證券其它相關(guān)論文-證券市場國有股權(quán)管理若干法律問題研究.doc

證券其它相關(guān)論文-證券市場國有股權(quán)管理若干法律問題研究引言國有股權(quán)是國家股和國有法人股的統(tǒng)稱。所謂“國家股”，是指有權(quán)代表國家投資的政府部門或機(jī)構(gòu)，向股份制企業(yè)出資形成或依法定程序取得的股份。所謂“國有法人股”，是國家直接投資設(shè)立的國有企業(yè)以其依法占用的法人資產(chǎn)向獨(dú)立于自己的股份制企業(yè)出資形成或依法定程序取得的股份，因該股份屬法人股性質(zhì)且持股單位系國有性質(zhì)，故稱國有法人股。這種以持股人的所有制性質(zhì)確定股權(quán)性質(zhì)的做法，給中國證券市場帶來了許多“特色”和后遺癥，引起了各種爭論。本文并不對這些爭論進(jìn)行評價，而是基于國有股權(quán)大量存在于我國證券市場的現(xiàn)實(shí)，來研究國有股權(quán)管理的相關(guān)法律問題。在中國的經(jīng)濟(jì)成份中，雖然民有（民營）經(jīng)濟(jì)正逐步發(fā)展壯大，但國有成份占有相當(dāng)比例。迄今為止，國有經(jīng)濟(jì)仍然是影響中國經(jīng)濟(jì)生活的最重要因素1.在這個意義上，民有（民營）公司是無法與國有企業(yè)（公司）抗衡的。而在現(xiàn)代企業(yè)制度下，國有企業(yè)多以有限責(zé)任公司或股份有限公司形式存在2.具體到國有企業(yè)（公司）的運(yùn)營方面，則體現(xiàn)為國有股權(quán)的管理。3所以，研究國有股權(quán)的管理問題，是有非常重要的意義的。但是，我國國有股權(quán)的研究多表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究，比如國有股減持的價格問題、國有股流通問題等等。法律上如何研究國有股權(quán)管理問題？這也涉及若干問題，從宏觀的國有股權(quán)管理體制到微觀的國有股權(quán)權(quán)利義務(wù)構(gòu)成，從國有股權(quán)取得到國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓等等均需研究。本文僅從基礎(chǔ)性的國有股權(quán)管理機(jī)構(gòu)及其職能問題和國有股權(quán)取得問題做了法律上的探討，并就實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的若干問題提出了粗淺的認(rèn)識。一、國有股權(quán)管理機(jī)構(gòu)及其職能（一）國有股權(quán)管理機(jī)構(gòu)的確定國有股權(quán)管理問題，首先涉及的是其管理機(jī)構(gòu)。根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)范，國有股權(quán)管理機(jī)構(gòu)為國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)。企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例（2003年5月27日國務(wù)院第378號令）第六條規(guī)定，國務(wù)院，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，設(shè)區(qū)的市、自治州級人民政府，分別設(shè)立國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)根據(jù)授權(quán)，依法履行出資人職責(zé)，依法對企業(yè)國有資產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督管理。企業(yè)國有資產(chǎn)較少的設(shè)區(qū)的市、自治州，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，可以不單獨(dú)設(shè)立國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)。4設(shè)立國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，與我國目前的政治經(jīng)濟(jì)體制是相適應(yīng)的。黨的十六大所提出的深化國有資產(chǎn)管理體制改革，在法律層面要求，國家要制定法律法規(guī)，以建立中央政府和省、市（地）兩級地方政府分別代表國家履行出資人職責(zé)，享有所有者權(quán)益，權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任相統(tǒng)一，管資產(chǎn)和管人、管事相結(jié)合的國有資產(chǎn)管理體制。在機(jī)構(gòu)改革層面要求，設(shè)立國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，保證國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及省、市（地）兩級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的設(shè)立和運(yùn)行能夠自上而下依法有序進(jìn)行，以推動機(jī)構(gòu)改革的順利進(jìn)行。5從歷史的角度看，我國國有股權(quán)管理機(jī)構(gòu)的確定，是隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)程而不斷變遷的。國有股權(quán)管理機(jī)構(gòu)變遷的歷程，可以折射出我國國有資產(chǎn)管理體制的變革。企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例將國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)確定為國有股權(quán)管理機(jī)構(gòu)之前，財政部曾經(jīng)作為國有股權(quán)管理機(jī)構(gòu)。財政部關(guān)于股份有限公司國有股權(quán)管理工作有關(guān)問題的通知（財管字2000200號）按照國家所有、分級管理的原則，將地方股東單位的國有股權(quán)管理職能賦予省級（含計劃單列市）財政部門，而中央單位（國務(wù)院有關(guān)部門或中央管理企業(yè)）的國有股權(quán)管理、發(fā)行外資股（B股、H股等）、國有股變現(xiàn)籌資，以及地方股東單位的國家股權(quán)、發(fā)起人國有法人股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓、劃轉(zhuǎn)、質(zhì)押擔(dān)保等變動（或者或有變動）等有關(guān)國有股權(quán)管理職能，則由財政部行使。6而在財政部之前，國有資產(chǎn)管理部門是國有股權(quán)的管理機(jī)構(gòu)。國家國有資產(chǎn)管理局關(guān)于規(guī)范股份有限公司國有股權(quán)管理有關(guān)問題的通知（國資企發(fā)199658號）將國有股權(quán)管理的職能分別賦予國家國有資產(chǎn)管理局和地方國有資產(chǎn)管理部門。7而早在1994年3月11日國家國有資產(chǎn)管理局股份制試點(diǎn)企業(yè)國有股權(quán)管理的實(shí)施意見（國資企發(fā)19949號）中即確認(rèn)，國有股權(quán)管理的專職機(jī)構(gòu)是各級國有資產(chǎn)管理部門。8由此可以看出，國有股權(quán)管理機(jī)構(gòu)的變遷是及其頻繁的，且機(jī)構(gòu)相互之間不具有繼承性。這十分不利于國有股權(quán)管理工作的開展。但應(yīng)當(dāng)注意的是，這并不意味著有關(guān)國有股權(quán)管理的法律規(guī)范的非繼承性。相反，雖然國有股權(quán)管理機(jī)構(gòu)在不斷的變遷，但有關(guān)國有股權(quán)管理的法律規(guī)范卻并不因為管理的機(jī)構(gòu)的變遷而失去其效力，原國有股權(quán)管理機(jī)構(gòu)頒發(fā)的有關(guān)國有股權(quán)管理的法律規(guī)范，在其不是國有股權(quán)管理機(jī)構(gòu)的時候依然有效。如財政部關(guān)于國有股持股單位產(chǎn)權(quán)變動涉及上市公司國有股性質(zhì)變化有關(guān)問題的通知（財企2002395號）、財政部關(guān)于股份有限公司國有股權(quán)管理工作有關(guān)問題的通知（財管字2000200號）等法律規(guī)范在未被廢止前，依然有效，有關(guān)國有股權(quán)管理行為必須遵循。（二）國有股權(quán)管理機(jī)構(gòu)的職能從一般意義上講，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的職能體現(xiàn)為政府的社會公共管理職能與國有資產(chǎn)出資人職能分開，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)不行使政府的社會共同職能，政府其他機(jī)構(gòu)、部門不履行企業(yè)國有資產(chǎn)出資人職責(zé)，“堅持政企分開，實(shí)行所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離”9.在具體表述上，根據(jù)企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例（2003年5月27日國務(wù)院第378號令）的規(guī)定，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的職能是及其廣泛的10.它可以被概括為以下三項職能：1.對所出資企業(yè)負(fù)責(zé)人實(shí)施管理。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)任免國有獨(dú)資企業(yè)的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總會計師及其他企業(yè)負(fù)責(zé)人；任免國有獨(dú)資公司的董事長、副董事長、董事，并向其提出總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總會計師等的任免建議；依照公司章程，提出向國有控股的公司派出的董事、監(jiān)事人選，推薦國有控股的公司的董事長、副董事長和監(jiān)事會主席人選，并向其提出總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總會計師人選的建議。國務(wù)院，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，設(shè)區(qū)的市、自治州級人民政府，對所出資企業(yè)的企業(yè)負(fù)責(zé)人的任免另有規(guī)定的，按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。2.對所出資企業(yè)重大事項實(shí)施管理。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依照法定程序，決定所出資企業(yè)中的國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司的分立、合并、破產(chǎn)、解散、增減資本、發(fā)行公司債券等重大事項；作為出資人，決定國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓；對所出資企業(yè)的重要子企業(yè)需要進(jìn)行監(jiān)管的，由國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)另行制定辦法，報國務(wù)院批準(zhǔn)；國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以對所出資企業(yè)中具備條件的國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司進(jìn)行國有資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營。被授權(quán)的國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司對其全資、控股、參股企業(yè)中國家投資形成的國有資產(chǎn)依法進(jìn)行經(jīng)營、管理和監(jiān)督。被授權(quán)的國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司應(yīng)當(dāng)建立和完善規(guī)范的現(xiàn)代企業(yè)制度，并承擔(dān)企業(yè)國有資產(chǎn)的保值增值責(zé)任。3.對企業(yè)國有資產(chǎn)實(shí)施管理。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)企業(yè)國有資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)界定、產(chǎn)權(quán)登記等基礎(chǔ)管理工作；協(xié)調(diào)其所出資企業(yè)之間的企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)糾紛；對所出資企業(yè)的企業(yè)國有資產(chǎn)收益依法履行出資人職責(zé)，對所出資企業(yè)的重大投融資規(guī)劃、發(fā)展戰(zhàn)略和規(guī)劃，依照國家發(fā)展規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策履行出資人職責(zé)。為防止企業(yè)國有資產(chǎn)流失，要求國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)建立企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交易監(jiān)督管理制度，加強(qiáng)對企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交易的監(jiān)督管理；所出資企業(yè)中的國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司的重大資產(chǎn)處置，需由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的，依照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。需要指出的是，上述國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的職能，囊括了其作為企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的全部職能范圍。作為國有股權(quán)管理機(jī)構(gòu)，其職能應(yīng)當(dāng)從另一個角度進(jìn)行考察，即純粹的國有股權(quán)管理角度進(jìn)行考察。這可以從財政部關(guān)于股份有限公司國有股權(quán)管理工作有關(guān)問題的通知（財管字2000200號）開始。該通知按照國家所有、分級管理的原則，將國有股權(quán)管理職能歸結(jié)為有關(guān)事項的審批：地方股東單位的國有股權(quán)管理事宜一般由省級（含計劃單列市）財政（國有資產(chǎn)管理）部門審核批準(zhǔn)；國務(wù)院有關(guān)部門或中央管理企業(yè)（以下簡稱“中央單位”）的國有股權(quán)管理事宜，發(fā)行外資股（B股、H股等），國有股變現(xiàn)籌資，以及地方股東單位的國家股權(quán)、發(fā)起人國有法人股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓、劃轉(zhuǎn)、質(zhì)押擔(dān)保等變動（或者或有變動）的有關(guān)國有股權(quán)管理事宜，由財政部審核批準(zhǔn)。在該通知中，國有股權(quán)管理機(jī)構(gòu)的具體職能劃分如下11：（一）省級財政（國資）部門國有股權(quán)管理職能包括：地方國有資產(chǎn)占用單位設(shè)立公司和發(fā)行A股股票；地方股東單位未全額認(rèn)購或以非現(xiàn)金方式全額認(rèn)購應(yīng)配股份；地方股東單位持有上市公司非發(fā)起人國有法人股及非上市公司國有股權(quán)發(fā)生直接或間接轉(zhuǎn)讓、劃轉(zhuǎn)以及因司法凍結(jié)、擔(dān)保等引起的股權(quán)變動及或有變動。（二）財政部國有股權(quán)管理職能包括：中央股東單位的國有股權(quán)管理事宜；地方股東單位涉及以下行為的，由省級財政（國資）部門審核后報財政部批準(zhǔn)：設(shè)立公司并發(fā)行外資股（B、H股等）；上市公司國家股權(quán)、發(fā)起人國有法人股權(quán)發(fā)生直接或間接轉(zhuǎn)讓、劃轉(zhuǎn)以及因司法凍結(jié)、擔(dān)保等引起的股權(quán)變動及或有變動；國家組織進(jìn)行的國有股變現(xiàn)籌資、股票期權(quán)激勵機(jī)制試點(diǎn)等工作。（三）國有資產(chǎn)占用單位設(shè)立公司和發(fā)行A股股票涉及地方和中央單位共同持股的，按第一大股東歸屬確定管理權(quán)限。正如前述，財政部雖然已經(jīng)不是國有股權(quán)管理機(jī)構(gòu)，但其頒發(fā)的法律規(guī)范在被廢止之前，依然具有法律效力。（三）國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的角色沖突：是出資人還是管理人？在研究國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其職能問題過程中，我們發(fā)現(xiàn)，在目前的關(guān)于資產(chǎn)管理規(guī)范體系下，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)面臨著角色沖突：它到底是國有股權(quán)的出資人還是管理人？根據(jù)企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例（2003年5月27日國務(wù)院第378號令）的規(guī)定，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)既是國有資產(chǎn)出資人，也是國有資產(chǎn)的監(jiān)督管理人。12換言之，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)既是國有股權(quán)的股東，也是國有股權(quán)的管理機(jī)構(gòu)，二種身份集于一身。這違背通常的公司法原理。公司法關(guān)于同股同權(quán)的原理告訴我們，國有股權(quán)的股東和非國有股權(quán)的股東的法律地位是相同的，不存在任何差別待遇。股東的權(quán)利也限于公司法所規(guī)定的“作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利”13和公司法所賦予的其他權(quán)利如訴訟權(quán)等。這顯然與股權(quán)管理者的地位是不相容的，股東和股權(quán)管理者的身份不可集于一身。國有資產(chǎn)管理監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)集出資人身份和管理人身份于一身，具有很大的危害性。這將使國有資產(chǎn)管理體制改革的初衷無法實(shí)現(xiàn)，即無法真正的實(shí)現(xiàn)政府社會公共職能與國有資產(chǎn)出資人職能的分離?？梢灶A(yù)見，在出資人和管理人身份合一的體制下，企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例（2003年5月27日國務(wù)院第378號令）所昭示的“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)除履行出資人職責(zé)以外，不得干預(yù)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動”14將無法實(shí)現(xiàn)。二、國有股權(quán)取得在民事法理論上，財產(chǎn)所有權(quán)的取得有原始取得和繼受取得之分。所謂原始取得，是指根據(jù)法律規(guī)定，最初取得財產(chǎn)的所有權(quán)或不依賴于原所有人的意志而取得財產(chǎn)的所有權(quán)；所謂繼受取得，是指通過某種法律行為從原所有人那里取得對某項財產(chǎn)的所有權(quán)，即以原所有人對該項財產(chǎn)的所有權(quán)作為取得的前提條件。15經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，國有股權(quán)取得，也存在原始取得和繼受取得之分。16從目前證券市場上國有股權(quán)取得來源來看，它主要源于下列七種方式：公司設(shè)立時（IPO）取得、公司配股時取得、公司增發(fā)新股時取得、經(jīng)受讓取得、經(jīng)劃撥取得、經(jīng)拍賣取得、經(jīng)司法強(qiáng)制執(zhí)行取得等。按照原始取得和繼受取得的劃分標(biāo)準(zhǔn)，公司設(shè)立時（IPO）取得、公司配股時取得和公司增發(fā)新股時取得國有股權(quán)，是最初取得且不依賴于原所有人的意志，屬原始取得；而經(jīng)受讓取得、經(jīng)劃撥取得、經(jīng)拍賣取得和經(jīng)司法強(qiáng)制執(zhí)行取得，系以原有股權(quán)已經(jīng)取得為前提條件的，故屬繼受取得。（一）國有股權(quán)的原始取得依前所述，國有股權(quán)的原始取得方式包括：公司設(shè)立時取得、公司配股時取得和公司增發(fā)時取得。1.公司設(shè)立與國有股權(quán)取得由于國有企業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中占主導(dǎo)地位，更由于我國證券市場設(shè)立的初衷在很大程度上是為了解決國有企業(yè)的資金匱乏問題。所以，上市公司大都通過國有企業(yè)改制設(shè)立。按照有關(guān)法律政策，國有企業(yè)進(jìn)行股份制改組須先進(jìn)行產(chǎn)權(quán)界定17.產(chǎn)權(quán)界定的基本原則是“誰投資，誰所有”。凡國家直接投資形成的產(chǎn)權(quán)，不論企業(yè)工商登記時注冊為何種所有制或享受何種政策，均應(yīng)界定為國有。18而在具體的操作過程中，還需要經(jīng)過資產(chǎn)評估程序，以此形成國有股權(quán)。需要指出的是，國有股權(quán)取得在程序上必須經(jīng)過國有股權(quán)管理部門的審批或認(rèn)可。19這體現(xiàn)為國有股權(quán)管理部門對有關(guān)材料的審批。根據(jù)財政部關(guān)于股份有限公司國有股權(quán)管理工作有關(guān)問題的通知（財管字2000200號）的規(guī)定，設(shè)立公司時需報送下列材料以供審批：中央單位或地方財政（國資）部門及國有股東關(guān)于國有股權(quán)管理問題的申請報告；中央單位或地方政府有關(guān)部門同意組建股份有