，并無(wú)駁審之權(quán)”，“今死罪必須法部覆核，秋朝審必須法部核定，權(quán)限未清，揆諸專掌審判之本意，似未符合”。5月20日沈家本酌定司法權(quán)限并將法部原擬清單加具案語(yǔ)折,2.部院之爭(zhēng)中的問(wèn)題司法獨(dú)立 （1）行政兼理司法為什么自古以來(lái)司法未有獨(dú)立？ （2）何謂司法獨(dú)立？ 自大理院以下本院直轄各審判廳局關(guān)于司法裁判全不受行政衙門干涉，以重國(guó)家司法獨(dú)立大權(quán)，而保人民身體財(cái)產(chǎn)。法院編制法 （3）為什么需要司法獨(dú)立？新聞媒體的監(jiān)督是否干涉了司法獨(dú)立？ 第一，司法權(quán)也是權(quán)力，為何要獨(dú)立？因?yàn)闄?quán)力需要制衡“立法、司法、行政三權(quán)鼎峙”。 第二，司法獨(dú)立為異日憲政（限政）之根基。 第三，只有權(quán)力獨(dú)立且制衡，才可能達(dá)到保護(hù)人民身體財(cái)產(chǎn)的目的。,4.沈家本的法學(xué)教育思想：法學(xué)盛衰說(shuō),1.法學(xué)與政治之關(guān)系 “法學(xué)之盛衰，與政治之治忽，實(shí)息息相通”“然法學(xué)之盛也，不能必政之盛；而當(dāng)學(xué)之衰也，可決其政之必衰?！?試觀七國(guó)之時(shí)，法學(xué)初盛之時(shí)也，乃約縱連橫，兵連禍結(jié)，而并于秦；漢末之時(shí)，法學(xué)再盛之時(shí)也，桓、靈不德，閹寺肆虐，而篡于魏；北齊之時(shí)，法學(xué)亦盛，而齊祚不永。 故而沈家本非常重視法學(xué)教育問(wèn)題，法學(xué)應(yīng)當(dāng)引領(lǐng)政治。,2.1906年設(shè)立京師法律學(xué)堂 課程設(shè)置：開(kāi)設(shè)的課程有大清律例及唐明律、現(xiàn)行