強(qiáng)制執(zhí)行和說服教育辨析論文

1、強(qiáng)制執(zhí)行和說服教育辨析論文強(qiáng)制執(zhí)行和說服教育辨析全文如下：摘要：本文以民事執(zhí)行中的說服教育原則為切入點(diǎn)，透視了強(qiáng)制執(zhí)行制度在我國現(xiàn)階 段社會與法制發(fā)展過程中的位置。在追問說服教育原則的含義，分析其法理上蘊(yùn)含的矛 盾，并進(jìn)行比較法和歷史的考察之后，作者指出，說服教育原則擴(kuò)大了執(zhí)行程序的容量,有助于這一制度在市場相對缺乏秩序、地方保護(hù)主義泛濫以及應(yīng)付這些問題的其 他制度供應(yīng)不足等復(fù)雜困難的局面下依然保持運(yùn)轉(zhuǎn)；但該原則同時(shí)也給執(zhí)行制度帶來內(nèi)在 的扭曲和變形，并使我國法制建設(shè)深層結(jié)構(gòu)上的矛盾得到再生產(chǎn)。本文還結(jié)合“審執(zhí)分立” 及“執(zhí)行難”等問題對此觀點(diǎn)做了進(jìn)一步的闡釋。在我國的強(qiáng)制執(zhí)行法領(lǐng)域，一般把對

2、執(zhí)行義務(wù)人及其他有關(guān)人員進(jìn)行說服教育或者說 服教育與強(qiáng)制措施相結(jié)合理解為一條重要的基本原則。但是，到目前為止，在法學(xué)界與實(shí) 務(wù)界似乎尚未有人從正面追問過該原則與我國強(qiáng)制執(zhí)行制度的關(guān)系。筆者認(rèn)為，通過二者 關(guān)系這樣一個切入點(diǎn)，我們或許能夠透視強(qiáng)制執(zhí)行制度在我國現(xiàn)階段社會與法制發(fā)展過程 中的位置，并更深入地理解強(qiáng)制執(zhí)行的實(shí)務(wù)在當(dāng)前面臨的種種復(fù)朵問題。一、什么是“說服教育與強(qiáng)制相結(jié)合”原則現(xiàn)有的民事訴訟法學(xué)教科書及有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的著作一般都把“說服教育與強(qiáng)制相結(jié)合” 列為強(qiáng)制執(zhí)行程序的基本原則之一。當(dāng)然，在表述上有細(xì)微區(qū)別。關(guān)于該原則的內(nèi)容，可 以從有代表性的教科書及有關(guān)著作中找到闡釋從50年代以來，

3、在最高法院就執(zhí)行問 題下發(fā)的批復(fù)、通知、意見等文件中，就可以經(jīng)常發(fā)現(xiàn)“應(yīng)認(rèn)真說服教育，打通思想”、 “經(jīng)過耐心說服教育仍然無效”才應(yīng)采取強(qiáng)制措施等內(nèi)容在1 979年2月最高法院印發(fā)的人民法院審判民事案件程序制度的規(guī)定試行 中，也十分強(qiáng)調(diào)執(zhí)行工作要做好對當(dāng)事人的說服教育，并要求采取某些強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)特別 慎重，甚至須經(jīng)院領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)。至于在各級法院關(guān)丁執(zhí)行實(shí)踐的報(bào)告中，更是充滿了強(qiáng) 調(diào)說服教育的經(jīng)驗(yàn)或事例，有的法院還明確提出在執(zhí)行中要“實(shí)行以思想教育為主，強(qiáng)制 措施為輔的原則”.看得出來，“在執(zhí)行中必須依靠組織，依靠群眾，多作說服教育工作，注重方式方法，防止 問題復(fù)朵化”一直是法院強(qiáng)制執(zhí)行實(shí)務(wù)的指導(dǎo)方

4、針。進(jìn)入90年代以后，也許是覺得在“執(zhí)行難”的背景下過分強(qiáng)調(diào)說服教育可能導(dǎo)致執(zhí) 行力度的弱化，最高法院的態(tài)度似乎已有微妙的變化。一個跡象是上述那些要求注重說服 教育的內(nèi)容到1 992年最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事訴訟法的意見有關(guān)執(zhí)行的 部分中己不再出現(xiàn)。與此相應(yīng)，訴訟法學(xué)者在教科書和論文中也開始較多地強(qiáng)調(diào)執(zhí)行 程序的“根本點(diǎn)”或“實(shí)質(zhì)”在于強(qiáng)制性，指出如果說服教育沒有奏效就應(yīng)及時(shí)采取強(qiáng)制措施，“絕不能無限期地等待、拖 延”。值得注意的是，在這樣的氣氛下，己經(jīng)有一位作者明確地提出說服教育與強(qiáng)制相 結(jié)合并不是強(qiáng)制執(zhí)行制度的基本原則。但是，這樣的主張?jiān)谖沂占降挠嘘P(guān)文獻(xiàn)中是 惟一的一例。說服教育與強(qiáng)

5、制相結(jié)合在執(zhí)行制度中作為基本原則的地位并沒有受到根本性的沖擊。 說服教育被引入強(qiáng)制執(zhí)行領(lǐng)域并上升到基本原則的高度，既有其深層的原因，也包含著復(fù) 雜的矛盾。對此，恐怕不宜一味地肯定或強(qiáng)調(diào)，同時(shí)也很難簡單地否定或淡化。我們有必 要剖析“說服教育與強(qiáng)制相結(jié)合”這一命題作為強(qiáng)制執(zhí)行制度基本原則的含義。對于這項(xiàng)命題的內(nèi)容，一般的理解是：針對執(zhí)行義務(wù)人，以發(fā)動強(qiáng)制措施的可能性為 后盾，先做思想工作，進(jìn)行法制宣傳，勸說、促使其主動履行義務(wù)，這些工作無效才采取 強(qiáng)制措施；這樣的說服教育可以貫穿整個執(zhí)行過程，與強(qiáng)制措施相伴或交替使用，以確保 法律文書規(guī)定的義務(wù)最終得到實(shí)際履行。仔細(xì)辨析就會發(fā)現(xiàn)，執(zhí)行程序中所謂“

6、說服教育” 歸根到底無非就是兩層意思：一層是“曉以大義”，即用某些行為規(guī)范來開導(dǎo)、勸說、誘使執(zhí)行義務(wù)人主動從事一定的行為；另一層 是“指明利害”，說白了就是“威嚇”或施加壓力，即以行使一定強(qiáng)制力或暴力的現(xiàn)實(shí)可 能性來迫使執(zhí)行義務(wù)人不得不從事某種行為。但是，如果把強(qiáng)制執(zhí)行中“說服教育”的內(nèi) 容限定在這個范圍內(nèi)，那么很難將其提升到基本原則的高度。從一些著作和論文中的有關(guān)論述來看，這一命題所包括的內(nèi)容還可能進(jìn)一步擴(kuò)展。如 果說，通過思想工作促使執(zhí)行義務(wù)人不折不扣地按照法律文書口動履行義務(wù)是“說服教育” 最起碼的含義，那么，同樣是僅針對執(zhí)行義務(wù)人做思想工作，卻不把這種工作限定在單方 面的“你說我服”而

7、理解為雙向的意見和信息交換，并在此過程中視具體情況幫助執(zhí)行義 務(wù)人做出很可能與法律文書要求不盡相符的義務(wù)安排，則可以彼看做“說服教育”內(nèi)容的初步擴(kuò)展。既然“說服教育”能夠?qū)е屡c法律 文書不盡相同的安排，那么，說服教育的對象嚴(yán)格限定于執(zhí)行義務(wù)人顯然相當(dāng)勉強(qiáng)；于 是，對執(zhí)行義務(wù)人和申請執(zhí)行人或執(zhí)行權(quán)利人雙方都做工作，尋求某種新的妥協(xié)就成為 口然而然的歸結(jié)。把申請執(zhí)行人也納入“說服教育”的對象范圍，意味著這項(xiàng)命題在內(nèi)容 上的進(jìn)一步擴(kuò)展。當(dāng)然，法學(xué)界和實(shí)務(wù)界可能會有一些人士不愿甚或反對把后兩種情形包括到說服教育與 強(qiáng)制相結(jié)合原則的內(nèi)容范圍里去。這項(xiàng)原則的內(nèi)涵是否能夠這樣擴(kuò)展也確實(shí)容易成為學(xué)術(shù) 上有爭論

8、的問題。但是，不僅許多學(xué)者理所當(dāng)然地在“說服教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則”的論 題下討論上述情形，從有關(guān)資料來看，執(zhí)行人員往往就是這樣從事執(zhí)行實(shí)務(wù)的實(shí)踐 中似乎并沒有人關(guān)心，在對執(zhí)行義務(wù)人進(jìn)行宣傳教育過程中做出重新安排或?qū)?zhí)行權(quán)利人也做相應(yīng)的思 想工作，是否還算“說服教育”。盡管為了分析的方便，可以將“說服教育”的內(nèi)容像上面那樣劃分為三個層次，但在 現(xiàn)實(shí)中這三方面其實(shí)是不可分的。進(jìn)入執(zhí)行程序后，執(zhí)行人員除了研究執(zhí)行依據(jù)和從事其 他必要的調(diào)査外，首先要做的事就是與執(zhí)行義務(wù)人接觸。這樣的接觸有著種種含義，既是“通知”，乂是“勸說”，既是“施加壓力”，乂是“了解情況”。所謂“說服教育”， 很大程度上也是再次

9、向當(dāng)事人了解案情，聽取他們的意見。在進(jìn)行了這樣的工作之后，執(zhí)行人員能夠分別不同情況，或者 向領(lǐng)導(dǎo)反映執(zhí)行依據(jù)本身存在的問題，或者進(jìn)一步在“說服教育”最狹義的范圍內(nèi)“講清 道理、指明利害”，或者把對方當(dāng)事人也卷進(jìn)來，并引導(dǎo)雙方作出與作為執(zhí)行依據(jù)的法律 文書不盡相符的重新安排，或者就直接采取強(qiáng)制措施了，等等。如果在這樣的意義上理解 “說服教育與強(qiáng)制相結(jié)合”的命題，那么對于執(zhí)行實(shí)踐來說，這些內(nèi)容決非可有可無；實(shí)務(wù)部門一貫如此要求，實(shí)際上也一直在這樣做。正是 在這樣的意義上，該命題能夠被理解為執(zhí)行程序的基本原則。但是，這些在實(shí)踐中一直行之有效，并被視為規(guī)范的做法，在法理上卻不是亳無問題 的。與執(zhí)行程序

10、的性質(zhì)緊密相關(guān)的一個根本問題就是：在理論上是否允許把申請執(zhí)行的當(dāng) 事人一方也納入“說服教育”的對象？而這里似乎是存在問題的。例如，在執(zhí)行程序中執(zhí) 行人員不能進(jìn)行調(diào)解，目前已達(dá)成普遍的共識，至少己很少見到異議（11）。于是，我們的強(qiáng)制執(zhí)行程序似乎面臨著一種兩難境地：一方面，如果把“說服教育與 強(qiáng)制相結(jié)合”的命題嚴(yán)格限定在僅針對執(zhí)行義務(wù)人做工作，耍求他不折不扣地履行法律文 書規(guī)定的義務(wù)這一含義上，那么該命題很難被提升到執(zhí)行程序基本原則的高度上去；另一 方面，如果把這個命題的內(nèi)容擴(kuò)展到對雙方當(dāng)事人都做工作并可能做出改變原法律文書的 重新安排，那將出現(xiàn)一種法理上的矛盾。耐人尋味的是,為什么我們長久以來

11、都很難察覺到自己的制度中所包含的這種兩難處境？究競是 什么東西會使人感覺到在這里存在著矛盾?對這個問題的追問也許能夠使我們關(guān)于強(qiáng)制執(zhí) 行制度的認(rèn)識得到深化。下面，我將通過引入兩種不同的參照系，為我國現(xiàn)行的強(qiáng)制執(zhí)行 制度以及“說服教育與強(qiáng)制相結(jié)合”原則提供一種定位。二、在兩種參照系之間的定位什么是上一節(jié)進(jìn)行的討論中潛在地采用了的參照系呢？其中一個參照系就是來口西方 法律傳統(tǒng)、尤其是來口大陸法系強(qiáng)制執(zhí)行制度的基本架構(gòu)及其背后的法理。在大陸法系各 國，強(qiáng)制執(zhí)行一般被理解為一種旨在“事實(shí)上實(shí)現(xiàn)權(quán)利”的程序。它區(qū)別于“在觀念上形 成權(quán)利”的判決程序即狹義的訴訟制度及其他類似程序，并以通過后者而形成的既存

12、權(quán) 利在執(zhí)行制度上體現(xiàn)為“債務(wù)名義”為前提（13o如果把判決程序與執(zhí)行程序放到同一個訴訟過程即廣義的民事訴訟制度中來 看，兩者不僅因確定判決而具有時(shí)間上的分界，而1L在原理上也不同。判決程序的任務(wù)是 裁斷、宣告當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其著重點(diǎn)在于確保程序在過程與結(jié)果上的正當(dāng)性， 因此耍求提供更為慎重的程序保障。而執(zhí)行程序則以迅速、不折不扣地實(shí)現(xiàn)已經(jīng)彼確認(rèn)的 權(quán)利為目標(biāo)，其要義是貫徹對擁有權(quán)利者的實(shí)際保護(hù)，保持社會對法律制度的信賴，所以更偏重效率或講求效益（。與這些觀念緊密相 關(guān)，學(xué)者們一般認(rèn)為，與最能典型體現(xiàn)司法職能的判決程序相區(qū)別，執(zhí)行程序本質(zhì)上屬丁- 行政作用的一種04）.在大陸法系執(zhí)行程

13、序的制度架構(gòu)中沒有“說服教育”的任何位置，更不用說將此作為 原則了。與此相關(guān)，至少在德、日等國的強(qiáng)制執(zhí)行法規(guī)中并沒有“執(zhí)行和解”的規(guī)定，有 關(guān)的教科書中也見不到這個概念。因?yàn)椋瑹o論所謂“執(zhí)行和解”是如何達(dá)到的，從執(zhí)行法 規(guī)范的角度來看，無非是申請執(zhí)行人單方面全部或部分放棄口己既有的權(quán)利而己。當(dāng)然，這并不意味著現(xiàn)實(shí)的執(zhí)行實(shí)踐中不發(fā)生“執(zhí)行和解”的現(xiàn)象。德國與日本的一些 法社會學(xué)者各口對本國執(zhí)行過程進(jìn)行的實(shí)證研究表明，執(zhí)行官對于執(zhí)行義務(wù)人乃至執(zhí)行權(quán) 利人并非完全不做類似“說服教育”那樣的工作（15）.在調(diào)查財(cái)產(chǎn)或扣押動產(chǎn)的過程中， 執(zhí)行官同樣可能根據(jù)具體情況，勸說動員執(zhí)行義務(wù)人口動履行，甚至促使或

14、幫助雙方達(dá)成 新的解決方案。不過，從調(diào)查得到的數(shù)字上看，這類工作似乎并未在執(zhí)行官的業(yè)務(wù)中占很大分量，發(fā)揮的作用也表現(xiàn)得不很明顯 （16）.更為重耍的是，盡管執(zhí)行實(shí)踐中執(zhí)行官可能根據(jù)實(shí)際需要從事這樣的工作，但“說服 教育”或“調(diào)解”決非對執(zhí)行官履行職務(wù)的制度化要求，而僅僅停留在一種事實(shí)狀態(tài)上。西方強(qiáng)制執(zhí)行制度的理念制度及實(shí)踐，經(jīng)過我國移植西方法制的1 0 0多年的積淀， 特別是近2 0年來西方法學(xué)知識已為不少國人所了解和接受，并在很大意義上彼訴訟立法 所確立。立足丁-這樣的法理來看，如果從制度上允許或耍求執(zhí)行官在執(zhí)行過程中對當(dāng)事人進(jìn)行 調(diào)解，對權(quán)利義務(wù)關(guān)系重新配置，則將引起極度的制度緊張。因?yàn)檫@

15、不僅意味著對判決的 “釜底抽薪”，模糊了兩種不同程序之間的界限，還意味著司法與行政在理念上的混淆。至此我們可以下一個結(jié)論：之所以覺得把“說服教育與強(qiáng)制相結(jié)合”作為執(zhí)行制度的 原則會造成某種緊張，正是因?yàn)槲覀兓螂[或顯地受到了來口上述參照系的強(qiáng)烈影響。如果 回到上一節(jié)最后提出的問題，即為何我們長久以來乂很難意識到這些矛盾，則有必要再引 入另一個參照系。這個參照系就是我們自己的法律傳統(tǒng)。作為仍在影響甚或規(guī)定著現(xiàn)行民事訴訟及強(qiáng)制執(zhí)行制度以1 982年試行的民事訴訟 法和1 991年民事訴訟法為標(biāo)志而建立的重要因素，中國口身的法律傳統(tǒng)中有兩個不同 的組成部分值得特別重視。一是以清代的民事審判即所謂“聽訟

16、”為代表的帝制中國法 律傳統(tǒng)，二是自革命根據(jù)地時(shí)期發(fā)展起來的民事審判方式這一 “新傳統(tǒng)”。在清代的“聽訟”中，根據(jù)日本學(xué)者的研究，相當(dāng)于我們今夭所謂“確定判決”的判 斷方式并不存在（17）州縣地方官受理“戶婚田土”等“細(xì)事”，在審理過程中可以不斷 地做出稱為“批”、“諭”或“判”的判斷，并根據(jù)情況對當(dāng)事人采取從體罰到扣押財(cái)產(chǎn) 等強(qiáng)制措施。地方官做出具有實(shí)體判斷內(nèi)容的“諭”與當(dāng)事人答應(yīng)接受此內(nèi)容而提交的 “遵依廿結(jié)”結(jié)合起來，才有終結(jié)案件的含義。但是，如果承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人不肯履行義務(wù)，而是“翻異”上告，或擁有權(quán)利的當(dāng)事人 一方不堪對方的拒絕履行或拖延推諉，再次向地方官求告，交涉、討價(jià)還價(jià)、勸說、

17、開導(dǎo)、 威嚇乃至現(xiàn)實(shí)的強(qiáng)制措施-與“甘結(jié)”前同樣的種種情形乂會在不同級別的官府或其他場 面上演；一直到雙方當(dāng)事人都不再“翻異”上告，事實(shí)上“同意”或“接”某一判斷即 不再采取爭議行動這一事實(shí)本身，案件才真正得以最后終結(jié)（18）。值得注意的是，聽訟不僅在觀念和制度上完全沒有訴訟程序與強(qiáng)制程序的區(qū) 別，而II因?yàn)榈胤焦僭谟伞爸I”加上“遵依廿結(jié)”兩個階段做的大致是同樣的事情，實(shí)際 上聽訟是審中有執(zhí)、執(zhí)中有審。審判與執(zhí)行或者說強(qiáng)制與說服交織在一起，貫穿了整個糾 紛解決過程。與此相對，以革命根據(jù)地時(shí)期的“馬錫五審判方式”為原點(diǎn)而發(fā)展起來的新中國民事 訴訟制度，確實(shí)己在觀念上區(qū)分了訴訟程序與執(zhí)行程序，11

18、這種區(qū)分還反映到不同時(shí)期訴 訟立法的嘗試之中（19） 但是，作為一種外來的影響，這種觀念上的區(qū)分究競在多大程度 上真正滲透到當(dāng)時(shí)一般司法干部的心目中和司法實(shí)踐中，卻有必要打一個問號eo）o長期 以來，支配著民事司法的實(shí)際上是一種“調(diào)解型”的審判模式21 在“馬錫五審判方式”的基礎(chǔ)上形成的這種模式強(qiáng)調(diào)的是調(diào)解為主、調(diào)查研究、 深入并依靠群眾，判決只是作為不得已時(shí)的最后手段。在審判過程中堅(jiān)持對當(dāng)事人說服教 育，并發(fā)動群眾來幫助教育成為一貫方針。當(dāng)事人提高了思想覺悟并口動履行應(yīng)該承擔(dān)的 義務(wù)，從而使糾紛得到解決，是理想的狀態(tài)。然而在這個過程中，也伴隨著或明或暗的種 種強(qiáng)制，包括辦案人員的“我說你服”

19、以及周圍環(huán)境無形有形的壓力。尤其重要的是，當(dāng) 所有的人們在政治、經(jīng)濟(jì)和日常生活等兒乎一切方而都被組織進(jìn)一套高度集權(quán)的社會體系 即所謂的“單位體制”中去時(shí)，許多情況下“說服教育”是不可抗拒的。在典型的“調(diào)解型”審判方式中，審理過程中的履行既有當(dāng)事人自愿 或被迫的履行，也可能包括“依靠群眾”或“依靠組織”的履行實(shí)際上成為一種常態(tài)。 如果說審判過程不僅僅裁斷并宣告某種實(shí)體安排，而更經(jīng)常是以這種實(shí)體安排的實(shí)現(xiàn)才告 終結(jié)的話，那么審判中其實(shí)已經(jīng)伴有執(zhí)行。另一方面，在達(dá)成調(diào)解協(xié)議或判決之后的階段 ，除了辦案人員做工作更偏重于要求負(fù)有義務(wù)的當(dāng)事人履行并有可能發(fā)動強(qiáng)制措施 之外，“說服教育”的位置仍然是確定不

20、移的。對于當(dāng)時(shí)的一般司法干部來說，正像審判 程序中的判決一樣，恐怕執(zhí)行程序中的強(qiáng)制措施也只是不得己時(shí)的最后手段22，勸說、 動員、開導(dǎo)和宣傳等仍然是這個階段的主要工作。在說服教育或者調(diào)解貫穿整個糾紛解決 過程這一點(diǎn)上，當(dāng)時(shí)的辦案人員更明確地意識到的，與其說是審判程序與執(zhí)行程序之間的區(qū)別，還不如說是兩個階段的一致性。如果說清代民事審判所反映出來的法律傳統(tǒng)潛移默化地影響著法院和一般人的意識， 那么口 “馬錫五審判方式”以來的新傳統(tǒng)則在很大程度上直接融入了民事訴訟及強(qiáng)制執(zhí)行 的現(xiàn)行制度。立足在這樣的參照系上，執(zhí)行中的說服教育乃至調(diào)解都變得順理成章。而 1L，無論從解決問題的效果還是從正當(dāng)性的象征意義

21、來看，把說服教育與強(qiáng)制相結(jié)合作為 執(zhí)行制度的基本原則完全是理所當(dāng)然的。對于“說服教育與強(qiáng)制相結(jié)合”的命題，我們在感覺到矛盾與感覺不到矛盾之間的這 種微妙狀態(tài)，可以說是強(qiáng)制執(zhí)行制度在我國目前的社會轉(zhuǎn)型過程中所處位置的一個縮影。 強(qiáng)制執(zhí)行制度作為一種舶來的東西，口清末變法以來兒度被試圖移植到中國社會里去，但 真正得到較穩(wěn)定的制度化并開始在我們的社會土壤里扎下根，不過是近一二十年來的事情。 移植一種外來的法律制度并要使其真正發(fā)揮作用,往往需要逐漸克服社會機(jī)體的排斥反應(yīng)，法律制度和社會之間在這個過程中口然 一直存在著緊張。在此意義上，說服教育與強(qiáng)制相結(jié)合作為執(zhí)行制度的基本原則，既反映 了原來的制度架構(gòu)

22、及其內(nèi)在邏輯因這種張力而產(chǎn)生的變形，另一方面也是使執(zhí)行制度在我 國的現(xiàn)實(shí)情況下得以運(yùn)作的一種技術(shù)。那么在執(zhí)行實(shí)踐中，說服教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則究 競是如何發(fā)揮消除傳統(tǒng)及國情對于外來制度排異反應(yīng)的功能,同時(shí)乂使制度內(nèi)外的矛盾得到再生產(chǎn)的呢？下而想通過對實(shí)務(wù)界關(guān)注的幾個難點(diǎn) 進(jìn)行考察來進(jìn)一步思考這個問題。三、審執(zhí)分立與說服教育執(zhí)行組織的問題在法院內(nèi)部一直或隱或顯地存在不同意見，其中主要在丁執(zhí)行組織究 競應(yīng)該與審判組織“分立”還是“合一”，即所謂“審執(zhí)分立”與“審執(zhí)合一”的觀點(diǎn)對 立。表面上看來，這些似乎與“說服教育與強(qiáng)制相結(jié)合”原則沒有什么直接的關(guān)系，但如 果深入到問題的深層結(jié)構(gòu)上去分析，就會發(fā)現(xiàn)這

23、種意見分歧其實(shí)從一定的側(cè)面反映了 “說 服教育”在執(zhí)行實(shí)踐中所發(fā)揮的功能與帶來的矛盾。新中國成立以來，無論是1 954年的人民法院組織法還是1 979年重新頒布的 同一法律，都有設(shè)置執(zhí)行員的明確規(guī)定。此后的兩個民事訴訟立法乂進(jìn)一步確立了由執(zhí)行 員或執(zhí)行機(jī)構(gòu)專門負(fù)責(zé)從事執(zhí)行的“審執(zhí)分立”原則。在法理上一般認(rèn)為之所以實(shí)行“審 執(zhí)分立”，是因?yàn)閷徟信c執(zhí)行性質(zhì)不同，執(zhí)行不僅為審判還為其他艮事程序提供保障，各 國的通例也是審執(zhí)分立，等等23.在法律規(guī)定及一般法理的層次上，審執(zhí)分立原則看起來是不可動搖的。但是，在設(shè)置執(zhí)行機(jī)構(gòu)的制度實(shí)踐層次上，不同意見似乎有了充分的體現(xiàn)。一位學(xué)者 指出：“審執(zhí)合一與審執(zhí)分立

24、并存、審判庭執(zhí)行與執(zhí)行庭執(zhí)行并存的雙軌制局面，是 當(dāng)前我國執(zhí)行工作的突出問題?！倍谠斐蛇@些現(xiàn)象的多方面原因中，作為認(rèn)識上的原 因，“有的是認(rèn)為審執(zhí)合一比審執(zhí)分立更適合執(zhí)行工作的需要”，“也有的認(rèn)為審執(zhí)分立 不是審執(zhí)分割” 24.“審執(zhí)分立”還是“審執(zhí)合一”當(dāng)然首先是一個要否設(shè)置執(zhí)行機(jī)構(gòu)的問題，但更根本 的問題則在丁執(zhí)行機(jī)構(gòu)從事的執(zhí)行工作具有什么樣的內(nèi)容和性質(zhì)。如果站在大陸法系強(qiáng)制 執(zhí)行制度這一參照系來看，“說服教育”決無可能成為貫穿審判與執(zhí)行兩個階段的因素。 所以，大陸法系國家的審判總是由要求特殊資格和給以身分保障的法官來從事，而純粹的 強(qiáng)制執(zhí)行則交給具有行政官性質(zhì)或甚至是民間身分的執(zhí)行人員

25、承擔(dān)所謂“執(zhí)行法院”的法官也只是從事執(zhí)行程序中帶有判斷性質(zhì)的工作。與此相對， 在我國歷來的民事訴訟中，雖然審判與執(zhí)行兩個階段各有其特點(diǎn)，但卻被“說服教育”貫 穿起來而呈現(xiàn)出更強(qiáng)的同質(zhì)性。在這樣一個參照系中，由同樣的主體負(fù)責(zé)審判和執(zhí)行的 “審執(zhí)合一”自然顯得更加順理成章。針對“審執(zhí)分立”，法院內(nèi)部根據(jù)執(zhí)行實(shí)踐中遇到 的困難而提出種種批評25這些批評中最根本的一條恐怕就是審執(zhí)分立帶來“審執(zhí)脫節(jié)”的難題。所謂“審 執(zhí)脫節(jié)”，主耍指審判階段的辦案人員由丁不負(fù)責(zé)執(zhí)行，在調(diào)解方案與判決中常常會做出 沒有考慮到是否方便執(zhí)行或是否可能執(zhí)行的安排，從而使執(zhí)行人員感到難以執(zhí)行或無法執(zhí) 行；在執(zhí)行階段，則因負(fù)責(zé)執(zhí)行

26、者未參與審判而不熟悉案情或不了解具體情況，從事執(zhí)行 時(shí)不僅容易導(dǎo)致無的放矢、效率低下,而IL還可能使問題復(fù)朵化或者造成新的問題。對執(zhí)行實(shí)踐中碰到的這些因?qū)張?zhí)分 立而帶來的難題，恐怕不能忽視其現(xiàn)實(shí)性，也難以簡單地否定依據(jù)這類問題而提出的批評?？傊?，在一種說服教育或調(diào)解貫穿整個糾紛解決過程的民事訴訟模式中，執(zhí)行機(jī)構(gòu)無 論在組織上還是在功能上與審判機(jī)構(gòu)的分立，都會干擾這個模式的內(nèi)在邏輯，從而給執(zhí)行 實(shí)踐帶來一定的混亂和難題。相反，如果轉(zhuǎn)換一下參照系，則“審執(zhí)合一”給嚴(yán)格地從性 質(zhì)和內(nèi)容上區(qū)分審判與執(zhí)行的訴訟制度帶來的,也將是混亂和難題。我國執(zhí)行機(jī)構(gòu)的設(shè)置及其實(shí)際功能的現(xiàn)狀可以說反映了正處 于過渡期的

27、原有模式與制度要求之間的緊張。另一方面，“說服教育”既制造了這種緊 張，乂通過解決實(shí)際問題發(fā)揮了緩解這種緊張的功能。關(guān)于這一點(diǎn)，我們可以更直接地通 過分析“執(zhí)行難”現(xiàn)象與說服教育工作的關(guān)系來加以考察。四、“執(zhí)行難”與說服教育關(guān)于說服教育的作用，在閱讀有關(guān)資料時(shí)常常產(chǎn)生一個頗為矛盾的印象：一方面，過 分地強(qiáng)調(diào)說服教育會導(dǎo)致執(zhí)行工作的軟弱無力，在一定情況下說服教育甚至可能成為“執(zhí) 行難”的原因之一；另一方面，說服教育乂往往成為解決“執(zhí)行難”問題的一種行之有效 的手段。這個印象可以說反映了說服教育作為我國強(qiáng)制執(zhí)行制度的原則在“執(zhí)行難”背景 下形成的困境。為了刻畫和辨析這種困境，有必要再次考慮:所謂的

28、“執(zhí)行難”究競是什么現(xiàn)象，這種現(xiàn)象的原因乂在哪里？作為當(dāng)前法學(xué)界和實(shí)務(wù)部門的最熱門話題之一，涉及“執(zhí)行難”問題的文獻(xiàn)資料不勝 枚舉，關(guān)于其表現(xiàn)和原因也是眾說紛紜。質(zhì)而言之，“執(zhí)行難”就是本來應(yīng)該也可以得到 執(zhí)行的案件卻由丁種種因素的阻礙而得不到執(zhí)行。從程序的角度來看，“執(zhí)行難”問題直 接反映出來的卻是這樣一種現(xiàn)象-受理了的執(zhí)行案件既未中止也沒終結(jié)，卻得不到實(shí)際執(zhí) 行而積存下來。這樣的情形自80年代后期以來在法院的執(zhí)行實(shí)務(wù)中似乎己經(jīng)成為一個既成事實(shí)26,而隔兒年就要 來一次的“集中清理執(zhí)行積案行動”也構(gòu)成法院的一種類乎常規(guī)性的工作27 .為什么會 出現(xiàn)這樣的情形？盡管說法眾多，各有道理，但從法院

29、能夠投入執(zhí)行力量這一點(diǎn)來看，導(dǎo) 致上述“執(zhí)行難”現(xiàn)象的種種因素主要可以歸納為以下兩個方面：第一，受理了的執(zhí)行案件因法院口身在資源方面的制約因素而未能進(jìn)入實(shí)際的執(zhí)行過 程，或在執(zhí)行程序的中途停頓下來。制約因素可能是缺乏足夠的人力物力辦案，也可能是 執(zhí)行人員在能力素質(zhì)上的問題28.值得注意的是，有跡象表明，執(zhí)行組織的設(shè)置和發(fā)揮作 用的樣式“審執(zhí)合一”還是“審執(zhí)分立”能夠直接影響到法院或具體辦案人員在執(zhí)行工 作方面的資源配置。第二，執(zhí)行過程中遇到了來口外部的阻力而不得不中斷程序或停頓下來，但乂因沒有 法定的事由，難以宣告中止或終結(jié)。阻力既可能來口執(zhí)行義務(wù)人的逃債、欺詐行為乃至公 開的對抗，也可能來口

30、因地方司法保護(hù)主義而得不到有關(guān)部門乃至委托執(zhí)行的對方法院的 支持。市場秩序的混亂、政治或經(jīng)濟(jì)形勢上的困難局面也能夠迫使有些案件的執(zhí)行過程停 頓或中斷，例如因大面積的“三角債”而引起的“執(zhí)行難”問題。法院口身的力量在許多情 況下還不可能克服這些阻力或困難。無論前一方面還是后一方面的原因也可能兩者的競合 作用所造成的“執(zhí)行難”，都有相當(dāng)一部分是法院完全無能為力的。雖則如此，法院的執(zhí)行實(shí)務(wù)工作者們?nèi)匀蛔龀隽朔N種努力以緩解“執(zhí)行難”。在這些 努力中，說服教育的原則保持著重要的位置。幾乎能夠說，說服教育是法院針對“執(zhí)行難” 而采取的種種對策中不可缺少的一環(huán)。首先，一般而論，說服教育比起其他執(zhí)行措施來更

31、容易節(jié)省法院或具體辦案人員的資源或成本,從而可能在一定程度上彌補(bǔ)法院執(zhí)行力量的不足。這不僅因?yàn)槌晒Φ恼f服教育能 夠減輕乃至免除采取其他執(zhí)行措施的負(fù)擔(dān)，而1L更體現(xiàn)在說服教育方法廣泛的替代性上。 在其他所有的執(zhí)行措施都無效或無法采取的情形下，常常仍存在著做說服教育工作的余 地，而且有時(shí)也能夠取得一定成效29.其次，在法院針對種種難以執(zhí)行乂似乎不宜中止或 終結(jié)的復(fù)雜情況而采取的各種對策中,說服教育都占有不可或缺的一席之地。這些對策或措施既包括“以物抵債” “物” 還可延伸指土地使用權(quán)、股權(quán)、到期未到期的債權(quán)、租賃權(quán)等權(quán)利、“勞務(wù)抵債”等靈 活的清償方式30,也包括在執(zhí)行的期限、金額、方式、主體等方

32、面的種種變通做法31.而 有名的所謂“放水養(yǎng)魚”，更是這種種靈活方式及變通做法的綜合運(yùn)用32 說服教育在法院克服“執(zhí)行難”問題的種種努力中占據(jù)著重要的地位決不是偶然的。 作為轉(zhuǎn)型期特殊的法律現(xiàn)象，“執(zhí)行難”可以被理解為，一種功能相當(dāng)有限的法律程序直 接面對過丁復(fù)朵的社會現(xiàn)實(shí)，不得不處理遠(yuǎn)超過其制度容量的問題而引起的制度扭曲或制 度緊張。我國強(qiáng)制執(zhí)行程序功能的有限性不僅體現(xiàn)在需要強(qiáng)制執(zhí)行的案件負(fù)擔(dān)過重、執(zhí)行 組織等內(nèi)部關(guān)系并未理順等問題所造成的“絕對力量不足”，更集中地表現(xiàn)為轉(zhuǎn)型期制度總體供應(yīng)不足所導(dǎo)致的“相對力量不足”。如果存在較完備健全的擔(dān)保、銀行存款及證券的記名、不動產(chǎn)登記、公證、拍賣等制

33、 度，則不動產(chǎn)及擔(dān)保債權(quán)、存款及證券等財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行能夠通過法定程序簡單地完成，強(qiáng)制 執(zhí)行的措施將有可能像許多國家那樣，主要集中在動產(chǎn)的扣押和拍賣上。這樣，事情就會 單純得多?？峙逻@也是盡管不少國家的強(qiáng)制執(zhí)行成功率相當(dāng)?shù)?，卻并不認(rèn)為存在“執(zhí)行難” 問題的原因之一 33 此外，尤其就經(jīng)營性組織而言,目前我國的強(qiáng)制執(zhí)行實(shí)際上承擔(dān)了很大一部分應(yīng)該由破產(chǎn)制度來解決的問題34. 由于上述制度以及其他類似的制度缺乏或者不健全，同時(shí)也由于制度間的專業(yè)化分工不發(fā) 達(dá)或制度間關(guān)系沒有理順，需要運(yùn)用不同的原理、不同的法律技術(shù)來解決的許多問題都集 中到強(qiáng)制執(zhí)行領(lǐng)域，使得這個制度不堪重負(fù)而難以有效地發(fā)揮其功能。說服教育原

34、則的作用在丁，通過加強(qiáng)法院裁量的因素和引入當(dāng)事人同意的契機(jī)以減輕 執(zhí)行制度的負(fù)擔(dān)。它使過大或過于復(fù)朵的問題也有可能在強(qiáng)制執(zhí)行的范疇內(nèi)得到處理，從 而加大了制度的容量，在一定程度上彌補(bǔ)了其他制度的不足。說服教育不僅在通過獲得當(dāng) 事人同意而滿足程序的正當(dāng)性要求這方面必不可少，而11在運(yùn)用得好的時(shí)候確實(shí)能夠解決 問題，收到良好的社會效果。作為確實(shí)有效的一種方法,在制度供應(yīng)不足的整體狀態(tài)沒有得到根本性改變之前，從強(qiáng)制執(zhí)行制度中取消作 為原則的說服教育看來是不可行或者是不可取的。盡管如此，必須看到，說服教育原則帶來的并不都是正面的影響。首先，說服教育并 不總是有效。相反，過分地依賴疏導(dǎo)或做思想工作，有些情況下可能導(dǎo)致執(zhí)行措施不力， 執(zhí)行程序長時(shí)期地延宕，甚至完全喪失執(zhí)行的機(jī)會。這一點(diǎn)已為許多理論界和實(shí)務(wù)界人士 指出。其次，對雙方都做工作并實(shí)質(zhì)上改變原有法律文書內(nèi)容的做法，盡管在一些情況下 緩解了 “執(zhí)行難”，但也會帶來更加復(fù)朵的問題。對雙方的說服常常變形為一方被迫放棄權(quán)利，而II 容易使辦案人員重新卷入復(fù)雜的糾紛。以“以物抵債”為例，一位法官指出，執(zhí)行實(shí)務(wù)中 公開或隱蔽的強(qiáng)行以物抵債已引發(fā)了在價(jià)格、質(zhì)量、拒收拒退以及程序等方面的矛盾糾 紛，