XXXX年淺談審理破產案件法律適用中的幾個問題可編輯

1、XXXX年淺談審理破產案件法律適用中的幾個問題(可編輯) 淺談審理破產案件法律適用中的幾個問題近年來隨著我國市場體系的建立國有企業(yè)和集體企業(yè)逐步退出市場在上述企業(yè)的改制過程中破產作為企業(yè)改制的主要形式之一人民法院的任務越來越重而現(xiàn)行的破產法律規(guī)定主要有中華人民共和國企業(yè)破產法（試行）（以下簡稱破產法）、中華人民共和國民事訴訟法（以下簡稱民訴法）以及最高人民法院的兩件司法解釋這些法律、司法解釋對我國破產制度的建立和實施雖然起到了重要作用但“線條”較粗還存在許多不完善的地方對很多問題沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確造成審理中適用法律困難對有些問題在實踐中無法可依、無所適從給破產案件的審理工作帶來諸多不便。

2、本文就實踐中遇到的一些問題作一探討。 一、清算組應如何處置破產宣告前成立的雙務合同破產法第二十六條第一款規(guī)定：“對破產企業(yè)未履行的合同清算組可以決定解除或者繼續(xù)履行。 ”由此可見對破產宣告前已經成立的雙務合同破產清算組享有解除或者繼續(xù)履行的選擇權。 但對于什么情況下清算組應該解除或者繼續(xù)履行合同目前相關的破產法律和司法解釋對此沒有做出明確的規(guī)定造成了清算組在行使選擇權時隨意性較大或不論具體情況對所有合同一律解除或出于某些利益的考慮對類似的合同卻給予不同的處理。 往往由于適用的標準不統(tǒng)一給合同相對方的合法權益造成損害 同時也給社會帶來一些不穩(wěn)定因素。 因此給清算組制定一個選擇解除合同或者繼續(xù)履行

3、合同的標準是非常必要的。 筆者認為清算組對破產宣告前成立的雙務合同可以分為以下幾種情況分別予以處理：（一）破產企業(yè)和對方當事人均未履行的因為解除合同對雙方當事人造成的損失比較小清算組應選擇解除合同。 除非繼續(xù)履行合同對雙方都有利特別是有利于破產財產的增值。 （二）破產企業(yè)已全部履行而對方當事人尚未履行的如果解除合同勢必給破產企業(yè)造成經濟損失因此清算組應選擇繼續(xù)履行合同由清算組接受對方當事人的履行。 （三）破產企業(yè)尚未履行而對方當事人已全部履行的清算組應考慮繼續(xù)履行是否對雙方都有利如果繼續(xù)履行的成本過高就應當選擇解除合同對方當事人因解除合同遭受的損失應作為破產債權從破產財產中得到清償。 （四）破

4、產企業(yè)和對方當事人均未履行完畢的清算組在行使選擇權時應該總攬全局以能否使破產財產增值作為總的原則除了考慮維護破產企業(yè)債權人和破產企業(yè)本身的利益外還應兼顧合同相對人的利益以及履行合同的成本等相關因素權衡利弊后做出適當的決定。 筆者所在法院審理的某汽車運輸公司破產一案中就曾遇到兩個此類合同。 一個是該公司在破產宣告前與他方簽訂了長期共同經營客運業(yè) 務的合同。 該客運業(yè)務已與他方共同經營多年在社會上也已形成了一定的公信度應屬該公司無形資產中的一部分如果簡單的解除合同終止業(yè)務經營勢必會造成該縣客運市場的混亂而且會減少該公司無形資產的含量。 無論是從維護社會穩(wěn)定還是從維護債權人利益的角度考慮均不能解除合

5、同因此清算組選擇了在進行清算的同時繼續(xù)履行合同直至公司資產處置后將該合同一并移交給買受人這樣既維護了社會穩(wěn)定同時又能最大限度的維護債權人的利益。 另一個合同是該公司在破產宣告前與他方聯(lián)合開發(fā)該公司位于繁華地段的土地。 合同簽訂后對方當事人已經按合同約定平整了土地辦好了規(guī)劃手續(xù)并且已完成了基礎工程。 該公司宣告破產后清算組在清算過程中發(fā)現(xiàn)如果將上述地段繼續(xù)交由他方開發(fā)雖然能獲得一定收益但會使位于該地段后面近二千平方米的土地形成死角無法開發(fā)顯然不利于破產財產的變現(xiàn)、增值兩相比較損失大于收益。 因此清算組權衡利弊后選擇了解除合同給對方當事人適當的補償。 這樣既有利于破產財產的變現(xiàn)、增值也有利于維護債

6、權人的利益。 這里有一種特殊情況即對無法繼續(xù)履行又不宜簡單的解除合同應如何處理？筆者認為在處理這類合同時要排除法律萬能的思想觀念在不違背法律的前提下尋求其它解決途徑。 二、關于對破產法第十三條的理解破產法第十三條第一款規(guī)定：“所有債權人均為債權人會議成員。 債權人會議成員享有表決權但是有財產擔保的債權人未放棄優(yōu)先受償權利的除外。 ”對這條規(guī)定的理解存在以下兩個問題：（一）參加債權人會議的債權人均無表決權的情況如何處理從該項規(guī)定可知只要是破產企業(yè)的債權人不論其有無財產擔保都是債權人會議的成員但是只有無財產擔保的債權人或者放棄優(yōu)先受償權的有財產擔保的債權人才能享有表決權而且債權人會議主席也必須從有

7、表決權的債權人中指定。 但在實踐中如果遇到所有參加債權人會議的債權人都有擔保債權且均不放棄優(yōu)先受償權的情況應怎樣處理呢？在這種情況下所有參加債權人會議的債權人均無表決權也無法指定債權人會議主席對這種情形現(xiàn)行法律沒有明確的規(guī)定那么應如何召開債權人會議并行使債權人會議的職責？如何處理才能既維護債權人的合法權益又不損害破產企業(yè)的利益呢？筆者認為在這種情況下為了保證各方利益不受侵害應由清算組提出初審意見由合議庭法官本著公平、公正的原則根據初審意見并根據清算組的確認申請對債權人申報的材料進行審查對其債權額及抵押擔保是否有效、優(yōu)先受償權能否成立作出裁定以后的債權人會議由合議庭負責召集。 如筆者辦理的某實業(yè)

8、公司破產案中就遇到過這類情況。 該實業(yè)公司宣告破產還債后前來申報債權的只有兩名債權人并 且兩名有財產擔保的債權人均不放棄優(yōu)先受償權。 而債權人會議的職責之一就是審查和確認債權因其均無表決權鑒于此種情況召開債權人會議已無實際意義因此合議庭在對清算組的初審意見和債權人的申報材料進行了認真審查的基礎上分別作出了抵押有效、優(yōu)先受償成立和抵押無效、優(yōu)先受償不能成立的兩份裁定解決了上述問題。 （二）有財產擔保的債權人只放棄部分優(yōu)先受償權的能否享有表決權從破產法第十三條規(guī)定看有財產擔保的債權人如果不放棄優(yōu)先受償權就不能享有表決權反之有財產擔保的債權人放棄優(yōu)先受償權的當然就應該享有表決權。 但是如果有財產擔保

9、的債權人放棄了一部分優(yōu)先受償權同時又保留了一部分優(yōu)先受償權的能不能享有表決權呢？例如在前述某實業(yè)公司破產還債一案中其中名債權人享有萬元的有財產擔保債權在申報債權時該債權人放棄了其中萬元擔保債權的優(yōu)先受償權只要求就其中萬元的擔保債權優(yōu)先受償。 在召開第一次債權人會議時對其能否享有表決權發(fā)生了爭議產生了兩種不同的觀點。 一種觀點認為該債權人能夠享有表決權但只能就其放棄優(yōu)先受償的部分即萬元的一般債權行使表決權因為根據該條的規(guī)定債權人放棄了這部分債權的優(yōu)先受償權就應該享有該部分債權的表決權。 另一種觀點認為該債權人不能享有表決權因為該債權人沒有完全放棄其優(yōu)先受償權其放棄一部分優(yōu)先受償權是為了規(guī)避法律以

10、此獲取在債權人會議上的表決權目的是想實現(xiàn)其剩余部分的擔保債權而且如果讓其行使表決權他就可以對自己的擔保債權進行表決這對其他的有財產擔保但未放棄優(yōu)先受償權利的債權人來說明顯是不公平的。 筆者同意第二種觀點。 首先破產法第十五條規(guī)定了債權人會議的職權是：（一）審查有關債權的證明材料確認債權有無財產擔保及其數額。 （二）討論通過和解協(xié)議草案（三）討論通過破產財產的處理和分配方案。 可見審查和確認破產債權的工作是債權人會議的首要職責。 確認破產債權包括認定債權是否成立、債權數額、債權有無財產擔保以及是否具有優(yōu)先受償權等。 如果債權人會議對已經申報的債l 由此可見該債權人申報債權時放棄了萬元有財產擔保的

11、債權明顯是針對此項規(guī)定故意以放棄萬元有財產擔保的債權來換取其在債權人會議上的表決權為實現(xiàn)其萬元有財產擔保債權的優(yōu)先受償權打基礎。 綜上所述筆者認為該債權人的行為不符合立法原意是為了規(guī)避法律因此不能享有表決權。 也就是說有財產擔保的債權人如果不完全放棄優(yōu)先受償權就不能享有債權人會議的表決權。 三、關于對破產法第十六條的理解破產法第十六條第一債權人會議的決議由出席會議的有表決權的債權人的過半“款規(guī)定：數通過并且其所代表的債權額必須占無財產擔保的債權總額的半數以上但是通過和解協(xié)議草案的決議必須占無財產擔保債權總額的三分之二以上。 ”同時最高人民法院關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國企業(yè)破產法（試行）若干問題

12、的意見（以下簡稱若干意見）第二十九條規(guī)定：“企業(yè)破產法第十六條第一款的半數以上、三分之二以上均包括本數過半數不包括本數。 ”根據上述規(guī)定對于出席債權人會議的有表決權的債權人的人數在二人以上的“過半數通過”自然很好理解只要票數占到出席會議的有表決權的總人數的以上就能通過。 但是如果出席債權人會議的有表決權的債權人只有人甚至人的應該怎樣理解“過半數通過”呢？前述的某實業(yè)公司破產還債案中就遇到過這樣的問題。 出席第一次債權人會議的有表決權的債權人只有人在對名有財產擔保的債權人的抵押擔保的效力進行表決時只有本人同意其有效即剛好是“半數”若以若干意見第二十九條的規(guī)定“過半數”不包括本數那么該決議就不能通

13、過而且在這種情況下必須是個債權人一致同意才能使債權人會議的決議通過并發(fā)生效力。 四、清算組對債權人會議決議能否提出異議破產法第十六條第三款規(guī)定：“債權人認為債權人會議的決議違反法律規(guī)定的可以在債權人會議作出決議后七日內提請人民法院裁定。 （以下關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定最高人民法院” 簡稱若干規(guī)定）第四十三條規(guī)定：“債權人認為債權人會議決議違反法律規(guī)定或者侵害其合法權益的可以在債權人會議作出決議后七日內向人民法院提出由人民法院依法裁定。 ”從上述立法可以看出如果債權人認為債權人會議的決議不符合法律規(guī)定或者認為會議決議侵害了其合法權益的有向人民法院提出異議并請求保護的權利。 那么代表破產

14、企業(yè)利益的清算組是否也享有對債權人會議決議提出異議的權利？對此有兩種不同的觀點一種觀點認為清算組不能享有異議權因為清算組的主要職責就是接管破產企業(yè)、管理及處分破產企業(yè)財產對債權人申報的債權也只能負責初審而無權確定可見法律沒有賦予清算組提出異議的權利因此其不能享有異議權另一種觀點認為清算組可以對侵害了破產企業(yè)利益的債權人會議決議提出異議因為清算組既然可以代表破產企業(yè)參加訴訟和仲裁活動就說明清算組也具有民事活動的主體資格那么作為民事主體就應該同債權人一樣對侵害了破產企業(yè)利益的債權人會議決議享有異議權。 筆者同意第二種觀點若干規(guī)定第五十條第（三）項規(guī)定了清算組的職責：“回收破產企業(yè)的財產向破產企業(yè)的

15、債務人、財產持有人依法行使財產權利”第（八）項規(guī)定：清算組可以“代表破產企業(yè)參加訴訟和仲裁活動”由此可見清算組在清算過程中當然地具有民事活動的主體資格同時也享有原企業(yè)的民事權利承擔原企業(yè)的民事義務因而與其他債權人一樣享有平等的民事權利和民事義務。 因此當債權人會議所形成的決議侵害了破產企業(yè)的利益時清算 組當然可以代表破產企業(yè)依法維護自己的合法權益而且其表現(xiàn)形式也應與其他債權人一樣即向法院提出異議申請法院依法裁定。 五、關于對別除權行使期限的理解破產法第三十二條規(guī)定：破產宣告前成立的有財產擔保的債權債權人享有就該擔保物優(yōu)先受償的權利。 民訴法第二百零三條規(guī)定：已作為銀行貸款等債權的抵押物或者其他

16、擔保物的財產銀行和其他債權人享有就該抵押物或者其他擔保物優(yōu)先受償的權利。 上述立法是我國破產法律中對別除權的主要規(guī)定但是由于上述規(guī)定過于簡單在審判實踐中對別除權的行使期限存在不同的認識。 有人認為別除權人必須在破產期間內行使權利如在此期間未行使別除權至破產終結后因主債權消滅和擔保物所有權消滅別除權人再行使權利將沒有法律依據。 也有人認為別除權人不一定非要在破產期間內行使權利在破產終結后仍可以行使別除權。 筆者贊同后一種觀點認為別除權人在破產終結后仍可行使權利。 別除權人在破產期間未行使權利原因有很多可能是擔保物雖然經過多次拍賣或變賣仍無法變現(xiàn)而別除權人又不愿以折價的方式取得擔保物的所有權也可能是別除權人考慮到擔保物可能增值為了選擇最佳時機而不愿意在破產期間變現(xiàn)等。 不論是哪種原因在擔保物權有效的前提下別除權人在破產終結 后均可以行使權利。 在破產程序終結后破產企業(yè)雖進行了工商注銷其法人主體資格也已徹底滅失但因擔保物權是有效的別除權人的實際權利并未滅失如果尚有擔保物沒有處理別除權人可對擔保物直接行使別除權即使擔保物已經處理對其變現(xiàn)所得也可行使別除權。 應該注意的是允