典當糾紛案件審理中的法律適用問題研究

1、典當糾紛案件審理中的法律適用問題研究 典當作為我國傳統(tǒng)民間融資的重要方式之一，具有手續(xù)簡便、放款速度較快的特點。隨 著我國改革開放步伐的進一步加快，市場經(jīng)濟的進一步繁榮，民間融資市場得到迅猛發(fā)展。 現(xiàn)代典當行業(yè)已在形式與內(nèi)容上與我國傳統(tǒng)的典當業(yè)發(fā)生了重大變革，因其手續(xù)靈活簡便、 融資效率較高等優(yōu)勢， 滿足了市場主體的短期融資需求，近年來發(fā)展較快。但當前典當行的 發(fā)展也存在著明顯的制約瓶頸，如缺乏上位法的支撐， 與物權(quán)法、擔保法等基本法律存在某 些沖突，僅有商務(wù)部制定的典當管理辦法予以規(guī)范，金融監(jiān)管部門尚未將其納入監(jiān)督 管理范圍等，由此導(dǎo)致典當行業(yè)中存在的問題和隱患越來越突出，引發(fā)的糾紛不斷涌入

2、法院。 本文試圖對目前典當糾紛案件審理中凸現(xiàn)的問題進行初步的梳理和研究，以求對此類案件的 法律適用有所裨益。 、概述 （一）典當業(yè)在多元化民間融資市場中的發(fā)展現(xiàn)狀與功能定位 當前，我國民間融資市場的規(guī)模正在以前所未有的速度擴張，其中既有民間借貸等自然人之 間的資金拆借，也包含了通過典當行、小額貸款公司、擔保公司等準金融融資渠道。其中典 當行因其融資門檻較低、手續(xù)相對簡便、放款速度較快等優(yōu)勢，得到了眾多資金需求方的青 睞。自2006年以來，典當行業(yè)進入了蓬勃發(fā)展期，從事典當行業(yè)的企業(yè)數(shù)量不斷增長，當 金發(fā)放數(shù)額持續(xù)遞增。據(jù)統(tǒng)計，截至2010年底，全國共有4433家典當企業(yè)，全行業(yè)注冊資 本584

3、億元，從業(yè)人員 3.9萬人。與“ 一五” （2006年至2010年）初期相比，企業(yè)數(shù)增 長了 2.3倍，注冊資本總額增長了 5.1倍，從業(yè)人員增加了 1.2倍；“十一五”期間，累計 發(fā)放當金近6000億元，其中2010年的當金總額即達1801億元，幾乎占到了該 5年期間當 金總額的1/3。1而2011年上海地區(qū)典當總額達到了482.46億元，實現(xiàn)了連續(xù) 5年的兩 位數(shù)增長。 作為“準金融”企業(yè)，典當行在一定范圍內(nèi)承擔著為市場經(jīng)濟下的經(jīng)營主體提供融資渠道的 金融職能，其興衰與國內(nèi)、外的經(jīng)濟形勢及金融政策密不可分。自2007年美國爆發(fā)次貸危 機至2011年的歐債危機的5年里，國際金融市場持續(xù)動蕩，

4、由此帶來的全球性經(jīng)濟衰退亦 對我國產(chǎn)生了深刻影響。因國外經(jīng)濟衰退而造成的進口銳減導(dǎo)致我國的外向型經(jīng)濟實體，如 出口加工業(yè)面臨重大生存危機，尤其是給我國東南沿海地區(qū)的勞動密集型產(chǎn)業(yè)帶來了眾多負 面效應(yīng)，在缺少國外訂單的情況下，企業(yè)的資金鏈日趨緊張，加之美元對人民幣匯率的持續(xù) 下跌，出口加工貿(mào)易企業(yè)的利潤率大幅下滑乃至虧損，許多企業(yè)甚至難以為繼，小微企業(yè)的 融資需求迅猛增加。2國際和國內(nèi)金融、經(jīng)濟形勢的嚴峻使得各類市場主體的融資渠道較 為狹窄，在現(xiàn)有正規(guī)融資渠道無法滿足日益增長的融資需求的情況下，一些固定資產(chǎn)（可供 擔保財產(chǎn)）較少的借款人無法從正規(guī)融資渠道獲取貸款，只能轉(zhuǎn)而投向融資成本較高的民間

5、渠道。雖然典當行的融資成本高于商業(yè)銀行，但其融資手續(xù)相對靈活簡便，3故成為民間 融資的重要方式之一。典當行業(yè)的發(fā)展過程中， 深受經(jīng)濟金融形勢和政策影響、上位法的缺 失、與物權(quán)法等基本法律之間的沖突尚未得到解決以及監(jiān)管的弱化等因素，也是典當糾紛不 斷涌入法院的主要原因。 （二）典當糾紛案件審理中的司法理念與價值取向 1. 衡平保護典當行與當戶的合法權(quán)益 公平是司法的基本準則，要求法院在審理案件時，對各方當事人合法權(quán)益給予平等的保護。 在現(xiàn)實社會中，當事人的經(jīng)濟能力與訴訟能力總有強弱之分，因此如何在司法過程中平衡當 事人力量的強弱對比，避免因訴訟能力的差異導(dǎo)致裁判結(jié)果的偏向是司法界歷來所關(guān)注的問

6、題。按照一般的社會觀念，經(jīng)濟實力較強的典當行作為債權(quán)人會在訴訟中占有優(yōu)勢地位，當 戶則因經(jīng)濟能力、償債能力較弱而處于劣勢，因此有必要加以平衡。在司法實踐中，法官應(yīng) 當對典當合同條款的公平性進行審查，對導(dǎo)致典當行與當戶權(quán)利義務(wù)嚴重失衡的條款進行妥 善處理，保護當戶的合法權(quán)益，同時也應(yīng)當考慮到典當行作為債權(quán)人的實際損失與維權(quán)成本， 對典當行的合法債權(quán)給予及時保護。 2. 尊重交易慣例 交易慣例是商主體從事商行為所普遍遵循的行為規(guī)范，起到了對商法的補充作用， 在交易中 扮演著極為重要的角色，也是商法淵源的重要組成部分，司法不應(yīng)越俎代庖，以破壞原本行 之有效的商業(yè)習(xí)慣為代價， 重新建立符合司法思維的交

7、易秩序。典當行業(yè)在我國的歷史上由 來已久，經(jīng)過多年的發(fā)展，形成了自身的一套交易規(guī)則與慣例，如絕當制度、收取綜合費等。 以綜合費為例，盡管收取比例高于一般的貸款利息，法律糾紛也多因此而起， 但該費用為典 當行業(yè)所特有的交易習(xí)慣，并且為典當管理辦法明文認可，如法院斷然判決綜合費有違 交易公平，雖然表面上看保護了當戶的利益，但從長遠看，嚴厲的司法態(tài)度會嚴重遏制整個 行業(yè)的發(fā)展，而這并不是司法權(quán)運用的理想化結(jié)果。 3. 依法規(guī)制和引導(dǎo)典當行的經(jīng)營行為 金融市場的生命在于創(chuàng)新， 在多元化民間融資市場環(huán)境下，經(jīng)營創(chuàng)新行為也是促進行業(yè)健康、 可持續(xù)發(fā)展的重要因素， 因此對于典當行的創(chuàng)新行為， 司法應(yīng)當給予合

8、理的空間， 對不違反 法律、法規(guī)強制性規(guī)定和限制經(jīng)營規(guī)定的適度創(chuàng)新，司法不應(yīng)以否認合同效力的形式來遏制 創(chuàng)新行為。但是我們應(yīng)當正視的是， 典當行業(yè)發(fā)展至今， 由于典當企業(yè)質(zhì)量的良莠不齊，難 免存在個別典當行違法經(jīng)營，擾亂市場秩序行為的情況，如有的典當行以金融創(chuàng)新為名，行 違規(guī)經(jīng)營之實，違反國家金融行業(yè)準入制度，為當戶提供理財服務(wù)， 當戶的合法權(quán)益難以得 到有效保護。對此司法應(yīng)當積極承擔起維護市場交易秩序的職能，通過司法裁判的社會宣示 功能，發(fā)揮正確的市場導(dǎo)向作用，對違規(guī)經(jīng)營的典當企業(yè)進行依法治理，維護市場的正常交 易秩序。 （三）現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展中傳統(tǒng)典當業(yè)的異化 我國當前大量采用的“典當”無

9、論在形式外觀上還是實質(zhì)法律關(guān)系上，都與我國傳統(tǒng)意義的 “典”與“當”發(fā)生了重大變化。準確把握典當?shù)母拍钍菍Φ洚敺尚袨樾再|(zhì)認定的基礎(chǔ)， 因此有必要加以厘清。 從法律性質(zhì)上分析，“典”與“當”實際上是兩種不同的法律關(guān)系?！爱敗钡臉说奈镆话阆?于動產(chǎn)，當鋪在當期內(nèi)對當物負有保管義務(wù)，但無使用、收益、處分之權(quán)利，當期屆滿出當 人須支付本金及利息，贖回當物，且當鋪在一定條件下可以行使絕當?shù)臋?quán)利。“典”是中國 所特有的民事法律行為， 亦自古有之。根據(jù)學(xué)者的定義，典權(quán)是指典權(quán)人支付典價而占有他 人不動產(chǎn)，并進行使用和收益的權(quán)利，4按通說，“典”具有用益物權(quán)與擔保物權(quán)的雙重 功能。 典權(quán)植根于中國封建制度下

10、以天然的小農(nóng)經(jīng)濟為主的農(nóng)耕社會，而隨著現(xiàn)代商品經(jīng)濟的發(fā) 展，典權(quán)制度已經(jīng)無法完全適應(yīng)市場主體對資金融通的需求，實踐中已經(jīng)很少采用。因此， 典權(quán)并未出現(xiàn)在我國的正式成文立法中，僅因為民間尚存在一定量的房屋等財產(chǎn)的出典行 為，最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見才對此 有所涉及。我國長期以來存在“典”、“當”不分的情況，將兩者合稱“典當”，究其原因 是對“典”與“當”的概念混淆所致，但由于實踐中“典當”的提法已經(jīng)約定俗成，故本文 就以典當稱之。 現(xiàn)代典當業(yè)實現(xiàn)了“典”與“當”在各自功能上的融合，契合了市場經(jīng)濟體制下的各主體在 生產(chǎn)活動中對現(xiàn)金流的需求，在保留了借款人對當物的

11、用益物權(quán)前提下，更容易為借款人所 接受。但由于種種原因，典當行業(yè)的立法相對滯后， 僅采用了部門規(guī)章的形式進行了行政管 理。根據(jù)典當管理辦法第 3條的規(guī)定，典當是指當戶將其動產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利作為當物質(zhì)押 或者將其房地產(chǎn)作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內(nèi)支 付當金利息、償還當金、 贖回當物的行為。根據(jù)上述規(guī)定可以看出，現(xiàn)代典當合同至少包含 了兩個法律關(guān)系，即當戶與典當行之間的借款合同關(guān)系與物權(quán)擔保關(guān)系。與典權(quán)相比，現(xiàn)代 意義上的典當存在以下幾方面的差異。 首先，法律性質(zhì)不同。用益物權(quán)是典權(quán)的一個重要特征，即典權(quán)人獲得了對典物占有、使用、 收益的權(quán)利，而擔保物權(quán)亦為典權(quán)的組

12、成部分，承擔了一定的融資功能。根據(jù)典當管理辦 法對于典當?shù)亩x，我們認為，現(xiàn)代典當功能已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)的變化，即從傳統(tǒng)的用益物權(quán) 與物權(quán)擔保并存轉(zhuǎn)向了單純的融資與物權(quán)擔保。 其次，抵押物的類型不同。典物為不動產(chǎn)，如房產(chǎn)、田地等，而且當物必須轉(zhuǎn)移占有。而現(xiàn) 代典當?shù)漠斘镆呀?jīng)大大超出了傳統(tǒng)范疇。根據(jù)典當管理辦法 第3條的規(guī)定，房產(chǎn)與動產(chǎn)， 甚至財產(chǎn)性權(quán)利均可作為當物，在約定房產(chǎn)抵押的情況下， 當戶甚至可以不用轉(zhuǎn)移房屋的占 有權(quán)。 可見，現(xiàn)今所稱典當與傳統(tǒng)的典權(quán)相比已經(jīng)發(fā)生了本質(zhì)的變化，流通性功能更強。司法實踐 中，對于是否構(gòu)成典當法律關(guān)系需要審查三方面的要件：一是典當行是否持有商務(wù)部頒發(fā)的 典當經(jīng)營許

13、可證；二是當事人是否已就建立典當法律關(guān)系達成了合意；三是是否存在真 實、合法的當物。根據(jù)典當管理辦法 的規(guī)定，物權(quán)擔保是典當?shù)年P(guān)鍵構(gòu)成要件。實踐中， 有的典當行為獲取利息收益，對當物的真實性與合法性疏于審查，而當戶則通過虛構(gòu)當物的 方式獲取了當金，因此， 在當物不真實、不合法的情況下，當事人之間并不構(gòu)成典當法律關(guān) 系。二、典當合同的成立與效力問題 （一）典當合同是典型的諾成合同 典當合同是包含借款合同和物權(quán)擔保合同綜合體，根據(jù)典當在商業(yè)實踐中的一般流程，典當 行從保護自身利益出發(fā)， 一般只在擔保物權(quán)設(shè)立以后方才交付當金，從外觀上看，擔保物權(quán) 的設(shè)定與當金的交付存在必然的先后和因果關(guān)系，加之典當

14、合同中金錢債務(wù)與擔保物權(quán)的不 可分割性，因此有觀點認為，典當合同是實踐性合同，即典當合同的成立，必須具備兩個成 筆者認為，該觀點混淆了合同成立 立要件：一是當戶交付當物，二是典當行交付當金。 與生效要件的概念，值得推敲，理由如下。 1.典當合同不屬于合同法所規(guī)定的實踐合同 雖然合同法制定時未曾對典當合同進行專門規(guī)定，但并不代表典當合同沒有法律適用依 據(jù)，筆者認為應(yīng)當根據(jù)典當合同所包含的法律關(guān)系來選擇適用的法律，即借款合同關(guān)系與物 權(quán)擔保合同關(guān)系，合同法與物權(quán)法對該兩種合同在一般情況下均認為是諾成合同， 即雙方只要達成一致意思表示，合同即告成立并生效。從合同成立要件的類型劃分上看，合 同法對合同

15、的成立要件采用了以諾成合同為主、實踐合同為例外的基本原則，該法明確規(guī) 定的實踐合同類型并不多，如贈與合同、保管合同等寥寥數(shù)種。對于借款合同，合同法 第210條規(guī)定，自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。雖然該規(guī)定對自然人之 間的借款采用了特殊規(guī)定， 但值得注意的是，合同法僅將交付借款作為合同的生效要件， 而非成立要件，故合同法仍將借款合同規(guī)定為諾成合同。 對于物權(quán)擔保合同，我國立法盡管對擔保物權(quán)的設(shè)立要件存在觀念上的變遷，但擔保法 也僅認為辦理登記是需要辦理抵押登記的物權(quán)擔保合同的生效要件而非成立要件，而在物 權(quán)法采用了區(qū)分主義的原則以后，物權(quán)擔保合同的諾成性在司法實踐中已經(jīng)成為了一個

16、被 普遍接受并遵循的原則。 綜上，無論從現(xiàn)有成文法律依據(jù)還是從法律關(guān)系實質(zhì)分析，均無法 得出典當合同為實踐合同的結(jié)論。因此認為典當合同是實踐合同的觀點，是沒有對物權(quán)法 的立法精神理解透徹所致。 2典當合同若為實踐合同易致當事人權(quán)利救濟不足 依該典當合同為實踐合同的觀點，只有雙方完成典當?shù)幕臼掷m(xù)以后，合同才告成立，但如 其中一方違背誠信，不履行自身義務(wù)，因為合同并未成立， 那么相對方無法依據(jù)合同的約定 要求對方承擔違約責任，而只能主張締約過失責任，所得賠償極為有限，此為將典當合同定 性為實踐合同的缺陷所在。而在諾成合同中，由于雙方的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)由合同條款固定，就 不會存在這樣的問題： 當戶可以

17、依照合同的約定，要求典當行交付當金， 而典當行亦可依照 合同要求當戶交付當物、辦理當物的抵押登記手續(xù)。 此外還要注意的是，由于法律并不禁止當事人自由約定合同的生效要件，在典當合同中，如 當事人對合同的生效要件另有約定的，應(yīng)當從其約定。 （二）未設(shè)立物權(quán)擔保的典當合同效力問題 相較民法通則，合同法對合同的無效要件給予了一定的放寬，而由于典當行業(yè)存在一 定的特殊性，典當管理辦法與合同法的銜接并不完善，對民事法律關(guān)系涉及甚少， 加之我國目前對借款業(yè)務(wù)存在主體資格上的限制，那么如果典當行在經(jīng)營典當業(yè)務(wù)時，未要 求債務(wù)人提供物權(quán)擔保時其行為無異于發(fā)放信用貸款，在此情況下典當合同的效力究竟應(yīng)當 如何判斷，

18、故對典當合同的效力問題仍有加以討論的必要。 由于現(xiàn)行法律與司法實踐對資金出借人的主體進行了區(qū)別對待，筆者認為應(yīng)當根據(jù)當戶的主 體類型對合同效力進行區(qū)別對待。 1當戶為自然人的情形 根據(jù)合同法第 52條的規(guī)定，當事人違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定是合同無效 的法定條件。從典當管理辦法的效力層級上講，屬于部門規(guī)章，因此不屬于合同法 規(guī)定的合同無效情形； 其次，從兩者的締約目的考量， 借款人從典當行獲得急需的資金與典 當行愿意出借資金獲取利息收益屬于雙方的真實意思表示，基于締約自由的原則， 他們之間 的締約合意應(yīng)予尊重， 不應(yīng)以司法的意志強行代替當事人之間對交易的真實意志；再者，確 認雙方借款合

19、同成立有利于維護交易的穩(wěn)定，保護雙方締約的可期待利益。綜上考量，筆者 認為在此情形下，雙方之間的借款合同成立并生效，但在實際操作中，鑒于典當行并非真正 的金融機構(gòu)，因此可以按民間借貸處理。 2借款人為企業(yè)的情形 企業(yè)是市場經(jīng)濟的主要參與力量，因此在資金的需求上，企業(yè)也遠大于個人，但在當前中小 企業(yè)通過銀行的正常渠道融資非常困難，但對資金的剛性需求導(dǎo)致這些中小企業(yè)不得不借助 民間融資渠道，因此中小企業(yè)通過典當行獲得融資的行為也就不難理解。但由于典當行本身 就是企業(yè)，而在目前的司法實踐中， 企業(yè)間的資金拆借并不被允許，他們之間的借款合同亦 被長久以來的司法實踐認定為無效，因此企業(yè)未提供物權(quán)擔保而獲

20、得當金的行為應(yīng)當認定無 效。 三、典當綜合費的司法認定問題 綜合費是典當法律關(guān)系中所特有的內(nèi)容，也是典當合冋區(qū)別于一般借款合冋的重要特征，但 是由于典當行收取的綜合費費率遠高于借款利息， 司法實務(wù)中典當行與當戶之間的法律糾紛 多集中于此，故有必要從綜合費的法律性質(zhì)入手， 對綜合費存在的合法性、合理性與司法規(guī) 制進行研究。 （一）綜合費的法律性質(zhì) 事實上，綜合費已經(jīng)成為眼下典當行的主要利潤來源。單純從字面意義上理解，綜合費是指 典當行為當戶保管當物所支出的合理成本，比如為此增加的當物保管場所、人力、物力等。 典當管理辦法第 38條對綜合費的定義是：“典當綜合費包括各種服務(wù)及管理費”。可得 知典當

21、行收取一定數(shù)額的綜合費為國家行政機關(guān)所認可，具有合法性基礎(chǔ)。 雖然從表象上看，綜合費率確實大大高于普通的金融借款利息，6 但從典當行業(yè)的經(jīng)營現(xiàn) 狀上研究，綜合費的收取確有其合理的一面。如前所述，由于典當行受到其身份限制，且經(jīng) 營規(guī)模本身較小，而經(jīng)營收入構(gòu)成單一； 在營業(yè)規(guī)模上，大多數(shù)典當行由自然人股東投資設(shè) 立，7僅靠股東出資使得典當行的資金力量無法與經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的大型商業(yè)銀行相比，在 客戶群上，也缺乏可以與商業(yè)銀行匹敵的優(yōu)質(zhì)客戶，較易遭受違約風(fēng)險，因此從源頭上說， 兩者起點就是不平等的；此外由于典當行受到經(jīng)營范圍限制，除了出借資金的孳息收益，無 法經(jīng)營其他項目，造成了營業(yè)收入單一。典當管理辦

22、法對典當行收取的資金利息限定在 銀行6個月的法定貸款利率為基數(shù)， 再根據(jù)當期進行折算， 因此僅靠利息收入可能甚至無法 滿足日常的經(jīng)營需要， 其規(guī)模化經(jīng)營受到了極大的限制，而且一旦違約率上升， 典當行在無 這一“變相利息”確實情有可原。目前，收取綜合管理費已經(jīng)成為典當行業(yè)的商業(yè)習(xí)慣, 出于尊重交易習(xí)慣的價值取向，司法應(yīng)當保持適當?shù)娜萑獭?（二）期外綜合費的合法性探討 所謂期外綜合費，一般指當期屆滿后，當戶未與典當行達成續(xù)當?shù)囊恢乱馑嫉?，典當行自?期屆滿之日起收取的綜合費?，F(xiàn)實中，存在一定數(shù)量的典當行要求當戶支付期外綜合費的情 況，典當行的此種要求是否具有法律依據(jù)？筆者認為，典當行原則上無權(quán)要求

23、當戶支付期外 綜合費，但法院可以根據(jù)當物的實際情況，以公平合理、等價有償?shù)脑瓌t來對待這一問題。 1期外綜合費與絕當制度的沖突 絕當是典當行業(yè)所特有經(jīng)營規(guī)則，也是典當法律關(guān)系區(qū)別于普通抵押借款關(guān)系的重要標志。 絕當也稱 “死當”，其概念來自于中國古代的典當，指的是當戶于當期屆滿之日未贖當?shù)模?當物的所有權(quán)歸典當行所有，當戶的回贖權(quán)消滅， 而對當物的屬性并沒有特殊要求，既可以 是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)。如我國臺灣地區(qū)民法確認了“絕賣”制度，但也同時對傳統(tǒng)的 典當概念作了相當大的限制，除了將典物種類限定在不動產(chǎn)之外，還規(guī)定了典期在15年以 下的，不得附有到期不贖即作絕賣之條款。該法第923條第2款規(guī)定

24、：“出典人于典期屆滿 后，經(jīng)過2年，不以原典價回贖者，典權(quán)人即取得典物所有權(quán)?！钡?24條規(guī)定：“典權(quán)未定 期限者，出典人得隨時以原典價回贖典物。但自出典后經(jīng)過30年不回贖者，典權(quán)人即取得 典物所有權(quán)。” 我國民法通則及其司法解釋并無關(guān)于“絕當”的規(guī)定，司法解釋對典權(quán)亦無類似于我國 臺灣地區(qū)民法之規(guī)定，在實踐中，僅有典當管理辦法有所涉及，但對絕當?shù)母拍畋硎鲚^ 為簡單，8也沒有指明絕當所產(chǎn)生的法律后果。根據(jù)學(xué)者的歸納，絕當是指：“典當期限屆 滿后一定期間內(nèi)，當戶既不贖當也不續(xù)當， 典當行對于當物可以按照法律規(guī)定行使質(zhì)權(quán)或抵 押權(quán)的行為。” 9傳統(tǒng)典當關(guān)系中，絕當意味著回贖權(quán)消滅，典當行可以直接以

25、當物或者變 賣當物受償債權(quán)。現(xiàn)代典當法律關(guān)系已經(jīng)沒有回贖權(quán)的概念，但是根據(jù)典當管理辦法規(guī) 定的精神，絕當起碼包含了以下兩層意思：一是對于價值3萬元以下的當物，典當行可以直 接處分當物受償，而且損溢自負；二是對于其他當物，典當行可以依照擔保法和物權(quán) 法的規(guī)定，行使擔保物權(quán)受償。 在法律后果上，絕當意味著當戶與典當行之間的借款合冋終止， 而且典當行可以不管以何種 形式，有權(quán)于當期屆滿后處分當物。那么在此情況下，典當行也自當期屆滿之日起對當物不 再負有保管責任，當戶自無須向典當行支付綜合費。 2可以敦促典當行積極行使債權(quán) 由于綜合費率遠遠高于借款利率，如果允許典當行于當期屆滿之后仍然收取綜合費，就很

26、容 易使典當行產(chǎn)生為獲取利潤而故意怠于行使債權(quán)的傾向，拖欠當金的時間越久， 綜合費的累 積就越高，甚至?xí)咏窘鸬慕痤~，這樣勢必導(dǎo)致當戶與典當行之間權(quán)利義務(wù)的嚴重失衡， 惡意加重了當戶的債務(wù)負擔。法院應(yīng)當對該類情況給予足夠的重視，杜絕典當行以此惡意損 害當戶利益的行為。 3公平保護典當行的合法利益 鑒于典當管理辦法對價值在3萬元以下的動產(chǎn)當物規(guī)定了絕當制度，那么對于該類當物， 典當行在當期屆滿之后， 當戶贖回當物之前應(yīng)負有繼續(xù)妥善保管當物的責任，典當行為此須 付出一定的管理成本，為此增加的保管人力、設(shè)備、場地成本等，成本屬于合理的、必要的 費用支出，且確為當戶違約所引起， 由典當行全部承擔有違

27、公平原則。 故從公平的角度出發(fā)， 如典當行有證據(jù)證明其已經(jīng)為保管當物支出了相應(yīng)費用的，法院可以判決支持合理的保管費 用。 四、當票的法律性質(zhì)界定問題 在我國古代，由于契約制度欠發(fā)達，除了涉及到價值較高的田地、房屋或大宗交易，民間交 易基本不會訂立書面契約，而在典當行業(yè)，由于交易關(guān)系相對復(fù)雜，涉及的權(quán)利義務(wù)較多， 因此當票在典當關(guān)系中起到了關(guān)鍵作用。當鋪開具給當戶的當票上記載了典當關(guān)系所需要的 基本要素，如當金、當期等條款，可以說在中國古代，當票事實上就是典當合同本身。而現(xiàn) 今，隨著現(xiàn)代商事交易的日趨復(fù)雜，訂立書面合同已經(jīng)成為了現(xiàn)代商事交易的基本形式。根 據(jù)典當管理辦法的定義，當票是典當行與當戶

28、之間的借貸契約，是典當行向當戶支付當 金的付款憑證。由于典當行業(yè)長期游離于國家的正式法律體系之外，因此當票的法律性質(zhì)目 前尚無明確界定。在此情況下，當票的法律效力究竟為何？與書面典當合同的法律效力相比 孰大孰??？現(xiàn)行法律都沒有明確規(guī)定，而這些因素都直接或者間接決定了當票在現(xiàn)今典當法 律關(guān)系中所起的作用，甚至決定了這一古老的交易契約在現(xiàn)今的商事交易中是否還有繼續(xù)存 在的價值。在司法實踐中，準確把握當票的法律效力，對厘清典當法律關(guān)系中的雙方權(quán)利義 務(wù)具有重要的現(xiàn)實意義，因此有必要專門加以論述。 （一）相關(guān)立法簡介 由于典當為中華法系所獨有之制度，故本文僅就與中國相近的國家與地區(qū)的相關(guān)立法做一簡 要

29、介紹。日本當鋪營業(yè)法第 16條是關(guān)于典當證明的規(guī)定，該條規(guī)定：“典當業(yè)者在為典 當契約時，必須把典當券或者通賬交付質(zhì)押人?！蔽覈_灣地區(qū)當鋪業(yè)法第 14條規(guī)定：“當 鋪業(yè)應(yīng)備當票，記載下列事項：一、質(zhì)當物之名稱、件數(shù)及特征。二、質(zhì)當金額?！?。 我國澳門當鋪按押當鋪章程第11條規(guī)定：“所有當按押受當貸之時，須將當票一紙交與 物主收執(zhí)”。這些定義對當票的法律性質(zhì)均未涉及，但共通之處在于，他們都將當票作 為典當?shù)膽{證，而未賦予其等于借貸合同的效力。 （二）當票法律性質(zhì)研究 典當管理辦法第 30條對當票的定義至少包含了兩個層面的意思：一是當票即為借貸合 同本身，如無額外的特別約定事項， 當戶與典當行無

30、須訂立其他的書面合同；二是當票可以 作為典當行已經(jīng)履行當金交付義務(wù)的證明。從商業(yè)實踐的角度來看， 該規(guī)定在繼承我國典當 行業(yè)經(jīng)營傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上， 簡化了現(xiàn)代典當?shù)慕灰琢鞒?，符合現(xiàn)代商事交易追求效率的價值取 向，具有一定的合理性。但若對其進行法律角度的審視，當票是否如典當管理辦法所 規(guī)定的那樣是借貸契約呢？筆者恐怕無法認同。 1當代法律框架下當票功能的弱化 從歷史的角度上看，中國傳統(tǒng)民間契約的形式均較為簡略，如“傅”、“別”等交易憑證事實 上就是契約本身，而隨著交易的需求才產(chǎn)生出條款相對較為復(fù)雜的契約，如“房契”、“地契” 等，但受長久以來“抑商”思想影響，我國的契約制度并不發(fā)達，各朝立法對交易契

31、約的專 門立法也可謂鳳毛麟角，直至清末制定大清民律草案才將中國的契約制度往現(xiàn)代化方向 進行了推進。就典當而言，當票即為典當行與當戶之間契約的唯一形式。 但隨著社會經(jīng)濟的 發(fā)展，傳統(tǒng)的簡單契約越來越不能滿足日益復(fù)雜的商事交易的需要， 書面合同因具有對合同 當事人的權(quán)利義務(wù)劃分清晰的優(yōu)勢越來越得到商人的重視， 目前已經(jīng)成為商事合同的主要形 式，因此當票的功能已經(jīng)顯得不再重要。 2當票本身并不具有等同于典當合同的效力 根據(jù)典當管理辦法第 31條的規(guī)定，當票應(yīng)當記載以下內(nèi)容：典當行機構(gòu)名稱及住所； 當戶姓名、住所、有效證件及號碼；當物名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況；估價金額、當金數(shù)額； 利率、綜合費率；典當日

32、期、典當期、續(xù)當期；當戶須知。從內(nèi)容上看，當票的記載事項已 經(jīng)基本涵蓋了典當法律關(guān)系的核心內(nèi)容，可以作為確定雙方當事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)之一，但 典當管理辦法忽略了典當法律關(guān)系的本質(zhì)特征，因此對當票法律性質(zhì)界定并不周延。 前文已述，一個完整的典當法律關(guān)系至少包含借款與物權(quán)擔保兩個法律關(guān)系，根據(jù)合同法 的規(guī)定，借款關(guān)系可以是口頭合同，也可以是書面合同，典當管理辦法第 30條的規(guī)定將 當戶與典當行之間的借款關(guān)系以當票的書面形式固定，并無不妥。但根據(jù)物權(quán)法第172 條的規(guī)定，設(shè)立擔保物權(quán)，應(yīng)當訂立擔保合同，還規(guī)定設(shè)立抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)，必須訂立書面合 同，照此規(guī)定，當票并不符合物權(quán)法的物權(quán)擔保合同的形式要件。

33、 3司法實踐中對當票的法律地位認定 典當管理辦法第 30條將當票定義為典當行與當戶之間的借貸契約，是典當行向當戶支 付當金的付款憑證。該定義將當票與典當法律關(guān)系中的借款合同直接等同，當是基于以下因 素考慮：一是尊重典當行業(yè)的傳統(tǒng)交易習(xí)慣，當票作為典當法律關(guān)系的交易憑證和手續(xù)，在 我國長久以來已經(jīng)成為了一種根深蒂固的交易習(xí)慣，從商法的淵源角度說， 商事法律從一開 始都是從交易習(xí)慣開始， 通過大量被實踐所采用的自治性規(guī)范，逐漸上升為由國家強制力認 可并保障實施的法律地位，從而具有了普遍的約束力，而當票這一交易契約無疑符合了商業(yè) 習(xí)慣這一特征，也易于被典當合同交易雙方所接受，如雙方當事人有其它事項需

34、要約定，也 僅構(gòu)成對當票上記載事項的補充；二是基于簡化交易流程的考慮，同時亦不違反擔保法 對物權(quán)擔保合同的要式性規(guī)定?，F(xiàn)代商事追求規(guī)?；c效率化的交易模式構(gòu)建在大量的格式 合同基礎(chǔ)之上，簡便的交易手續(xù)構(gòu)成了現(xiàn)代商事交易規(guī)?；幕?，當票能夠以最簡便的方 式固定典當合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在提高交易效率方面的成效明顯。而且，該規(guī)定認為， 當票等同于合同的效力僅限于借款關(guān)系，如果涉及到無權(quán)擔保的內(nèi)容，仍然由書面形式另行 約定。 筆者認為，司法實踐中將當票定義為借款合同本身的做法在當前的法律體系框架下欠妥, 由如下。 第一，當票形式無法滿足典當合同當事人對權(quán)利義務(wù)的細化追求。隨著現(xiàn)代商事交易復(fù)雜性、

35、 專業(yè)化的日趨提升，商事交易雙方對合同的細化要求也隨之升高，僅以典當合同的違約責任 為例，就應(yīng)當包含可能發(fā)生的違約情形、責任承擔方式與法律救濟途徑等主要內(nèi)容，這些條 款顯然無法用一張當票完全納入。 第二，典當管理辦法是否有權(quán)規(guī)定借款合同形式仍有待商榷。典當管理辦法 的制定 機關(guān)是商務(wù)部與公安部，在效力層級上屬于部門規(guī)章，而在上位法沒有明確規(guī)定的情況下， 部門規(guī)章是否有權(quán)規(guī)定合同的形式值得我們研究。我們認為，對于此問題恐怕還是應(yīng)當從 合 同法的本身入手加以研究。根據(jù)合同法第10條第2款的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定 采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式?！?

36、該法第190條規(guī)定，借款合同采用書面形式。盡管當票并不在合同法第11條所列舉的 書面合同種類之列，但從廣義上說，當票上記載了合同雙方的主要權(quán)利義務(wù)，屬于書面約定 的一種形式，但在現(xiàn)有法律框架下，當票并不能等同于合同本身。合同法第10條的規(guī)定 雖然僅規(guī)定了書面合同必須由法律、行政法規(guī)進行規(guī)定， 但從立法的價值取向上分析，這條 規(guī)定事實上排除了立法層級在行政法規(guī)以下的規(guī)范性文件對合同形式進行規(guī)定的權(quán)力，也就 是說，除了法律、行政法規(guī)與當事人約定以外， 其他規(guī)范性文件無權(quán)規(guī)定合同所應(yīng)當采用的 形式，從而避免了各行政部門在其所轄領(lǐng)域在合同形式設(shè)置上的“各自為政”，有效地維護 了社會經(jīng)濟秩序，具有較強的現(xiàn)實意義?；谏鲜隼碛?，我們并不認為當票具有等同于借款 合同的效力。 第三，從交易與訴訟實際出發(fā)，當票作為借款合同本身的功能已經(jīng)削弱?，F(xiàn)實中，基本上所 有的典當行都會與當戶訂立形式完備的書面合同，雖然其名稱或曰“抵押借款合同”，或曰 “典當?shù)盅汉贤保珶o論其名為何，這些合同的核心內(nèi)容總是借款合同與物權(quán)抵押擔保合 同。雖然典當行也會依照 典當管理辦法的規(guī)定和行業(yè)做法開具當票，但是由于當票在記 載內(nèi)容上的“先天不足”，一旦發(fā)生訴訟，很少有典當行僅依照當票上的記載就來起訴或者 將當票作為合同文本依據(jù)。反過來