證券其它相關論文-證券市場國有股權管理若干法律問題研究.doc

證券其它相關論文-證券市場國有股權管理若干法律問題研究引言國有股權是國家股和國有法人股的統(tǒng)稱。所謂“國家股”，是指有權代表國家投資的政府部門或機構，向股份制企業(yè)出資形成或依法定程序取得的股份。所謂“國有法人股”，是國家直接投資設立的國有企業(yè)以其依法占用的法人資產(chǎn)向獨立于自己的股份制企業(yè)出資形成或依法定程序取得的股份，因該股份屬法人股性質且持股單位系國有性質，故稱國有法人股。這種以持股人的所有制性質確定股權性質的做法，給中國證券市場帶來了許多“特色”和后遺癥，引起了各種爭論。本文并不對這些爭論進行評價，而是基于國有股權大量存在于我國證券市場的現(xiàn)實，來研究國有股權管理的相關法律問題。在中國的經(jīng)濟成份中，雖然民有（民營）經(jīng)濟正逐步發(fā)展壯大，但國有成份占有相當比例。迄今為止，國有經(jīng)濟仍然是影響中國經(jīng)濟生活的最重要因素1.在這個意義上，民有（民營）公司是無法與國有企業(yè)（公司）抗衡的。而在現(xiàn)代企業(yè)制度下，國有企業(yè)多以有限責任公司或股份有限公司形式存在2.具體到國有企業(yè)（公司）的運營方面，則體現(xiàn)為國有股權的管理。3所以，研究國有股權的管理問題，是有非常重要的意義的。但是，我國國有股權的研究多表現(xiàn)為經(jīng)濟學的研究，比如國有股減持的價格問題、國有股流通問題等等。法律上如何研究國有股權管理問題？這也涉及若干問題，從宏觀的國有股權管理體制到微觀的國有股權權利義務構成，從國有股權取得到國有股權轉讓等等均需研究。本文僅從基礎性的國有股權管理機構及其職能問題和國有股權取得問題做了法律上的探討，并就實務中出現(xiàn)的若干問題提出了粗淺的認識。一、國有股權管理機構及其職能（一）國有股權管理機構的確定國有股權管理問題，首先涉及的是其管理機構。根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)范，國有股權管理機構為國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構。企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例（2003年5月27日國務院第378號令）第六條規(guī)定，國務院，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，設區(qū)的市、自治州級人民政府，分別設立國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構根據(jù)授權，依法履行出資人職責，依法對企業(yè)國有資產(chǎn)進行監(jiān)督管理。企業(yè)國有資產(chǎn)較少的設區(qū)的市、自治州，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，可以不單獨設立國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構。4設立國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構，與我國目前的政治經(jīng)濟體制是相適應的。黨的十六大所提出的深化國有資產(chǎn)管理體制改革，在法律層面要求，國家要制定法律法規(guī)，以建立中央政府和省、市（地）兩級地方政府分別代表國家履行出資人職責，享有所有者權益，權利、義務和責任相統(tǒng)一，管資產(chǎn)和管人、管事相結合的國有資產(chǎn)管理體制。在機構改革層面要求，設立國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構，保證國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構及省、市（地）兩級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構的設立和運行能夠自上而下依法有序進行，以推動機構改革的順利進行。5從歷史的角度看，我國國有股權管理機構的確定，是隨著我國經(jīng)濟體制改革的進程而不斷變遷的。國有股權管理機構變遷的歷程，可以折射出我國國有資產(chǎn)管理體制的變革。企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例將國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構確定為國有股權管理機構之前，財政部曾經(jīng)作為國有股權管理機構。財政部關于股份有限公司國有股權管理工作有關問題的通知（財管字2000200號）按照國家所有、分級管理的原則，將地方股東單位的國有股權管理職能賦予省級（含計劃單列市）財政部門，而中央單位（國務院有關部門或中央管理企業(yè)）的國有股權管理、發(fā)行外資股（B股、H股等）、國有股變現(xiàn)籌資，以及地方股東單位的國家股權、發(fā)起人國有法人股權發(fā)生轉讓、劃轉、質押擔保等變動（或者或有變動）等有關國有股權管理職能，則由財政部行使。6而在財政部之前，國有資產(chǎn)管理部門是國有股權的管理機構。國家國有資產(chǎn)管理局關于規(guī)范股份有限公司國有股權管理有關問題的通知（國資企發(fā)199658號）將國有股權管理的職能分別賦予國家國有資產(chǎn)管理局和地方國有資產(chǎn)管理部門。7而早在1994年3月11日國家國有資產(chǎn)管理局股份制試點企業(yè)國有股權管理的實施意見（國資企發(fā)19949號）中即確認，國有股權管理的專職機構是各級國有資產(chǎn)管理部門。8由此可以看出，國有股權管理機構的變遷是及其頻繁的，且機構相互之間不具有繼承性。這十分不利于國有股權管理工作的開展。但應當注意的是，這并不意味著有關國有股權管理的法律規(guī)范的非繼承性。相反，雖然國有股權管理機構在不斷的變遷，但有關國有股權管理的法律規(guī)范卻并不因為管理的機構的變遷而失去其效力，原國有股權管理機構頒發(fā)的有關國有股權管理的法律規(guī)范，在其不是國有股權管理機構的時候依然有效。如財政部關于國有股持股單位產(chǎn)權變動涉及上市公司國有股性質變化有關問題的通知（財企2002395號）、財政部關于股份有限公司國有股權管理工作有關問題的通知（財管字2000200號）等法律規(guī)范在未被廢止前，依然有效，有關國有股權管理行為必須遵循。（二）國有股權管理機構的職能從一般意義上講，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構的職能體現(xiàn)為政府的社會公共管理職能與國有資產(chǎn)出資人職能分開，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構不行使政府的社會共同職能，政府其他機構、部門不履行企業(yè)國有資產(chǎn)出資人職責，“堅持政企分開，實行所有權與經(jīng)營權分離”9.在具體表述上，根據(jù)企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例（2003年5月27日國務院第378號令）的規(guī)定，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構的職能是及其廣泛的10.它可以被概括為以下三項職能：1.對所出資企業(yè)負責人實施管理。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構任免國有獨資企業(yè)的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總會計師及其他企業(yè)負責人；任免國有獨資公司的董事長、副董事長、董事，并向其提出總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總會計師等的任免建議；依照公司章程，提出向國有控股的公司派出的董事、監(jiān)事人選，推薦國有控股的公司的董事長、副董事長和監(jiān)事會主席人選，并向其提出總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總會計師人選的建議。國務院，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，設區(qū)的市、自治州級人民政府，對所出資企業(yè)的企業(yè)負責人的任免另有規(guī)定的，按照有關規(guī)定執(zhí)行。2.對所出資企業(yè)重大事項實施管理。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構依照法定程序，決定所出資企業(yè)中的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司的分立、合并、破產(chǎn)、解散、增減資本、發(fā)行公司債券等重大事項；作為出資人，決定國有股權轉讓；對所出資企業(yè)的重要子企業(yè)需要進行監(jiān)管的，由國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構另行制定辦法，報國務院批準；國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構可以對所出資企業(yè)中具備條件的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司進行國有資產(chǎn)授權經(jīng)營。被授權的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司對其全資、控股、參股企業(yè)中國家投資形成的國有資產(chǎn)依法進行經(jīng)營、管理和監(jiān)督。被授權的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司應當建立和完善規(guī)范的現(xiàn)代企業(yè)制度，并承擔企業(yè)國有資產(chǎn)的保值增值責任。3.對企業(yè)國有資產(chǎn)實施管理。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構負責企業(yè)國有資產(chǎn)的產(chǎn)權界定、產(chǎn)權登記等基礎管理工作；協(xié)調(diào)其所出資企業(yè)之間的企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權糾紛；對所出資企業(yè)的企業(yè)國有資產(chǎn)收益依法履行出資人職責，對所出資企業(yè)的重大投融資規(guī)劃、發(fā)展戰(zhàn)略和規(guī)劃，依照國家發(fā)展規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策履行出資人職責。為防止企業(yè)國有資產(chǎn)流失，要求國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構建立企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權交易監(jiān)督管理制度，加強對企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權交易的監(jiān)督管理；所出資企業(yè)中的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司的重大資產(chǎn)處置，需由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構批準的，依照有關規(guī)定執(zhí)行。需要指出的是，上述國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構的職能，囊括了其作為企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構的全部職能范圍。作為國有股權管理機構，其職能應當從另一個角度進行考察，即純粹的國有股權管理角度進行考察。這可以從財政部關于股份有限公司國有股權管理工作有關問題的通知（財管字2000200號）開始。該通知按照國家所有、分級管理的原則，將國有股權管理職能歸結為有關事項的審批：地方股東單位的國有股權管理事宜一般由省級（含計劃單列市）財政（國有資產(chǎn)管理）部門審核批準；國務院有關部門或中央管理企業(yè)（以下簡稱“中央單位”）的國有股權管理事宜，發(fā)行外資股（B股、H股等），國有股變現(xiàn)籌資，以及地方股東單位的國家股權、發(fā)起人國有法人股權發(fā)生轉讓、劃轉、質押擔保等變動（或者或有變動）的有關國有股權管理事宜，由財政部審核批準。在該通知中，國有股權管理機構的具體職能劃分如下11：（一）省級財政（國資）部門國有股權管理職能包括：地方國有資產(chǎn)占用單位設立公司和發(fā)行A股股票；地方股東單位未全額認購或以非現(xiàn)金方式全額認購應配股份；地方股東單位持有上市公司非發(fā)起人國有法人股及非上市公司國有股權發(fā)生直接或間接轉讓、劃轉以及因司法凍結、擔保等引起的股權變動及或有變動。（二）財政部國有股權管理職能包括：中央股東單位的國有股權管理事宜；地方股東單位涉及以下行為的，由省級財政（國資）部門審核后報財政部批準：設立公司并發(fā)行外資股（B、H股等）；上市公司國家股權、發(fā)起人國有法人股權發(fā)生直接或間接轉讓、劃轉以及因司法凍結、擔保等引起的股權變動及或有變動；國家組織進行的國有股變現(xiàn)籌資、股票期權激勵機制試點等工作。（三）國有資產(chǎn)占用單位設立公司和發(fā)行A股股票涉及地方和中央單位共同持股的，按第一大股東歸屬確定管理權限。正如前述，財政部雖然已經(jīng)不是國有股權管理機構，但其頒發(fā)的法律規(guī)范在被廢止之前，依然具有法律效力。（三）國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構的角色沖突：是出資人還是管理人？在研究國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構及其職能問題過程中，我們發(fā)現(xiàn)，在目前的關于資產(chǎn)管理規(guī)范體系下，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構面臨著角色沖突：它到底是國有股權的出資人還是管理人？根據(jù)企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例（2003年5月27日國務院第378號令）的規(guī)定，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構既是國有資產(chǎn)出資人，也是國有資產(chǎn)的監(jiān)督管理人。12換言之，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構既是國有股權的股東，也是國有股權的管理機構，二種身份集于一身。這違背通常的公司法原理。公司法關于同股同權的原理告訴我們，國有股權的股東和非國有股權的股東的法律地位是相同的，不存在任何差別待遇。股東的權利也限于公司法所規(guī)定的“作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權利”13和公司法所賦予的其他權利如訴訟權等。這顯然與股權管理者的地位是不相容的，股東和股權管理者的身份不可集于一身。國有資產(chǎn)管理監(jiān)督管理機構集出資人身份和管理人身份于一身，具有很大的危害性。這將使國有資產(chǎn)管理體制改革的初衷無法實現(xiàn)，即無法真正的實現(xiàn)政府社會公共職能與國有資產(chǎn)出資人職能的分離?？梢灶A見，在出資人和管理人身份合一的體制下，企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例（2003年5月27日國務院第378號令）所昭示的“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構除履行出資人職責以外，不得干預企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動”14將無法實現(xiàn)。二、國有股權取得在民事法理論上，財產(chǎn)所有權的取得有原始取得和繼受取得之分。所謂原始取得，是指根據(jù)法律規(guī)定，最初取得財產(chǎn)的所有權或不依賴于原所有人的意志而取得財產(chǎn)的所有權；所謂繼受取得，是指通過某種法律行為從原所有人那里取得對某項財產(chǎn)的所有權，即以原所有人對該項財產(chǎn)的所有權作為取得的前提條件。15經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，國有股權取得，也存在原始取得和繼受取得之分。16從目前證券市場上國有股權取得來源來看，它主要源于下列七種方式：公司設立時（IPO）取得、公司配股時取得、公司增發(fā)新股時取得、經(jīng)受讓取得、經(jīng)劃撥取得、經(jīng)拍賣取得、經(jīng)司法強制執(zhí)行取得等。按照原始取得和繼受取得的劃分標準，公司設立時（IPO）取得、公司配股時取得和公司增發(fā)新股時取得國有股權，是最初取得且不依賴于原所有人的意志，屬原始取得；而經(jīng)受讓取得、經(jīng)劃撥取得、經(jīng)拍賣取得和經(jīng)司法強制執(zhí)行取得，系以原有股權已經(jīng)取得為前提條件的，故屬繼受取得。（一）國有股權的原始取得依前所述，國有股權的原始取得方式包括：公司設立時取得、公司配股時取得和公司增發(fā)時取得。1.公司設立與國有股權取得由于國有企業(yè)在國民經(jīng)濟中占主導地位，更由于我國證券市場設立的初衷在很大程度上是為了解決國有企業(yè)的資金匱乏問題。所以，上市公司大都通過國有企業(yè)改制設立。按照有關法律政策，國有企業(yè)進行股份制改組須先進行產(chǎn)權界定17.產(chǎn)權界定的基本原則是“誰投資，誰所有”。凡國家直接投資形成的產(chǎn)權，不論企業(yè)工商登記時注冊為何種所有制或享受何種政策，均應界定為國有。18而在具體的操作過程中，還需要經(jīng)過資產(chǎn)評估程序，以此形成國有股權。需要指出的是，國有股權取得在程序上必須經(jīng)過國有股權管理部門的審批或認可。19這體現(xiàn)為國有股權管理部門對有關材料的審批。根據(jù)財政部關于股份有限公司國有股權管理工作有關問題的通知（財管字2000200號）的規(guī)定，設立公司時需報送下列材料以供審批：中央單位或地方財政（國資）部門及國有股東關于國有股權管理問題的申請報告；中央單位或地方政府有關部門同意組建股份有