吊銷營業(yè)執(zhí)照與強(qiáng)制清算制度

1、吊銷營業(yè)執(zhí)照與強(qiáng)制清算制度吊銷營業(yè)執(zhí)照與強(qiáng)制清算制度鄭孟狀 郭站紅內(nèi)容提要吊銷營業(yè)執(zhí)照是消滅企業(yè)的法人資格還是剝奪企業(yè) 法人的經(jīng)營權(quán)，不僅在實(shí)務(wù)界沒有統(tǒng)一的認(rèn)識，即使在理論界也眾說 紛紜。本文通過對吊銷營業(yè)執(zhí)照性質(zhì)的探討， 從理論上澄清了其本質(zhì) 為對企業(yè)法人經(jīng)營權(quán)的剝奪，并提出通過建立企業(yè)法人的強(qiáng)制清算制 度來完善我國的企業(yè)法人消滅制度。在審判實(shí)踐中處理經(jīng)濟(jì)糾紛案件時經(jīng)常有這樣的情況，即作為被 訴主體的企業(yè)由于種種原因被工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷了企業(yè)法人營 業(yè)執(zhí)照。對此，處理不一：有的以被告主體不存在為由，不予立案， 或者裁定駁回原告的訴訟請求；有的公告送達(dá)，缺席判決被吊銷執(zhí)照 的企業(yè)承擔(dān)債務(wù)清償

2、責(zé)任；有的根據(jù)原告申請或者依職權(quán)，追加或變 更企業(yè)的上級主管部門、開辦單位或者投資人、股東為被告，判決其 承擔(dān)連帶的或直接的清償債務(wù)責(zé)任。這種同種情況不同處理的做法， 既有礙于充分地保護(hù)企業(yè)債權(quán)人的合法權(quán)益， 也影響司法的統(tǒng)一和法 律的權(quán)威，究其原因是沒有準(zhǔn)確地把握、定位吊銷營業(yè)執(zhí)照的法律性 質(zhì)，而這恰是正確處理此類案件的關(guān)鍵。 筆者擬對吊銷營業(yè)執(zhí)照的法 律性質(zhì)進(jìn)行探討，并提出建立企業(yè)強(qiáng)制清算制度， 以遏制“故意被吊 銷、惡意逃債務(wù)”現(xiàn)象的發(fā)生。一、一個錯誤的觀念：吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照=消滅企業(yè)法人資 格理論界有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)法人資格存在與否的標(biāo)志，企業(yè)因取得營業(yè)執(zhí)照而具備了法人

3、資格，同樣地，喪失了營業(yè)執(zhí)照也就喪失了法人資格。吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，即消滅了企業(yè)法人 資格。如有我國臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，“現(xiàn)實(shí)生活中，公司被吊銷營業(yè) 執(zhí)照的情況時有發(fā)生，吊銷營業(yè)執(zhí)照，是對公司人格的絕對否定，即 公司之人格被全面的、永久的剝奪，公司之存在也因之而全面的、 永 久的被否認(rèn)?！蔽覈箨懸灿袑W(xué)者認(rèn)為，營業(yè)執(zhí)照被吊銷，自吊銷之 日起公司便不復(fù)存在，其原有的債權(quán)債務(wù)也因主體資格的消亡而消 滅，據(jù)此，法院已受理的此類債務(wù)糾紛，因債務(wù)人公司被吊銷營業(yè)執(zhí) 照而應(yīng)駁回債權(quán)人的訴訟請求或終結(jié)訴訟，尚未受理的，不予受理。這種觀點(diǎn)曾經(jīng)在理論界占據(jù)著主導(dǎo)地位，并對立法工作，尤其是有關(guān)行政法規(guī)的制定產(chǎn)生了

4、相當(dāng)大的影響。 如企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例 第33條規(guī)定：“企業(yè)法人被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照， 登記主管機(jī)關(guān)應(yīng) 當(dāng)收繳其公章，并將注銷登記情況告知其開戶銀行， 其債權(quán)債務(wù)由主 管部門或者清算組織負(fù)責(zé)清理?！惫ど唐笞?999第173號國家工商 行政管理局關(guān)于企業(yè)登記管理若于問題的執(zhí)行意見 第10條規(guī)定： “企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，其法人資格或經(jīng)營資格終止。其中，公司 被依法吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的，由股東組織清算組織清算；非公司 企業(yè)法人被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的， 由主辦單位、投資人或清算組 織負(fù)責(zé)清算。工商行政管理機(jī)關(guān)對被吊銷的企業(yè)不負(fù)責(zé)清算，但應(yīng)當(dāng) 在處罰決定書或吊銷公告中載明清算人?！庇嘘P(guān)法院也有類

5、似的做法， 如2000年6月14日上海市高級人民法院審判委員會第 27次會議通 過的滬高法2000369號關(guān)于在民事訴訟中企業(yè)法人終止后訴訟主體和責(zé)任承擔(dān)的若干問題的處理意見 第2條第1項(xiàng)規(guī)定了企業(yè)法人 被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的訴訟主體確定原則：“吊銷營業(yè)執(zhí)照是國家行政 機(jī)關(guān)依據(jù)法律或行政法規(guī)對企業(yè)法人違反法律或法規(guī)的行為實(shí)施的 行政處罰。企業(yè)法人被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其法人資格與經(jīng)營資格 終止，在民事訴訟中也不再具備訴訟主體資格， 應(yīng)當(dāng)變更該企業(yè)的清 算組織為訴訟當(dāng)事人參加訴訟。如未依法成立清算組織的，應(yīng)當(dāng)變更 企業(yè)的清算責(zé)任人為訴訟當(dāng)事人。”上述規(guī)定代表的觀點(diǎn)是，吊銷營 業(yè)執(zhí)照是企業(yè)法人終止的充

6、分條件， 一旦企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照，即消 滅了其法人資格。企業(yè)法人資格被消滅后，有關(guān)主體可以進(jìn)行清算活 動。換言之，吊銷營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)法人存續(xù)期間的活動， 針對的是企 業(yè)法人本身，是第一性的；清算則是企業(yè)法人人格終止后的活動， 針 對的已非企業(yè)法人，是第二性的。上述觀點(diǎn)也許是基于如下認(rèn)識：公司制度的生命力在于責(zé)任的有 限性，即股東以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任， 公司以其全部資產(chǎn)為 限對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。吊銷公司營業(yè)執(zhí)照.是對違反法律規(guī)定的 公司的一種最嚴(yán)厲的處罰，其實(shí)質(zhì)是剝奪了股東利用有限責(zé)任的制度 設(shè)計維持自己經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)越地位。 因?yàn)楣炯纫严?，股東如繼續(xù)從 事商業(yè)活動，則只能以自然人身份

7、進(jìn)行并承擔(dān)無限責(zé)任。 這種理念的 本意是要給違反管理規(guī)定的公司以嚴(yán)厲的處罰制裁， 以保護(hù)債權(quán)人的 合法利益，維護(hù)交易安全，但其實(shí)際運(yùn)行卻非但不能實(shí)現(xiàn)其初衷， 反 而成為不法商人擺脫經(jīng)營管理不善、債務(wù)累累公司的護(hù)身符。筆者認(rèn) 為其負(fù)面效果有二：一是不利于保護(hù)債權(quán)人的合法利益。吊銷營業(yè)執(zhí)照，法人資格即消滅的處理方法會導(dǎo)致如下后果：當(dāng)公司的債權(quán)人欲就其債權(quán)尋求司法保護(hù)時，則會遇到被告主體是否適格的難題。如果 起訴公司，因公司已被吊銷營業(yè)執(zhí)照，在法律上喪失主體資格，不可 能再承擔(dān)責(zé)任，結(jié)果只能是被駁回起訴；如果起訴股東，因公司股東 對公司的債務(wù)承擔(dān)的是有限責(zé)任，只要其已履行了出資義務(wù)，一般也 不能再要

8、求其對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，結(jié)果也只能是駁回起訴。但是， 公司的債權(quán)人在與公司存續(xù)期間與其交易時， 是以公司有一定資產(chǎn)為 前提的。只要公司的資產(chǎn)存在，只要公司的主體資格還在，債權(quán)人的 利益就有了保障。現(xiàn)因吊銷公司營業(yè)執(zhí)照而強(qiáng)制消滅公司的主體資 格，則將使債權(quán)人告狀無門，不能主張自己的已然權(quán)利，這對其是不 公平的。其二，不利于保護(hù)潛在債權(quán)人的利益。吊銷公司營業(yè)執(zhí)照， 強(qiáng)制消滅其主體資格，使股東無法通過公司這一媒介與他人交易，這 雖有利于規(guī)范市場經(jīng)營活動，保護(hù)潛在相對方的利益，但這是建立在 公司登記機(jī)關(guān)能夠完成行政處罰的后續(xù)事務(wù)的基礎(chǔ)上的。然而，現(xiàn)實(shí)生活中，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司大多人去樓空， 處于失蹤

9、狀態(tài)，公司 的登記部門無法有效地對其進(jìn)行控制和掌握，特別是公司的營業(yè)執(zhí) 照、印章往往收繳不了，而是流失在社會上。這些已經(jīng)失效的真營業(yè) 執(zhí)照和印章很可能被不當(dāng)使用，甚至被用于詐騙活動，成為經(jīng)濟(jì)糾紛 的誘因之一，從而增加了市場的不確定性，損害潛在債權(quán)人的利益。 雖然吊銷營業(yè)執(zhí)照要進(jìn)行公告，但公告在信息傳遞上要受地域和時間 的雙重限制，因而公告的內(nèi)容難以被絕大多數(shù)市場主體所知悉。二、一個應(yīng)然的解釋：吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照 二剝奪企業(yè)法人經(jīng)營權(quán)吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照并不等于消滅企業(yè)法人的民事主體資格。 將吊銷營業(yè)執(zhí)照視為消滅法人資格的觀點(diǎn)與我國企業(yè)法人的成立規(guī) 定不無關(guān)系。對法人的成立，各國經(jīng)歷了從不加任

10、何限制的放任主義 到控制寬嚴(yán)不一的許可主義、核準(zhǔn)主義、準(zhǔn)則主義、混合主義的變遷。 一般認(rèn)為，我國企業(yè)法人的成立除股份有限公司采取核準(zhǔn)主義外，有限公司和一般企業(yè)的成立，原則上適用準(zhǔn)則主義，除非法律、法規(guī)有 特別的規(guī)定。但無論是準(zhǔn)則主義，還是核準(zhǔn)主義，都必須經(jīng)過工商登 記部門的審核并頒發(fā)有關(guān)證照予以認(rèn)可， 企業(yè)方能成立，只不過核準(zhǔn) 主義還須其他主管行政機(jī)關(guān)審核批準(zhǔn)。民法通則第三十七條規(guī)定：“法 人應(yīng)當(dāng)具備下列條件：1依法設(shè)立；2、有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)；3、 有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所；4、能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任?！痹摋l 第1項(xiàng)規(guī)定的是法人成立的程序條件，即一個社會組織只有履行法人 設(shè)立登記程序，才

11、能取得法人資格。就企業(yè)法人而言，核準(zhǔn)登記和營 業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)是確認(rèn)企業(yè)法人資格的必經(jīng)程序。第2、3、4項(xiàng)規(guī)定的是法人成立的實(shí)體條件，即一個社會組織必須有對其團(tuán)體意志獨(dú)立承 擔(dān)民事責(zé)任的物質(zhì)保障，方能成立法人。該條規(guī)定明確了法人成立的 條件，有利于規(guī)范法人的設(shè)立行為。但是，其不足之處在于：一是將 法人成立的實(shí)體條件和程序條件混同規(guī)定， 未加區(qū)分；二是過于強(qiáng)調(diào) 法人成立的程序條件。有關(guān)的單行法律和行政法規(guī)更是將法人成立的 程序要件，特別是頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的要件置于絕對至上的地位，如公司法、企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例和公司登記管理?xiàng)l例均規(guī)定，企業(yè)或公司營業(yè)執(zhí)照的領(lǐng)取或頒發(fā)的日期是公司的成立日期。 登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)企

12、業(yè)法人的標(biāo)志是頒發(fā)給其營業(yè)執(zhí)照，這樣，營業(yè)執(zhí)照在具備經(jīng)營資格證 明這一功能外，又當(dāng)然地具有了法人資格證明的功能， 集經(jīng)營資格和 法人資格于一身，成為法人資格合法存在的身份證明和直接表現(xiàn)。這樣，企業(yè)法人主體資格的取得就轉(zhuǎn)由單純的營業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)或領(lǐng)取來 證明了，有關(guān)主管行政機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)登記對企業(yè)主體的證明意義和功能 則被完全弱化。這種突出強(qiáng)調(diào)工商登記機(jī)關(guān)所核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照在確定 企業(yè)法人資格中依據(jù)的做法，不免使人們形成這樣一種認(rèn)識：既然企 業(yè)法人資格是依據(jù)國家的公權(quán)力授予的，營業(yè)執(zhí)照取得之日為企業(yè)法 人成立之日，企業(yè)具有法人資格的標(biāo)志是持有有效的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí) 照，那么，吊銷營業(yè)執(zhí)照就當(dāng)然地被認(rèn)為在取

13、消法人經(jīng)營資格的同時， 也取消了其法人資格，從而得出企業(yè)是否具有營業(yè)執(zhí)照是確認(rèn)其是否 具有法人資格的唯一標(biāo)準(zhǔn)的錯誤判斷。與企業(yè)法人的設(shè)立條件相類似，企業(yè)法人的終止條件也有實(shí)體條 件和程序條件之分，但其內(nèi)涵與企業(yè)法人的成立條件有很大的不同。 法人終止的實(shí)體條件，是指一切特定的導(dǎo)致法人資格消滅的事由。 民 法通則第四十五條規(guī)定：“企業(yè)法人由于下列原因之一終止：（一）依 法被撤銷；（二）解散；（三）依法宣告破產(chǎn)；（四）其他原因?！惫镜怯?管理?xiàng)l例第43條規(guī)定：“有下列情形之一的，公司清算組應(yīng)當(dāng)自公司 清算結(jié)束之日起30日內(nèi)向原公司登記機(jī)關(guān)申請注銷登記：（一）公司 被依法宣告破產(chǎn)；（二）公司章程規(guī)定

14、的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī) 定的其他解散事由出現(xiàn)，但公司通過修改公司章程而存續(xù)的除外；（三） 股東會、股東大會決議解散或者一人有限責(zé)任公司的股東、外商投資 的公司董事會決議解散；（四）依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被 撤銷；（五）人民法院依法予以解散；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他 解散情形”。上述法人終止事由依其來源不同，可分為兩大類：一是 外部因素，指有關(guān)國家權(quán)力機(jī)關(guān)在企業(yè)法人嚴(yán)重違法時依職權(quán)強(qiáng)制消 滅其法人資格的行政行為或司法行為； 二是內(nèi)部因素，指企業(yè)法人主 動消滅民事主體資格的行為。依法被撤銷、宣告破產(chǎn)、責(zé)令關(guān)閉，屬 于外部因素；解散屬于內(nèi)部因素。內(nèi)部因素一般是企業(yè)法人正常終止

15、的事由，外部因素則往往是企業(yè)法人非正常終止的事由。 程序條件是 指企業(yè)法人資格消滅，必須進(jìn)行相應(yīng)的活動，辦理相應(yīng)的手續(xù)，即通 常所說的解散程序。具體又有兩個方面的內(nèi)容：一是清算程序，即經(jīng) 過清算，了結(jié)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)。如同自然人死亡，其生前的債權(quán)債務(wù) 由遺產(chǎn)管理人為其了結(jié)一樣，法人作為法律擬制體，雖無生命，但也 應(yīng)了結(jié)在主體資格存續(xù)期間與其他民事主體之間所發(fā)生的法律關(guān)系 后，才能被消滅。只有這樣，才能保證已經(jīng)與法人發(fā)生法律關(guān)系的相 對方利益免遭損害。二是注銷程序，即辦理注銷登記并公告，由登記 機(jī)關(guān)宣告其法人資格的消滅。與法人設(shè)立采核準(zhǔn)主義或準(zhǔn)則主義相一 致，法人人格的消滅也需經(jīng)國家公權(quán)力確認(rèn)，方

16、為在法律上徹底終止。 這兩個程序是有時間順序的，清算在先，注銷在后；清算是注銷的前 提，注銷是清算的后果；非經(jīng)清算，不得注銷法人，不得視為法人資 格消滅。吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照是對具有嚴(yán)重違法行為的企業(yè)法人的一種行政處罰，與企業(yè)法人資格消滅是兩個不同層面的問題。但是，這種行為與公司終止的實(shí)質(zhì)條件聯(lián)系極其緊密， 以至不少人將它等同于 公司終止的實(shí)體條件。其實(shí)，它只不過是公司終止實(shí)體條件的一種伴 隨現(xiàn)象或者前提事由。結(jié)合企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例和公司登記管理?xiàng)l 例的規(guī)定，吊銷法人營業(yè)執(zhí)照主要有以下情形：一是企業(yè)設(shè)立違法， 如虛報注冊資本，或提交虛假證明文件等，騙取企業(yè)注冊登記，情節(jié) 嚴(yán)重的，撤銷注冊登記

17、，吊銷營業(yè)執(zhí)照。這種情況下，吊銷是撤銷的 一種伴隨結(jié)果。二是企業(yè)解散或者類似解散的，如企業(yè)清算后未辦理 注銷登記手續(xù)、未按期開業(yè)或自行歇業(yè)、不年檢的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。 此時，吊銷實(shí)際上是解散的一種伴隨結(jié)果。 三是在經(jīng)營過程中有嚴(yán)重 違法行為，如非法使用營業(yè)執(zhí)照、超出核定范圍經(jīng)營，情節(jié)嚴(yán)重的， 吊銷營業(yè)執(zhí)照。這里既沒有撤銷的處罰，也沒有解散的決定，故此時 的吊銷并不是企業(yè)終止事由的伴隨結(jié)果。 但因吊銷的后果往往導(dǎo)致公 司被強(qiáng)制解散、關(guān)閉，故其是公司終止事由的誘因，或者說是前提事 由?；谏鲜龇治?，吊銷營業(yè)執(zhí)照與企業(yè)終止實(shí)體條件不能等同，更不能將其視為消滅了企業(yè)法人資格。吊銷營業(yè)執(zhí)照本質(zhì)上是剝奪法人

18、的經(jīng)營權(quán)，是法人經(jīng)營權(quán)的終 結(jié)。這里有必要區(qū)分企業(yè)法人資格和經(jīng)營資格兩個概念。企業(yè)法人資 格是企業(yè)作為民事主體的資格，包括企業(yè)的權(quán)利能力和行為能力兩個 方面。企業(yè)經(jīng)營資格是指企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的能力和資質(zhì)，包括經(jīng)營的項(xiàng)目、范圍、期限與內(nèi)容，僅是企業(yè)民事權(quán)利能力的一部分。企業(yè)的法人資格是主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)行為的法律結(jié)果， 是法人經(jīng)營資格存 在的前提。如果企業(yè)人格消滅，則其經(jīng)營資格將不復(fù)存在，但企業(yè)喪 失經(jīng)營資格，卻并不必然導(dǎo)致其人格消滅。從理論上說，經(jīng)營資格可 以暫時中止，也可徹底剝奪；暫時中止的，在企業(yè)符合法定條件時， 還可予以恢復(fù)。因此，剝奪企業(yè)經(jīng)營資格只是對企業(yè)權(quán)利能力某種程 度的限制，并非完

19、全消滅企業(yè)的人格，因此雖然企業(yè)不得從事新的經(jīng) 營活動，但仍能進(jìn)行一些必要的了結(jié)現(xiàn)務(wù)的清算活動。 營業(yè)執(zhí)照本義 應(yīng)是指工商行政管理部門頒發(fā)給企業(yè)的、 準(zhǔn)許其營業(yè)的證書，它只表 明企業(yè)的營業(yè)資格，是主體進(jìn)行經(jīng)營活動的憑證，并不直接涉及企業(yè) 的法人資格問題，僅具證明企業(yè)營業(yè)資格的功能。 因此，吊銷營業(yè)執(zhí) 照作為工商行政部門對具有嚴(yán)重違法行為的主體進(jìn)行的沒收其經(jīng)營 憑證、停止其營業(yè)活動的一種行政處罰， 其后果“應(yīng)是取消企業(yè)的營 業(yè)資格，而不應(yīng)同時對其法人資格一并取消， 法人資格的取消必須以 公司清算完結(jié)并辦理注銷登記為條件”。實(shí)踐中，吊銷企業(yè)法人營業(yè) 執(zhí)照與注銷企業(yè)法人資格的做法，即營業(yè)執(zhí)照被吊銷就視

20、為公司被注 銷，或吊銷營業(yè)執(zhí)照時，將該公司自然注銷，應(yīng)予更正。解決的辦法 是改造營業(yè)執(zhí)照的雙重證明功能，將法人的經(jīng)營資格證明與法人資格 證明相分離，還營業(yè)執(zhí)照的本來面目，即建立設(shè)立登記和營業(yè)登記兩 種證明體系：設(shè)立登記在于創(chuàng)立一個法人， 企業(yè)經(jīng)核準(zhǔn)登記后頒發(fā)注 冊證照，作為民事主體資格的證明；營業(yè)登記在于準(zhǔn)許已成立的企業(yè) 對外營業(yè)，企業(yè)經(jīng)核準(zhǔn)登記后頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，作為營業(yè)資格的證明。三，一個必然的選擇：建立強(qiáng)制清算制度企業(yè)必須依法“出生”，同樣必須依法“死亡”。與企業(yè)“出生” 相比，企業(yè)“死亡”的自由程度受到更多的限制，其中之一即必須履 行清算義務(wù)。一個企業(yè)，其正常的終止順序是：依法設(shè)立一一進(jìn)行

21、經(jīng) 營活動一一出現(xiàn)終止事由一一進(jìn)行清算一一注銷登記一一人格消滅。 可稱為注銷式。然而實(shí)踐中，企業(yè)終止往往是這樣一種模式： 企業(yè)設(shè) 立進(jìn)行經(jīng)營活動出現(xiàn)終止事由吊銷營業(yè)執(zhí)照人格 消滅?？煞Q為吊銷式。注銷式是企業(yè)的積極、主動行為，經(jīng)過清算程序，是企業(yè)的正常 死亡，是永久死亡；吊銷式是企業(yè)的消極、被動行為，未經(jīng)清算程序， 是企業(yè)的非正常死亡，是垂而不死。注銷式使企業(yè)在法律上正式死亡， 吊銷式并不能使企業(yè)在法律上正式死亡，充其量只能使其處于半死不 活狀態(tài)。但為什么現(xiàn)實(shí)生活中大量的企業(yè)舍注銷而擇吊銷這一非正常 死亡方式呢？這要從現(xiàn)行制度上對注銷成本與吊銷成本的安排設(shè)置談 起。注銷成本，包括公司為申請注銷登

22、記而進(jìn)行一系列活動所支出的 必要費(fèi)用和注銷行為本身的費(fèi)用支出。工商登記部門并沒有注銷費(fèi)這 一收費(fèi)項(xiàng)目，但這并不意味著企業(yè)注銷就是零成本。根據(jù)企業(yè)登記管 理?xiàng)l例和公司登記管理?xiàng)l例的規(guī)定， 企業(yè)申請注銷登記，均需要提交 系列文件并應(yīng)進(jìn)行三次公告等。其中，清算程序最復(fù)雜、最耗時，費(fèi) 用支出也最多，如清算費(fèi)用、公告費(fèi)用以及企業(yè)對其債務(wù)的清償?shù)取?而吊銷則無需企業(yè)履行任何義務(wù)，企業(yè)無需為了被吊銷而去準(zhǔn)備一些 事項(xiàng)，故吊銷成本主要是吊銷行為本身給企業(yè)帶來的不利影響。然而,根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定，吊銷除了將企業(yè)人格強(qiáng)行消滅外，并無其他 不良后果，相反。企業(yè)則免除了清算程序并逃避了債務(wù)、稅務(wù)清償，這正中眾多逃債

23、公司下懷。原想通過吊銷給企業(yè)設(shè)置最大限度的成本 支出，沒想到其結(jié)果卻給其帶來了零成本或負(fù)成本，這是制度設(shè)計時 始料不及的結(jié)果。其實(shí)，作為一個經(jīng)濟(jì)人，企業(yè)之所以被吊銷營業(yè)執(zhí)照，絕大多數(shù) 是基于自己的利益考慮自愿選擇的結(jié)果。 如公司選擇虛假出資進(jìn)行登 記是因?yàn)槠湔J(rèn)為該違法行為的收益大于預(yù)期違法成本； 公司不參與年 檢而坐等營業(yè)執(zhí)照被吊銷，也是因?yàn)楸坏蹁N比主動注銷對其更有利， 如避免注銷的繁雜手續(xù)、逃避債務(wù)、免交稅款，甚至掩蓋經(jīng)濟(jì)詐騙等 非法活動。如何遏制這種行為呢？出路只有一個：即建立強(qiáng)制清算制 度?，F(xiàn)行法律法規(guī)中雖然也有關(guān)于清算的規(guī)定， 但由于理論上沒有理 順清算與企業(yè)法人資格消滅的關(guān)系，導(dǎo)致立

24、法在這方面存在模糊矛盾 之處，加上行政執(zhí)法部門實(shí)際操作中通行的變通做法， 即吊銷被賦予 與注銷同樣的效果，致使清算這一公司人格終止的核心程序被嚴(yán)重地 忽視，被置于可有可無的地位，其在法人資格消滅中的關(guān)鍵作用沒有 得到體現(xiàn)。因此，必須更新觀念，重塑理論，建立強(qiáng)制清算制度，重 新配置企業(yè)注銷和吊銷的成本支出，強(qiáng)化清算程序在法人人格消亡中 的核心作用，促使更多的企業(yè)去進(jìn)行清算，選擇注銷這一正常死亡渠 道。具體措施有：1、明確清算程序是企業(yè)法人資格消滅的必經(jīng)程序，是企業(yè)注銷 的前置程序。立法上應(yīng)明確規(guī)定，清算程序是企業(yè)法人資格消滅的必 經(jīng)程序，除公司合并與公司分立外（因該二情形法律上特別設(shè)置有債 權(quán)人

25、的保護(hù)規(guī)定），非經(jīng)清算，企業(yè)不得申請注銷登記，企業(yè)登記部 門也不能注銷企業(yè)，強(qiáng)制消滅其法人資格。換言之，企業(yè)登記部門必 須依據(jù)企業(yè)清算報告，才能注銷公司。企業(yè)法人解散、歇業(yè)、被撤銷 或被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照等事由發(fā)生，只是企業(yè)資格消滅的必要條 件，但還不是充分條件。這一條件只能啟動企業(yè)法人清算程序和注銷 程序，推進(jìn)企業(yè)法人資格消滅的程序進(jìn)程， 但不能等同于企業(yè)法人資 格被實(shí)際消滅。企業(yè)法人只有經(jīng)過清算，了結(jié)債權(quán)債務(wù)后，才能申請 注銷登記，從而使企業(yè)法人資格最終消滅。只有這樣，才能徹底扭轉(zhuǎn) 企業(yè)法人不經(jīng)清算就可注銷、就可吊銷消滅的錯誤認(rèn)識和做法， 注銷 或吊銷才不會被股東濫用，成為其逃避債務(wù)、侵

26、害債權(quán)人利益的避風(fēng) 港。2、明確企業(yè)法人的清算義務(wù)主體?，F(xiàn)行有關(guān)法律法規(guī)對企業(yè)法 人的清算義務(wù)主體雖有規(guī)定，但較為原則。為規(guī)范企業(yè)法人終止程序， 有必要對企業(yè)法人清算義務(wù)主體作出詳盡、 明確的規(guī)定：有限責(zé)任公 司的清算義務(wù)人為公司的股東；股份有限公司的清算義務(wù)人為股東大 會確定的董事會成員和股東；非公司的國有企業(yè)的清算義務(wù)人為工商 登記確定的上級主管單位；非公司的集體企業(yè)的清算義務(wù)人為工商登 記確定的開辦單位；股份合作制企業(yè)的清算義務(wù)人為工商登記確定的出資人；法人型聯(lián)營企業(yè)的清算義務(wù)人為聯(lián)營投資各方； 其他非公司 企業(yè)的清算義務(wù)人為出資人。3、明確規(guī)定清算義務(wù)人的法律責(zé)任。清算義務(wù)人不履行清算

27、義 務(wù)，應(yīng)負(fù)何種法律責(zé)任，現(xiàn)行法沒有相應(yīng)規(guī)定，這是導(dǎo)致大量企業(yè)沒 有進(jìn)行清算而終止的重要原因。因此，立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定清算義務(wù)人不履行清算義務(wù)的法律責(zé)任。具體有三個方面的責(zé)任：一是行政責(zé)任。 企業(yè)登記機(jī)關(guān)可對拒不履行清算義務(wù)的義務(wù)人處以注冊資本額1 %以上5%以下的罰款。清算責(zé)任人隱匿、轉(zhuǎn)移、處分企業(yè)財產(chǎn)的，按 公司法第二百零七條第二款的規(guī)定承擔(dān)行政責(zé)任。 二是民事責(zé)任。清 算義務(wù)人拒不履行清算義務(wù)的，債權(quán)人可申請企業(yè)登記主管部門指定 有關(guān)人員組成清算組織進(jìn)行代為清算，因此產(chǎn)生的費(fèi)用由清算義務(wù)人 承擔(dān)。另外，清算義務(wù)人拒不履行清算義務(wù)，致使企業(yè)財產(chǎn)不當(dāng)流失， 或被非法占有、侵吞、藏匿、轉(zhuǎn)移、處分

28、原企業(yè)財產(chǎn)對債權(quán)人造成損 害的，應(yīng)當(dāng)在所流失的財產(chǎn)范圍內(nèi)或者非法侵占的財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)賠 償責(zé)任。三是刑事責(zé)任。清算義務(wù)人非法侵占企業(yè)財產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的， 可按現(xiàn)行刑法第一百六十二條的規(guī)定以妨害清算罪定罪處罰。對清算義務(wù)人拒不履行清算義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，可在立法上考慮設(shè)立拒不清 算罪，予以刑罰制裁。4、明確清算活動的組織及運(yùn)作。首先，明確清算活動的組織者。 企業(yè)自行解散的，清算組織者為清算義務(wù)人；企業(yè)被撤銷的，清算組 織者為工商登記機(jī)關(guān)；企業(yè)被宣告破產(chǎn)的，清算組織者為人民法院。 其次，明確清算組組成人員。清算是企業(yè)對現(xiàn)有的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清理 的活動，既涉及企業(yè)自身的利益，也涉及債權(quán)人的利益?，F(xiàn)行清算組 成員基本上以企業(yè)人員為主并自清自理的做法， 很難保證清算活動的 公平、公正。為此，建議清算組應(yīng)有三方面代表組成，即企業(yè)代表、 債權(quán)人代表和清算監(jiān)督者。具體的清算工作則可由清算組委托獨(dú)立的 中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行，實(shí)現(xiàn)清算的社會化。再次，細(xì)化清算活動的議事規(guī)則， 保證清算活動的優(yōu)質(zhì)高效。最后，明確清算活動的監(jiān)督者。非破產(chǎn)清 算由企業(yè)登記部門負(fù)責(zé)監(jiān)督；破產(chǎn)清算由人民法院負(fù)責(zé)監(jiān)督。清算報 告的效力分別由上述機(jī)關(guān)認(rèn)定。5、降低注銷費(fèi)用，簡化注銷程序。注銷程序的設(shè)置是為了確保 市場主體能夠正常地“死亡”，企業(yè)因履行這種程序而承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用 也是正常的