國內(nèi)民事訴訟的用途與架構(gòu)

1、國內(nèi)民事訴訟的用途與架構(gòu)法律植根于文化之中，它在一定的文化范圍內(nèi)對特定社會在特定的時間和地點所出現(xiàn)的特定需求作出回應(yīng)。約翰?梅利曼【1】隨著最高法院的第二立案庭誕生以及各高級法院和中級法院也將陸續(xù)如法炮制，立案審查與案件審判分庭抗禮的程序構(gòu)造至少在較長時期內(nèi)已成定局。不必說，再審受理擴(kuò)大化和一審立案審判化這兩個因素，直接催生了同一法院擁有兩個立案庭這一令人嘆為觀止的事實。2007年民事訴訟法修正案標(biāo)志著民事訴訟制度在多方博弈中，抑制再審的政策取向最終敗給了再審刺激政策；在當(dāng)下啟動的民訴法全面修改的進(jìn)程中，在啟動訴訟程序這一門檻問題上，理論界主張的形式審查制與實務(wù)界所堅持的實質(zhì)審查制之間仍將對抗

2、。中國立案程序從功能到結(jié)構(gòu)都堪稱乖僻，但生命力異常頑強(qiáng)。這恰恰意味著，在研究對象上，理論評價不能不理會中國立案程序的獨立性這一既成事實；在研究方法上，比擬研究缺乏以解釋或解決中國民事立案程序的獨特問題；在研究結(jié)論上，任何模式的現(xiàn)代西方制度都無法直接移植作為這一制度建構(gòu)的根據(jù)。盡管如此，即使是針對如此獨特的中國問題，比擬研究也并非無所補(bǔ)益，但必須考慮制度的功能與結(jié)構(gòu)之間相互塑造的關(guān)系，將技術(shù)結(jié)構(gòu)不同的各國制度進(jìn)行解構(gòu)，探究其意欲實現(xiàn)的制度功能，以及相應(yīng)結(jié)構(gòu)在實現(xiàn)預(yù)設(shè)功能方面的根本元素和構(gòu)造原理，包括對其成敗和機(jī)理的考察和評估；然后根據(jù)我國制度的預(yù)設(shè)和或預(yù)期【2】功能，比照現(xiàn)有元素和結(jié)構(gòu)在實現(xiàn)預(yù)設(shè)

3、和或預(yù)期功能方面的成敗及其原因，在比擬法研究中尋找適合我國制度預(yù)設(shè)功能的元素和結(jié)構(gòu)。本文嘗試將自我國民事訴訟程序起訴至裁判的整個過程拆開、掰碎，據(jù)以觀察現(xiàn)行立案程序結(jié)構(gòu)及其承載的預(yù)設(shè)功能，在對其運(yùn)行狀況進(jìn)行理論評估和原因分析的根底上，結(jié)合相應(yīng)制度的比擬研究成果，重新審視和調(diào)整我國立案程序的預(yù)期功能，“就料裁衣、因勢利導(dǎo)地進(jìn)行相應(yīng)的結(jié)構(gòu)重組。我國現(xiàn)行訴訟程序在總體框架上呈現(xiàn)結(jié)構(gòu)分立而功能交匯的特征；這種特征可進(jìn)而歸因于從國家干預(yù)主義和程序虛無狀態(tài)轉(zhuǎn)向處分權(quán)主義和程序保障的改革進(jìn)程中，結(jié)構(gòu)局部變革和片面“接軌，導(dǎo)致我國民事立案程序不僅在比擬法語境中與普遍實行的形式審查制之間無法對話，而且在我國外鄉(xiāng)

4、，理論界與實務(wù)界在立案程序階段在調(diào)整步調(diào)的方向和思路上的差異，也導(dǎo)致了理論、制度、實踐三者之間的嚴(yán)重脫節(jié)乃至對立。因此，本文研究和重構(gòu)我國立案程序，從整個民事訴訟程序的總體框架入手，以防止進(jìn)一步加劇因片面解構(gòu)或重構(gòu)所致的兼容不適等問題。一、現(xiàn)實狀態(tài)：程序結(jié)構(gòu)分立與程序功能混淆所致的邏輯紊亂我國民事訴訟程序的結(jié)構(gòu)，在總體上通過不斷變革而由簡單和粗糙逐漸走向復(fù)雜和細(xì)致。在程序立法層面，1991年法典含2007年修訂本，下同經(jīng)對1982年法典的修訂，將一審普通程序與簡易程序、二審程序與再審程序分解為各自獨立的程序，同時將調(diào)解從一審程序中別離出來，成為適用于上述各獨立程序的通用制度；在司法行政體制層面

5、，立案庭、審監(jiān)庭和執(zhí)行庭的單獨設(shè)立，完成了立審分立、審監(jiān)分立、審執(zhí)分立的改革。然而，就程序的功能而言，整個民事訴訟制度，無論一審、二審或再審程序，無論一審普通程序或簡易程序，無論普通程序中的立案、庭前、庭審、或庭后階段，也無論結(jié)案方式中的裁判、調(diào)解或撤訴，都只有一個共同目標(biāo)，那就是通過解決糾紛直接目的維護(hù)社會秩序終極目的，【3】只不過終極目的因不同時期的政治目標(biāo)而變?yōu)椴煌脑捳Z，比方由解決人民內(nèi)部矛盾，到為改革開放保駕護(hù)航，再到維護(hù)社會穩(wěn)定、實現(xiàn)社會綜合治理。就一審普通程序而言，結(jié)構(gòu)上，一審普通程序分為起訴和受理、審理前的準(zhǔn)備、開庭審理等訴訟階段。如果將“開庭審理作為分界線，那么開庭審理之前的

6、程序本文統(tǒng)稱為“庭前階段【4】在結(jié)構(gòu)上包括兩大階段，即“起訴和受理和“審理前的準(zhǔn)備，在預(yù)設(shè)功能上是為開庭審理做準(zhǔn)備；開庭審理之后的程序本文簡稱“庭后階段在結(jié)構(gòu)上只有訴訟結(jié)束，在功能上似乎是根據(jù)開庭審理獲得的信息以作出裁判。但實際上，所有這些階段之間共享功能或曰功能混淆，從而使庭前程序與庭后程序之間的結(jié)構(gòu)性階段劃分的理論意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于制度意義。首先，如果以糾紛解決功能作為程序階段的劃分標(biāo)準(zhǔn)，那么法院調(diào)解在制度上貫穿于從提起訴訟直到訴訟結(jié)束之間的每一階段，在性質(zhì)上是司法行為，在效力同等于實體判決，在結(jié)果上是終局性解決糾紛，在規(guī)模上占一審結(jié)案數(shù)70以上，在趨勢上仍在擴(kuò)大。因此可以說，在解決糾紛、結(jié)束訴

7、訟這一目標(biāo)和功能上，我國庭前程序與庭后程序并無明顯差異差異僅僅在于，“以判決方式解決糾紛不能在庭前階段中完成，而只能在庭后階段實現(xiàn)。其次，即使將“以判決方式解決糾紛的功能作為劃分程序的標(biāo)準(zhǔn)，那么我國在制度上允許最后一次法庭辯論結(jié)束之前可變更訴訟請求或提起反訴并可因此提交新證據(jù)，在實踐中普遍采取“庭前準(zhǔn)備-開庭審理-補(bǔ)充準(zhǔn)備-再次開庭庭審的模式本文稱之為準(zhǔn)備與庭審交織模式，也足以說明，即使在判決案件中，庭前程序與庭后程序也同樣承當(dāng)著“準(zhǔn)備性質(zhì)的功能差異僅在于，庭后階段通常不必而非不可以進(jìn)行程序性準(zhǔn)備，而主要是進(jìn)行實體性準(zhǔn)備，比方確定作為裁判對象之依據(jù)的訴訟請求、補(bǔ)充提出作為事實認(rèn)定之前提的事實主

8、張、以及補(bǔ)充提交作為事實證明手段的證據(jù)材料。第三，在以裁定方式程序性終結(jié)訴訟的案件中，基于當(dāng)事人和解而準(zhǔn)予撤訴的裁定，以及適用民事訴訟法第108條作出的裁定下簡稱“108條裁定，所涉及的事項簡稱為“108條事項或“108條問題，可能在訴訟的任何階段作出，而不受庭前程序或庭后程序劃分的影響差異僅在于，涉及管轄權(quán)的108條裁定只能在庭前程序內(nèi)作出并在辯論期屆滿之前提出異議，但即使這一點差異也因管轄錯誤無條件作為再審事由而大大消解。具體就庭前階段的結(jié)構(gòu)與功能而言，立法上將庭前程序分為起訴和受理通常稱為“立案程序與審理前的準(zhǔn)備兩個階段，機(jī)構(gòu)體制上也設(shè)立了立案庭與審判庭，但功能上兩個階段之間的分界如果有

9、分界的話并非簡單地對應(yīng)于上述職能劃分。實際上，立案庭一方面只承當(dāng)了絕大局部立案工作起訴與受理，而將一小局部遺留給了審判庭；另一方面立案庭也承當(dāng)了相當(dāng)一局部庭審前的準(zhǔn)備工作，另一局部那么移交給了審判庭。根據(jù)立法和通說解釋，起訴與受理階段的功能是審查起訴是否符合法定條件，并作出是否受理的決定或裁定?！?】審查的內(nèi)容包括兩個方面：一是實質(zhì)審查，即依據(jù)第108條規(guī)定審查是否符合起訴的積極要件和依據(jù)第111條規(guī)定審查是否存在妨訴的消極要件；二是形式審查，即根據(jù)第109條和110條審查起訴是否具備形式要件以書面為原那么以及起訴狀是否“具備上述實質(zhì)要件的內(nèi)容不管內(nèi)容本身是否“符合法定實質(zhì)要件。審理前的準(zhǔn)備階

10、段的功能，是為開庭審理進(jìn)行準(zhǔn)備。根據(jù)第113-119條的規(guī)定，準(zhǔn)備的內(nèi)容包括：送達(dá)訴訟文書起訴狀副本、受理案件通知書、應(yīng)訴通知書等，組成合議庭，追加當(dāng)事人，審核證據(jù)材料和收集必要證據(jù)。然而，審理前的準(zhǔn)備從起訴時即已開始，亦即立案審查與審理準(zhǔn)備存在制度性交叉。依據(jù)立法和相關(guān)規(guī)定，是否受理立案的決定或裁定應(yīng)在7日內(nèi)作出；但立案后發(fā)現(xiàn)不符合受理條件的，仍可裁定駁回起訴。立法并未規(guī)定立案“之后、什么階段“之前作出這一裁定；實踐中那么視駁回起訴的事由而不同。比方，因司法權(quán)主管或管轄權(quán)瑕疵而駁回起訴或移送管轄的裁定在辯論期屆滿“之后作出，雖然在何時“之前作出仍語焉不詳，但在機(jī)構(gòu)職能分工上肯定屬于立案庭的工

11、作職責(zé)范疇，也就是立案階段結(jié)束、移交審判庭之前；但在程序階段上，這一受108條調(diào)整因而屬于立案審查性質(zhì)的“駁回起訴裁定，卻是在立案后經(jīng)由“審理前的準(zhǔn)備階段而將起訴狀副本和應(yīng)訴通知書送達(dá)被告之后、并且通常是根據(jù)被告的辯論或管轄權(quán)異議作出的。相比基于司法權(quán)事由作出的108條裁定而言，因當(dāng)事人主體瑕疵作出的108條裁定跨度更大，不僅在程序階段上超越“起訴與受理階段而進(jìn)入審理前的準(zhǔn)備乃至開庭審理階段，而且在機(jī)構(gòu)職能上也可能橫跨立案庭與審判庭。至于作為起訴審查一項內(nèi)容的訴訟標(biāo)的，不僅在立案程序中無法確定，而且在審理前的準(zhǔn)備階段也無法確定，直到最后一次庭審結(jié)束之前，隨著訴訟請求和相應(yīng)事實、證據(jù)的變更，整個

12、“庭前準(zhǔn)備也僅具有聊勝于無的相對意義，而“庭后的陸續(xù)“準(zhǔn)備卻變得同等重要，【6】以至于有學(xué)者不無道理地指出，我國審理前的準(zhǔn)備活動在時間維度上應(yīng)當(dāng)定位于最后一次開庭之前?！?】二、成因解析：模式轉(zhuǎn)型和局部變革所致的程序結(jié)構(gòu)與功能之間邏輯斷裂關(guān)于結(jié)構(gòu)與功能之間的關(guān)系，結(jié)構(gòu)主義或功能主義理論雖然針鋒相對，卻都不會否認(rèn)二者之間應(yīng)當(dāng)保持邏輯一致性；而在比擬民事訴訟法視野中，成功運(yùn)行的訴訟模式也支持這一結(jié)論。我國民事司法改革是從審判方式改革入手的，由此展開的訴訟模式討論始終與改革進(jìn)程并踵而行。一民事訴訟模式的界定及其內(nèi)含的一般邏輯關(guān)系眾所周知，“訴訟模式是我國訴訟法學(xué)界以比擬法視角使用的獨創(chuàng)概念，雖然其定

13、義標(biāo)準(zhǔn)至今尚未統(tǒng)一，但是對于一國的訴訟模式取決于訴權(quán)與審判權(quán)的配置關(guān)系已有共識。具體而言，當(dāng)事人訴權(quán)與法官審判權(quán)之間的關(guān)系表達(dá)在三個層面或環(huán)節(jié)上：其一，在實體問題上，處分權(quán)主義理念意味著法官對訴訟標(biāo)的裁判權(quán)受當(dāng)事人處分權(quán)制約，故未經(jīng)當(dāng)事人主張的權(quán)利訴訟請求不能成為裁判對象；其二，在事實問題上，對抗主義或辯論主義意味著，法官對事實的裁判權(quán)受當(dāng)事人的事實辯論權(quán)制約，故未經(jīng)當(dāng)事人主張的事實不能成為證明對象待證事實和裁判依據(jù)；其三，在證據(jù)的收集方式上，對抗制意味著，法官獲取事實信息即證據(jù)的權(quán)力受當(dāng)事人的事實證明手段制約，未經(jīng)當(dāng)事人在法庭上自行提交的證據(jù)，法官不得自行獲取以作為獲得心證的途徑。我國學(xué)者定

14、義訴訟模式的不同標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致了關(guān)于比擬法視野下民事訴訟模式的結(jié)論的分歧。廣義的訴訟模式包括上述三個層次，是指以一定的社會理念為根底，以一審?fù)彏楹诵牡募夹g(shù)結(jié)構(gòu)所表達(dá)的訴訟主體之間訴訟法律關(guān)系的特征；狹義的訴訟模式，亦即職權(quán)主義與當(dāng)事人主義對抗制對立意義上的訴訟模式，僅包括第三個層次的內(nèi)容，即指庭審方式的特征以及與此密切關(guān)聯(lián)的審前程序的特征。參考西方比擬法學(xué)者劃分訴訟模式的標(biāo)準(zhǔn)，考察美英、德奧、法意等不同模式的庭審結(jié)構(gòu)和審前程序的特征，同時觀照以一審程序模式為根底的三大上訴程序模式，對當(dāng)代西方國家的一審訴訟模式可歸納如下：在理念和功能層面上，三大訴訟模式基于市場經(jīng)濟(jì)體制的共同背景而具有相似性，在理念

15、上共享處分權(quán)主義，在功能上歸于糾紛解決功能模式，與方案體制下的國家干預(yù)主義理念和政策實現(xiàn)功能模式和形成分野。上述三大訴訟模式不僅基于共享的市場體制及私權(quán)自治理念而共享處分權(quán)主義，在第一個層次上表達(dá)為訴訟請求對裁判對象的制約；而且在第二個層次上，也共享著對抗主義或辯論主義的特征，即事實主張對于裁判的事實依據(jù)的制約。美國學(xué)者萬?梅侖指出：“法國、德國和美國的民事訴訟制度曾經(jīng)是而且依然是對抗式的。非對抗制這個詞只有當(dāng)它用來描述大陸法民事訴訟中收集證據(jù)的司法行為時，才是正確的。日本學(xué)者谷口安平也是在認(rèn)同三種模式“在民事訴訟程序中采取的都是對抗式辯論原那么，當(dāng)事者之間的對抗式辯論是其共通的特征的前提下，

16、進(jìn)一步將民事訴訟模式區(qū)分為德國的當(dāng)事人主導(dǎo)辯論模式Verhandlungsmaxime和美國的對抗式辯論模式(adversary)。美國學(xué)者朗本JohnH.Langbein指出，“我得強(qiáng)調(diào)，我們的對抗制程序與大陸法傳統(tǒng)被假定的非對抗制程序之間為我們所熟知的差異被夸大了二者都是民事程序的對抗制。德國跟美國一樣，從第一次訴訟活動開始到最后的辯論結(jié)束，律師都在前面沖鋒陷陣。在庭審結(jié)構(gòu)和由此決定的審前程序結(jié)構(gòu)層面上，三大訴訟模式之間確實存在著當(dāng)事人主義對抗制與職權(quán)主義的分野。比方，德國與美國民事程序之間存在兩大根本差異并由此導(dǎo)致了其他許多差異。首先，法庭而非當(dāng)事人的律師對收集事實和證據(jù)交換負(fù)主要責(zé)任，

17、盡管律師行使對法庭工作的監(jiān)督權(quán)。其次，庭審前與庭審之間、證據(jù)開示與提出證據(jù)之間沒有分別，庭審不是單獨的連續(xù)的事件，法庭收集和評價證據(jù)是根據(jù)具體情況需要通過一系列聽審而進(jìn)行的。法國模式那么在庭審階段與德國相似，采取職業(yè)法官調(diào)查事實的模式；但在審前階段那么更接近于美國模式，主要由當(dāng)事人推動訴訟進(jìn)程，并與庭審階段相對獨立。值得特別關(guān)注的是，各國在結(jié)構(gòu)安排上不僅在總體上保持了與訴訟理念和根本功能的邏輯一致，而且在技術(shù)結(jié)構(gòu)的各個環(huán)節(jié)之間也保持了相互協(xié)調(diào)和銜接。美國初審程序模式以對抗制著稱?！皩怪频牡湫湍Ｊ骄褪?，由當(dāng)事人原告和被告承當(dāng)調(diào)查，顯示證據(jù)和提出辯論的責(zé)任，當(dāng)事人的糾紛通常是由一名法官中立、無偏

18、私的被動裁判者傾聽當(dāng)事人雙方的陳述，并基于當(dāng)事人所呈現(xiàn)的內(nèi)容而作出裁判，法官的作用相當(dāng)于一個公斷人，力圖確保律師遵守程序規(guī)那么。從這個意義講，整個訴訟程序是由當(dāng)事人或者更確切地講由律師控制的?；谂銓張F(tuán)審判傳統(tǒng)而形成的對抗制庭審(trial)程序以交叉詢問制的集中審理為突出特色，為此，當(dāng)事人在進(jìn)入本錢昂貴的集中庭審之前必須提出和固定所有的主張和證據(jù)，由此形成高度處分權(quán)主義的訴答程序pleadings和多功能的審前程序pretrial。在請求(claim)事實(fact)證據(jù)evidence這三個邏輯環(huán)節(jié)上，訴答階段的功能主要是固定請求和抗辯主張；審前程序的功能，一是分流案件，分流是在請求和事實

19、兩個層次上進(jìn)行的促成當(dāng)事人和解在請求層次上，并以各種簡易裁判方式解決那些不構(gòu)成事實爭議因而不必提交陪審團(tuán)審判的案件在事實層次上；二是準(zhǔn)備庭審，即對于在審前無法分流的爭議進(jìn)行審前準(zhǔn)備主要在證據(jù)層次上，挖掘或排除庭審中將使用的證據(jù)，由此形成興旺的證據(jù)開示披露規(guī)那么和嚴(yán)格的證據(jù)排除規(guī)那么。70年代以后美國進(jìn)行的民事司法改革主要集中于冗長昂貴的審前程序，但未改變其根本結(jié)構(gòu)和功能，主要是在分流功能方面增加了各種形式的法院附設(shè)ADR如調(diào)解和仲裁，同時在庭審準(zhǔn)備功能方面增加了法院的介入。而那些看似新穎合理卻可能打破傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)而導(dǎo)致邏輯紊亂的改革建議，比方朗本教授關(guān)于美國進(jìn)一步向高效低耗的德國采取職權(quán)主義詢問制

20、庭審模式靠攏的提議，卻遭到理論和實踐的阻擊而沒有成為制度變革的一局部。德國的訴訟程序可歸納為處分權(quán)制約下的職權(quán)主義和階段式的審理模式。以職業(yè)法官審判為根底并輔之以律師強(qiáng)制代理制，德國訴訟程序不必像美國那樣采取集中審理模式和地毯式轟炸的審前證據(jù)準(zhǔn)備。當(dāng)律師把當(dāng)事人的請求“翻譯為法律語言提交法庭并準(zhǔn)備好證據(jù)之后，整個訴訟程序便在職業(yè)法律人之間的互動中展開，按照“法律出發(fā)型的思維模式，完成“證據(jù)證明手段要件事實法律要件權(quán)利依據(jù)裁判訴訟請求這個邏輯過程。因此，德國的審前程序與審判程序之間并不像美國那樣涇渭清楚，而是采取階段式審理模式，即根據(jù)雙方律師提供的書面材料進(jìn)行根本準(zhǔn)備和證據(jù)交換，確定開庭日的具體

21、目的和爭點；開庭日如果一方當(dāng)事人有重要的新證據(jù)，或者法官未能獲得形成裁判結(jié)論所需要的全部信息，可能再次舉證和開庭，形成準(zhǔn)備開庭再準(zhǔn)備再開庭的分階段審理模式。但由于德國以及類似于德國模式的日本在程序的早期確定裁判對象方面運(yùn)行有效，同時奉行辯論主義的攻擊防御模式和程序不可逆轉(zhuǎn)原那么，并以相應(yīng)的中間裁判制度和即時抗告制度制約權(quán)利濫用，因而克服了這種模式可能造成的庭審?fù)灰u和“證據(jù)隨時提出主義等弊端。德國模式的程序結(jié)構(gòu)為民事司法最大容量地解紛功能的實現(xiàn)提供了可能，同時輔之以普遍適用的支付令和功能強(qiáng)大的非訟程序，加之訴訟保險制度的勝訴評估等訴前分流機(jī)制，因而被譽(yù)為當(dāng)今世界最友好的民事司法制度。法國模式以當(dāng)

22、事人支配下的審前程序與法官控制下的庭審程序共同構(gòu)成，雖然有些邏輯失調(diào)，但改革趨向也支持結(jié)構(gòu)與功能應(yīng)保持邏輯一致的結(jié)論。法國的審前程序和集中審理模式更接近于美國，即由雙方律師進(jìn)行和商議決定的，包括文書送達(dá)、程序的進(jìn)展、證據(jù)準(zhǔn)備和交換，而不是像德國那樣由法官主導(dǎo)。證據(jù)未經(jīng)審前交換不得提交法庭審理的規(guī)定，強(qiáng)化了審前程序在收集證據(jù)方面的功能和苛刻的證據(jù)時效制度，使法國審前程序與庭審程序相對獨立。為改變當(dāng)事人控制審前程序造成的拖延，70年代以后法國民事訴訟制度改革加強(qiáng)了法官支配審前程序的職能，但是受嚴(yán)格的三權(quán)分立傳統(tǒng)下消極法官角色定位的慣性影響，因法官極少真正行使這些權(quán)力而收效甚微。但法國由職業(yè)法官進(jìn)行

23、職權(quán)調(diào)查的庭審模式卻更接近于德國，而不必采取美國那樣依賴于律師對抗式的表演呈現(xiàn)事實。在當(dāng)事人控制下的審前信息交換和書證中心主義傳統(tǒng)的影響，與法官控制下的庭審證據(jù)收集相結(jié)合，職業(yè)法律人對于事實加法律所致的結(jié)果的心知肚明，使得法國庭審的功能既不像德國也不像美國那樣具有實質(zhì)意義。于是，法國改革試圖在加強(qiáng)法官對審前控制以加快進(jìn)程的同時，增加律師對庭審程序的參與或控制力，以緩解走過場式的庭審程序給法國司法制度帶來的正當(dāng)性危機(jī)盡管實證研究并未說明判決的公正受到實質(zhì)性影響?？梢?，由于在市場體制下形成的不同西方訴訟模式都以處分權(quán)主義為共同根底，當(dāng)事人訴權(quán)從根本上構(gòu)成對審判權(quán)的有效制約，因而無論在證據(jù)層面采取怎

24、樣的具體結(jié)構(gòu)如何，都會在進(jìn)人主庭審日之前形成訴訟請求、訴訟標(biāo)的和裁判對象。請求層面的主張早期固定，使得訴訟程序雖然不同，但都得以在程序早期解決訴訟主體等先決問題，并相對確定支持各自實體主張的法律標(biāo)準(zhǔn)和要件事實。在此前提下，階段性審理模式在每一階段的程序功能和目標(biāo)相對清晰，即使在第三層次問題證據(jù)乃至第二層次問題事實采取開放性結(jié)構(gòu)，也是相對的和有限的開放，而不會導(dǎo)致程序功能的交叉、混淆和反復(fù)無常。二我國訴訟模式轉(zhuǎn)型與局部變革引致的功能和結(jié)構(gòu)邏輯紊亂我國訴訟模式的轉(zhuǎn)型是由局部啟動、漸次展開的，至今尚未全局性完成，因此具體程序之間、各個階段或環(huán)節(jié)之間出現(xiàn)邏輯斷裂、紊亂和功能錯位、缺位，是十分自然的。傳

25、統(tǒng)民事訴訟制度是在公有制和方案經(jīng)濟(jì)體制下，在簡單的經(jīng)濟(jì)社會關(guān)系和群眾路線集權(quán)治理模式背景下形成的，與其他以蘇聯(lián)為樣板的訴訟模式同樣具有以下特征：當(dāng)事人沒有提出的權(quán)利主張，也可以作為法院的裁判對象；法院調(diào)查核實事實的范圍不受當(dāng)事人事實主張的限制，凡對案件的解決有意義的任何事實，即使當(dāng)事人并沒有提出，法院也可以主動審理，甚至可以獨立地收集調(diào)查證據(jù)，作為其裁判的依據(jù)。在訴訟模式上，國家干預(yù)主義抑制著處分權(quán)主義，超職權(quán)主義抑制著辯論主義，程序虛無主義抑制著程序標(biāo)準(zhǔn)化。在機(jī)構(gòu)體制上，長期實行立審合一、審監(jiān)合一和審執(zhí)合一模式，立案機(jī)構(gòu)在經(jīng)歷人民接待室、信訪室、告訴申訴庭等假設(shè)干階段之后，90年代民事司法改

26、革之后正式設(shè)立案庭，但功能上卻沿襲著自接待室時期開始即形成的立審合一的實質(zhì)審查制。自1991年民事訴訟法公布以來，特別是隨后逐步展開民事審判方式改革之后，我國民事訴訟模式開始局部轉(zhuǎn)型，導(dǎo)致了一些環(huán)節(jié)的結(jié)構(gòu)錯層和功能斷裂。首先，在訴權(quán)與審判權(quán)關(guān)系的第一個層面上，以處分權(quán)主義為目標(biāo)的改革，率先是從上訴程序開始的。1991年法典第158條明確規(guī)定了上訴請求對上訴審理范圍的制約，卻未在原那么上或一審中規(guī)定法院不得超出訴訟請求的范圍進(jìn)行裁判，同時正在擴(kuò)大的審判監(jiān)督程序也奉行全面干預(yù)原那么，因此這一規(guī)定經(jīng)當(dāng)年司法解釋第180條的瓦解性詮釋之后才恢復(fù)了立法的邏輯一致；隨著90年代民事訴訟模式改革的全面展開，

27、1999年?關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的假設(shè)干規(guī)定?作為改革成果的階段性總結(jié)在總體上表達(dá)處分權(quán)主義理念，才重新規(guī)定上訴審理范圍有條件地受限于上訴請求；直到2007年修正案將超越訴訟請求作為再審事由，我國大體上確立了裁判權(quán)受制于處分權(quán)的原那么，亦即在實體層面上采取了處分權(quán)主義。然而，在結(jié)構(gòu)和技術(shù)層面上，作為拘束裁判對象之依據(jù)的訴訟標(biāo)的在什么階段確定、依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)確定，現(xiàn)行程序尤其是一審程序的原有框架都無法提供給有的答案。這不僅意味著，依據(jù)這一事由提起的再審因缺乏指認(rèn)和判斷原裁判“錯誤的根本標(biāo)準(zhǔn)，因而要么被濫用要么被廢棄。其次，在訴權(quán)與審判權(quán)關(guān)系的第二個層面上，以辯論主義為目標(biāo)的改革，率先是從庭

28、審結(jié)構(gòu)上和證據(jù)功能上切入的。比方，1991年法典未規(guī)定事實主張對法官的事實認(rèn)定或裁判根據(jù)構(gòu)成制約，而是規(guī)定法院“應(yīng)當(dāng)全面、客觀地審查核實證據(jù)，不以該證據(jù)與當(dāng)事人事實主張之間的關(guān)系為前提，并且法院“認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。但隨后的訴訟模式改革以強(qiáng)化當(dāng)事人舉證責(zé)任為開端，階段性成果反映在審判方式改革司法解釋和民事證據(jù)司法解釋之中，實行明確的證明責(zé)任分配制度和舉證時效制度。也就是說，在“裁判對象權(quán)利主張裁判理由權(quán)利依據(jù)證明對象要件事實證明手段證據(jù)這個完整的邏輯鏈條上，我國選取了最后一環(huán)證據(jù)率先建立“關(guān)門制度；但作為裁判對象的訴訟請求和相應(yīng)抗辯，以及支持請求和裁判的相應(yīng)事實即證明對象，卻

29、直到庭審結(jié)束之前始終處于開放狀態(tài)。于是，在庭前準(zhǔn)備階段已經(jīng)關(guān)閉的證據(jù)大門，要么堅持緊閉，對裁判對象和證明對象的變動無動于衷，從而導(dǎo)致大量案件在事實不清、證據(jù)缺乏的狀況下濫用證明責(zé)任分配規(guī)那么草率裁判；要么不得不隨著裁判對象和證明對象的變動而重新翻開，從而為濫用訴權(quán)拖延訴訟預(yù)留制度空間，并最終導(dǎo)致證據(jù)交換制度近乎廢棄。第三，在機(jī)構(gòu)體制層面上，以“立審別離為目標(biāo)設(shè)立的立案庭，在現(xiàn)行法確定的起訴實質(zhì)審查制與改革中不斷強(qiáng)化的辯論主義和程序保障要求的雙重夾擊之下，進(jìn)行了立案程序?qū)徟谢脑?，恰恰形成了“立審合一的模式。按照真正意義的立審別離模式，立案庭和立案程序的功能是將起訴進(jìn)行形式審查之后登記在冊即轉(zhuǎn)入

30、審判程序，從而將針對形式要件的“掛號式登記事項與針對程序問題和實體問題下統(tǒng)稱實質(zhì)性問題的裁判事項別離開來。然而，我國立案庭和立案程序所承當(dāng)?shù)氖马椷h(yuǎn)非對起訴進(jìn)行形式審查和登記，其主要功能是就原告是否主體適格與本案有利害關(guān)系和本院是否對本案享有司法權(quán)限主管和管轄等實質(zhì)性問題進(jìn)行判斷并做出裁決。這些功能不僅在結(jié)構(gòu)上與審判庭在同類事項上發(fā)生如前所述的直接交叉，形成立審混淆的狀況；而且自從1991年法典規(guī)定不予受理應(yīng)當(dāng)作出裁定并賦予當(dāng)事人管轄權(quán)異議權(quán)及針對三類裁定的上訴權(quán)之后，這些立案事項已明顯具有了辯論對抗色彩和審判性質(zhì)。也就是說，1991年法典之后，立案程序的功能已不再是法院單方以口頭或書面通知予以

31、處理的一般事務(wù)，而是必須以裁判方式予以回應(yīng)的爭議事項。然而，實現(xiàn)這些功能的程序結(jié)構(gòu)卻并不符合審判程序的設(shè)計，比方法院裁決是在沒有辯論、沒有聽證、沒有辯論的情況下，對如此重要的實質(zhì)性問題單方作出裁定的。如果說，傳統(tǒng)立審合一模式在法院職權(quán)干預(yù)當(dāng)事人訴權(quán)和辯論權(quán)方面保持了功能與結(jié)構(gòu)的邏輯一致，那么這種干預(yù)模式正在被處分權(quán)主義和程序保障的新理念瓦解，但與新理念、新功能相適應(yīng)的訴答程序結(jié)構(gòu)卻尚未建立。程序模式與其說是一種技術(shù)設(shè)置，不如說是一種文化積淀。正如約翰?梅利曼所說，“法律植根于文化之中，它在一定的文化范圍內(nèi)對特定社會在特定的時間和地點所出現(xiàn)的特定需求作出回應(yīng)。就程序結(jié)構(gòu)的優(yōu)劣而言，“孰優(yōu)孰劣？一

32、般而言，這是一個愚蠢的問題，正如問法語是否比英語優(yōu)越一樣笨拙。何況，面對中國獨特的結(jié)構(gòu)模式和由此聚結(jié)的利益群體，移植西方的“立審別離模式即使可能其實幾乎不可能，也會產(chǎn)生巨大的制度變遷本錢，甚至因為水土不服而產(chǎn)生南橘北積的效應(yīng)。然而，以處分權(quán)主義和辯論主義為價值目標(biāo)的改革不能也不可能回頭，因為這是由市場經(jīng)濟(jì)體制下私權(quán)自治作出的選擇。因此，我們只能就料裁衣，因勢利導(dǎo)，另辟一條以舊葫蘆結(jié)構(gòu)裝新藥功能的蹊徑，將改革繼續(xù)向前推進(jìn)，使我國程序結(jié)構(gòu)的分立與程序功能的別離在新的目標(biāo)下重新整合，實現(xiàn)邏輯一致。三、就料裁衣：我國程序結(jié)構(gòu)分立與功能別離的相對整合我國現(xiàn)行立案程序與庭審準(zhǔn)備程序在功能上相互融合，在結(jié)構(gòu)

33、上相互交織，因此改革的總體思路是：(1)在民事司法作為解紛主力的中國社會背景下，解決糾紛仍將作為整個訴訟框架的核心功能；(2)和解、調(diào)解貫穿程序始終，成為承當(dāng)糾紛解決功能的主體，并通過立案階段、庭審準(zhǔn)備、屢次庭審層層分流，從案件規(guī)模上為高品質(zhì)裁判做準(zhǔn)備；(3)裁判作為終極保障，在承當(dāng)解決糾紛功能的同時，承當(dāng)維護(hù)和形成解紛規(guī)那么的功能，即通過專業(yè)、標(biāo)準(zhǔn)、高品質(zhì)的裁判，維護(hù)社會公正和法律秩序，并為潛在糾紛的解決提供規(guī)那么預(yù)期；(4)裁判之前的所有程序，除解決糾紛和層層分流之外，核心功能都是為裁判進(jìn)行準(zhǔn)備，包括主體資格事項、程序推進(jìn)事項和實體事項的準(zhǔn)備，其中實體事項具體包括訴訟標(biāo)的裁判對象、事實爭點

34、裁判根據(jù)和證據(jù)裁判手段；(5)為裁判進(jìn)行的上述準(zhǔn)備在不同程序階段，根據(jù)裁判規(guī)律的要求而有具體分工，并采行相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)條件和程序模式職權(quán)主義抑或辯論主義；(6)轉(zhuǎn)型時期各程序階段之間必然存在功能交錯，故應(yīng)采取以階段性功能配置作為原那么和根本分界，而以交叉性功能配置作為例外和必須補(bǔ)充的模式，一個程序階段如訴答的結(jié)束原那么上意味著相應(yīng)程序功能如訴訟標(biāo)確實定的根本結(jié)束，但一方主張、證明例外情形的存在并補(bǔ)償對方程序性損失時可再度開放進(jìn)行功能補(bǔ)充。按照以上程序功能配置的思路，現(xiàn)行立案程序承當(dāng)?shù)墓δ芙?jīng)剝離和重組之后可大致歸入四類：()起訴的形式審查，()起訴條件的實質(zhì)審查，()審理進(jìn)程的推進(jìn)，以及()合法或不

35、合法的案件分流。如果從裁判準(zhǔn)備的角度將這些功能進(jìn)行重新歸類，那么大致可分為：(A)案件規(guī)模準(zhǔn)備案件分流；(B)主體資格準(zhǔn)備1原告適格、2被告適格和3法院適格；(C)程序事項準(zhǔn)備通知、送達(dá)、組庭、排期、公告等；(D)實體事項準(zhǔn)備訴訟標(biāo)的、事實爭點和證據(jù)。不過這兩類功能劃分只是角度不同，并非構(gòu)成直接對應(yīng)關(guān)系；經(jīng)解構(gòu)和重組之后的對應(yīng)關(guān)系大致為：起訴的形式審查對應(yīng)于被告資格準(zhǔn)備和實體事項準(zhǔn)備，即I2/BD;起訴條件的實質(zhì)審查對應(yīng)于原告適格和法院適格主管與管轄，即1/B3/B;審理進(jìn)程的推進(jìn)對應(yīng)于程序事項準(zhǔn)備，即C；案件分流對應(yīng)于案件規(guī)模準(zhǔn)備，即A。以下將具體探討，以功能為主線，以處分權(quán)主義和辯論主義為

36、價值取向，在不根本改變現(xiàn)行立案程序的結(jié)構(gòu)和立案庭體制的前提下，在立案程序每一階段應(yīng)當(dāng)為最終裁判準(zhǔn)備什么功能、按什么標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)備要件、如何準(zhǔn)備程序。一以“堅持起訴為界，剪斷中國立案程序功能的亂麻一直以來，我國立案程序飽受詬病，但理論界關(guān)于形式審查制的提議卻受到實務(wù)界的普遍阻擊，而我本人的觀點經(jīng)不斷反思和調(diào)整后也最終向中國現(xiàn)實有限地妥協(xié)。2001年我曾強(qiáng)烈主張，真正的立審別離應(yīng)當(dāng)是起訴經(jīng)形式審查之后立案登記，而將完整的審判權(quán)交給審判庭。這一觀點引起的震動理論界的認(rèn)同和實務(wù)界的反對無論在范圍或程度上都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了自己的預(yù)期和其他作品的影響；此后在參加江偉教授主持的民訴法修正案的屢次座談會上，我又屢次感受到

37、理論界和實務(wù)界各自內(nèi)部的空前統(tǒng)一和相互之間的空前對立。到2005年參加關(guān)于中國辯論失權(quán)問題專題討論時，我實際上已經(jīng)修正了自己2001年的觀點，而提出可將立案審判的程序與立案審判的機(jī)構(gòu)兩個問題區(qū)分開來，并強(qiáng)調(diào)理論界關(guān)于法院主管標(biāo)準(zhǔn)的界定對于實務(wù)界解決立案實質(zhì)審查制問題的重要性。不過，現(xiàn)行立案實質(zhì)審查制遭人詬病，問題主要不在于法院按照108條進(jìn)行實質(zhì)審查之后口頭告知當(dāng)事人不予受理，并依據(jù)111條規(guī)定對不屬于法院主管的案件“告知當(dāng)事人另行訴求的正確途徑情形之一；而在于法院對于那些法律明確規(guī)定當(dāng)事人“堅持起訴、法院必須作出不予受理裁定的案件，仍然“堅持口頭告知當(dāng)事人不予受理本文特指這種情況時使用“不予

38、立案情形之二；或者法院在被告辯論前，未經(jīng)聽證或辯論，單方依職權(quán)作出不予受理的裁定情形之三。以下就立案實踐的上述三種情形分別進(jìn)行剖析和評價。1訴前案件分流咨詢性質(zhì)的起訴與便民意義的簡易處理。法院在審查起訴的過程中直接分流案件或解決簡易糾紛，可以追溯到建國初期，一直持續(xù)到現(xiàn)在，并且仍有擴(kuò)大而非收斂的趨勢。具體做法大概包括以下兩類、四種簡易處理：()沒有被告參與而依職權(quán)作出不予受理的口頭決定。在原告起訴之后、被告辯論之前，法院依職權(quán)對原告起訴進(jìn)行實質(zhì)審查后，認(rèn)為不符合法定受理條件的，口頭作出不予受理的決定；認(rèn)為不屬于法院主管的案件而不予受理的，在口頭決定不予受理的同時，口頭“告知當(dāng)事人另行訴求的正確

39、途徑；()經(jīng)雙方當(dāng)事人參與并同意的解紛嘗試。法院對起訴進(jìn)行實質(zhì)審查時，認(rèn)為雖然符合受理條件但毋需進(jìn)人審判程序的，經(jīng)原告同意后暫不立案，經(jīng)法院即時口頭通知被告并經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，轉(zhuǎn)入法院內(nèi)、法院外或法院內(nèi)外協(xié)同的和解或調(diào)解程序；或者未經(jīng)實質(zhì)審查或判斷是否符合受理條件，即經(jīng)原告或雙方同意而先行進(jìn)入法院外解紛途徑。在上述兩種情形下，達(dá)成實體協(xié)議的案件均可能了結(jié)糾紛，因而不必再予立案；未達(dá)成協(xié)議的，原告請求重新啟動起訴審查程序的，那么進(jìn)入正常的實質(zhì)審查程序。那些經(jīng)簡單審查后予以立案并進(jìn)入法院調(diào)解途徑或速裁程序的簡易處理，屬于訴后分流，不在此刻討論之列。理論上，第類情形的兩種處理都不符合訴權(quán)保障和正當(dāng)程

40、序原理。涉及當(dāng)事人訴權(quán)的重大事項，法院在未經(jīng)被告辯論、未經(jīng)開庭審理之前，就單方且以口頭形式?jīng)Q定不予受理，為濫用職權(quán)任意拒絕符合條件的訴求提供了不受監(jiān)督的時機(jī)；法院在決定自己是否對某一事項有主管權(quán)的同時，是否有權(quán)決定和告知當(dāng)事人該事項屬于其他國家機(jī)關(guān)權(quán)限范圍？這一司法決定和告知的性質(zhì)和效力如何，對相應(yīng)的其他國家機(jī)關(guān)是否有拘束力？如果被告知的其他國家機(jī)關(guān)再次推諉或確有理由不予受理，在法院內(nèi)部受移送的法院不得再行移送，管轄權(quán)存在爭議時可報請共同上級法院決定，然而，在國家機(jī)關(guān)的權(quán)限劃分由憲法確定卻又不存在憲法法院的情況下，誰來決定主管權(quán)爭議？同樣，第類情形也面臨許多理論困境，比方，法院在受理起訴和正式

41、立案之前審判權(quán)尚未啟動，憑什么權(quán)力參與調(diào)解，主持調(diào)解的主體和協(xié)議的效力依據(jù)什么性質(zhì)確定，等等。然而，實務(wù)界堅持實質(zhì)審查制的一些理由并非全無道理：(1)起訴只經(jīng)過形式審查即予受理并進(jìn)入審判程序，在中國老百姓法律素質(zhì)普遍低下的情況下，會造成被告無端卷入訴訟程序；(2)也會導(dǎo)致起訴時不明就里的原告在支付不必要的金錢和時機(jī)本錢之后卻在進(jìn)入審理程序之后被駁回起訴，這兩個方面都會導(dǎo)致當(dāng)事人對司法制度的不滿；(3)從法院角度來看，除了無謂浪費司法資源的考慮之外，在與其他國家機(jī)構(gòu)同受國務(wù)院信訪條例所規(guī)定的首次接訪負(fù)責(zé)制的約束下，在主管界線并無清晰、明確的尚方寶劍的情況下立案后再以不屬于法院主管為由予以駁回，法

42、院將處于更加不利地位，也會耽誤當(dāng)事人求助于正確途徑解決的時間和時機(jī)；(4)先登記立案再審查退費的設(shè)想，將給法院和當(dāng)事人雙方增加無謂的負(fù)擔(dān)，而且實行訟費收支兩條線之后在技術(shù)操作上也有困難。因此，民訴法以當(dāng)事人是否“堅持起訴作為以口頭或書面方式?jīng)Q定不予受理的分界線，根本上是符合中國實際的，無論是從便民司法、減少訟累、降低解紛本錢，還是分流司法壓力的意義上，筆者都不主張改變這一現(xiàn)狀而將立案程序整體上標(biāo)準(zhǔn)化和復(fù)雜化。理論上的困境，可將最初的起訴視為當(dāng)事人的訴訟咨詢來解決；那么法院口頭駁回以及告知當(dāng)事人訴諸其他途徑，那么相當(dāng)于為當(dāng)事人提供口頭咨詢意見，因而也與司法決定的效力問題無涉。這樣就以“堅持起訴為

43、界，剪斷了中國立案程序制度及其研究范圍的這團(tuán)亂麻：法院對于說明起訴意向卻尚未“堅持起訴的案件，進(jìn)行口頭告知、解釋、駁回、促成和解或主持調(diào)解等等簡易處理，均可留給訴外解紛ADR和訴訟與非訴訟對接機(jī)制解決；民事訴訟立案程序的真正重點，那么應(yīng)當(dāng)放在法院對于“堅持起訴的案件如何處理。2起訴意向確實定與立案審查的開始。在法院進(jìn)行如上所述的告知、解釋、調(diào)解或作出口頭駁回決定之后，當(dāng)事人仍然“堅持起訴，意味著當(dāng)事人明知并重申了自己的起訴意向。因此，我國民事訴訟法明確規(guī)定，當(dāng)事人堅持起訴的，應(yīng)裁定不予受理；但未明確規(guī)定以何種程序作出裁。定。目前實踐中有兩種情形：其一，對于當(dāng)事人堅持起訴的案件，法院仍堅持以口頭

44、形式駁回，本文稱之為“不予立案決定，以區(qū)別于以書面形式作出的“不予受理裁定。這種情形一般發(fā)生在“主管事由上，特別是對于并非明確屬于法院主管或者雖然明確屬其主管但因政治、社會、自身因素等使法院感覺棘手的案件，多采用不作書面裁定而予口頭駁回的方式處理；也有少數(shù)情形是基于108條規(guī)定的其他事由而堅持不予立案的；還有一些違法阻礙訴權(quán)行使但未完全剝奪訴權(quán)的情形，比方年底為抓結(jié)案率而暫時不予立案推遲立案。這種做法不僅違背訴權(quán)原理，而且公然違反法律，也是引起民怨的根源，因而受到學(xué)界的猛烈抨擊，并連帶使上述訴前分流性質(zhì)的不予受理口頭決定受到一并否認(rèn)。對于這兩種情形不加區(qū)分，很大程度上導(dǎo)致了理論界與實務(wù)界各執(zhí)一

45、詞且各有道理的對立狀態(tài)。然而，這種對立狀態(tài)并不能通過簡單的區(qū)分而得到解決，減少因主管事由引起的推諉性不予立案，除了要求法院將基于主管事由的不予受理與其他事由一樣置于書面裁定的制約之下外，理論界在法院“主管范圍確實定標(biāo)準(zhǔn)或考量因素問題上有所奉獻(xiàn)，以及整個政治框架和社會期待對于司法功能、司法權(quán)限、司法運(yùn)作方式的理解和接受，使得法院在經(jīng)形式審查受理案件后仍有時機(jī)像對其他不合裁判要件的情形一樣可依法駁回，而不受主管界線不明或過分寬泛之困擾或受外部的不當(dāng)干預(yù)或質(zhì)疑，才是解決問題的根本出路。本文將對主管要件略加討論，更深入細(xì)致的探討將另文展開。第二種情形是，對于當(dāng)事人堅持起訴的案件，書面裁定不予受理。裁定

46、的程序，除針對管轄權(quán)異議可能隨機(jī)即非制度性的進(jìn)行聽證程序之外，主管爭議排除被誤入管轄權(quán)異議的仲裁協(xié)議于法院主管問題之外。這種做法符合對現(xiàn)行法規(guī)定的一般解釋。但現(xiàn)行法在要求作出裁定時，并未明確規(guī)定以何種程序作出裁定，因而在未通過立法修訂加以明確之前，學(xué)理解釋或司法解釋即可擔(dān)當(dāng)此任。理論上，訴權(quán)、裁判請求權(quán)或司法救濟(jì)權(quán)的原理，以及權(quán)利與裁量權(quán)力區(qū)分的原理，都支持這樣一個結(jié)論：當(dāng)事人行使訴權(quán)不應(yīng)受到法院未經(jīng)正當(dāng)程序?qū)彶榈母深A(yù)，相反，政府在公民權(quán)利事項上應(yīng)當(dāng)提供無障礙的保障，只有在裁量事項上才能保存自由決定是否準(zhǔn)許grant；除非經(jīng)聽證和辯論并據(jù)此說明不行使實體裁判權(quán)的理由，否那么法院無權(quán)進(jìn)行實質(zhì)審查

47、并作出不予受理或不予裁判的決定。換言之，對于當(dāng)事人明確并堅持起訴意向的案件，應(yīng)當(dāng)經(jīng)形式審查后予以立案；法院在辯論、聽證、辯論的根底上進(jìn)行實質(zhì)審查和判斷，認(rèn)為存在不符合108條所規(guī)定的訴訟要件即裁判要件，稍后詳解的起訴，作出不予受理的裁定。因此，在澄清訴前分流與立審審查之間的模糊區(qū)間之后，進(jìn)一步對超職權(quán)主義模式慣性影響而形成的中國式“訴訟要件審查模式進(jìn)行辯論主義改造，才能將起訴要件的形式審查與裁判要件的實質(zhì)審查區(qū)分開來；在此之前，由于訴訟要件的概念和制度在比擬法上與在本國法中差異很大，因此訴訟要件常常成為起訴要件與裁判要件的混合體，并且與我國訴前分流機(jī)制揉和在一起，使整個立案程序糾結(jié)成為一團(tuán)解不

48、開、切不斷的亂麻。3立案的形式審查起訴要件審查和登記。起訴要件審查，就是審查起訴是否具備形式要件以書面為原那么，以及起訴狀是否“具備法律規(guī)定的實質(zhì)內(nèi)容，而不管這些內(nèi)容本身是否“符合法定實質(zhì)要件。目前實踐中是依據(jù)第108條來審查起訴要件的，而該條混合了形式審查和實質(zhì)審查。比方，主體要件，對被告采用了形式審查標(biāo)準(zhǔn)有明確的被告，理論上是“當(dāng)事人或“程序當(dāng)事人標(biāo)準(zhǔn)；但對原告那么采取了實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)與本案有利害關(guān)系，理論上是“適格當(dāng)事人標(biāo)準(zhǔn)；訴訟客體，采用的是形式審查標(biāo)準(zhǔn)有明確的訴訟請求和事實理由；對于主管和管轄權(quán)限那么采取了實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)。改革的方向，應(yīng)當(dāng)是在當(dāng)事人以“堅持起訴說明確定的起訴意向之后，所有

49、上述要件均應(yīng)根據(jù)第109條和110條規(guī)定進(jìn)行形式審查，稱為“起訴要件。起訴要件合格者即予立案登記，并由此啟動訴訟程序。至于實質(zhì)審查，那么根據(jù)如下第二項所討論的關(guān)于訴訟要件裁判要件的新規(guī)定，以辯論為根底進(jìn)行實質(zhì)審查。二立案的實質(zhì)審查裁判要件審查和裁定訴訟要件是指能夠啟動司法權(quán)對于實體糾紛進(jìn)行審理和裁判所必須具備的條件，大陸法系國家一般稱為訴訟要件。為了防止大陸法系的訴訟要件混淆于我國民訴法108條規(guī)定的起訴受理要件，同時又區(qū)別于中國學(xué)界所主張的形式審查要件或登記立案要件，我們將大陸法系這種作為行使司法裁判權(quán)之前提的“訴訟要件稱為“裁判要件。德國法將訴訟要件裁判要件分為：(1)涉及當(dāng)事人的訴訟要件

50、，如當(dāng)事人能力、訴訟能力或者在缺乏該能力的時候的法定代理和訴訟實施權(quán)限；(2)涉及法院的訴訟要件，包括德國法院裁判權(quán)、民事訴訟途徑的管轄權(quán)、國際管轄權(quán)、地域管轄權(quán)、事務(wù)管轄權(quán)和職能管轄權(quán)；(3)涉及訴訟標(biāo)的的訴訟要件，包括被主張的權(quán)利具有可訴性、起訴符合法律規(guī)定、未被訴訟系屬、未經(jīng)發(fā)生既判力地裁判過、以及存在權(quán)利保護(hù)需要。在美國，裁判要件是以“可訴性或可司法性來定義的，即指行使司法權(quán)管轄權(quán)裁判權(quán)的前提條件。如果將美國的可司法性要件以大陸法系的視角進(jìn)行重組，也可大致歸于三大類：(1)涉及當(dāng)事人的要件：原告必須有訴訟資格，即當(dāng)事人在案件的最終結(jié)果中享有利益；(2)涉及法院的要件：受訴法院享有管轄權(quán)

51、，即依據(jù)聯(lián)邦-州之間的管轄權(quán)規(guī)那么、州際私法意義上的管轄權(quán)規(guī)那么、或者普通管轄權(quán)與特別管轄權(quán)包括有限管轄權(quán)的劃分規(guī)那么等確定的管轄權(quán)；(3)涉及訴訟標(biāo)的的要件：必須存在憲法第三條意義內(nèi)的案件或爭議。該爭議必須涉及真正相爭或?qū)沟漠?dāng)事人，必須存在一項起源于法定事實情形的可被成認(rèn)的合法利益，必須是可以通過運(yùn)用司法權(quán)解決的爭議；而且爭議已經(jīng)成熟或曰司法審查的時機(jī)已經(jīng)成熟；爭議仍具有實際意義的，即訴訟事由尚未消失；案件不能構(gòu)成政治問題。值得一提的是，無論德國、美國或法國，對于訴訟要件即裁判要件的審查程序，均實行辯論主義，須依據(jù)當(dāng)事人的主張和辯論作出裁判，而不是由法院依職權(quán)審查后直接裁定。中國關(guān)于裁判要

52、件的規(guī)定，除民訴法108條關(guān)于積極要件的四項規(guī)定之外，還有最高法院司法解釋中關(guān)于積極要件的補(bǔ)充規(guī)定和關(guān)于消極要件的諸多零碎規(guī)定。如果把這些規(guī)定歸入上述三類要件，就會看見在我國理論和制度中，每一類要件都存在或者界定不清晰，或者缺位或錯位現(xiàn)象，給審查標(biāo)準(zhǔn)和審查程序乃至教學(xué)都帶來嚴(yán)重困擾。比方，依據(jù)立法和相關(guān)規(guī)定，是否受理立案的決定或裁定應(yīng)在7日內(nèi)作出；但立案后發(fā)現(xiàn)不符合受理條件的，仍可裁定駁回起訴。立法并未規(guī)定立案“之后、什么階段“之前作出這一裁定；實踐中那么視駁回起訴的事由而不同。比方，因司法權(quán)主管或管轄權(quán)瑕疵而駁回起訴或移送管轄的裁定，在辯論期屆滿“之后作出，雖然在何時“之前作出仍語焉不詳，但

53、在機(jī)構(gòu)職能分工上屬于立案庭的工作職責(zé)范疇，也就是立案階段結(jié)束、移交審判庭之前；但在程序階段上，這一受108條調(diào)整因而屬于立案審查性質(zhì)的“駁回起訴裁定，卻是在立案后經(jīng)由“審理前的準(zhǔn)備階段而將起訴狀副本和應(yīng)訴通知書送達(dá)被告之后、并且通常是根據(jù)被告的辯論或管轄權(quán)異議作出的。相比基于司法權(quán)事由作出的108條裁定而言，因當(dāng)事人主體瑕疵作出的108條裁定跨度更大，不僅在程序階段上超越“起訴與受理階段而進(jìn)入審理前準(zhǔn)備乃至開庭審理階段，而且在機(jī)構(gòu)職能上也可能橫跨立案庭與審判庭。以下分述之。1涉及當(dāng)事人的要件。原告資格審查采用當(dāng)事人適格的標(biāo)準(zhǔn)須與本案有利害關(guān)系，被告資格審查適用程序當(dāng)事人的標(biāo)準(zhǔn)明確即可。起訴審查

54、時對于原告和被告主體資格采取差異的審查標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致同一案件的當(dāng)事人主體資格問題須分別由立案審查程序和實體審理程序兩個階段審理，并根據(jù)同一法律標(biāo)準(zhǔn)108條作出不予受理或駁回起訴兩種不同裁定。上述分裂情形，迫使我們在教學(xué)中不厭其煩地向疑惑不解的學(xué)生解釋：不予受理與駁回起訴的裁定條件相同，都適用108條的規(guī)定，但不予受理是在“起訴與受理階段對起訴進(jìn)行初次篩查后作出的裁定，如果有不符合108條規(guī)定卻被受理的漏網(wǎng)之魚進(jìn)入了審判程序，那么適用駁回起訴的裁定。當(dāng)然，這類狀況在適用108條的三類裁判要件中都會涉及，但鑒于以下一段所述的理由，即主管問題無從異議，管轄權(quán)異議那么須在辯論期內(nèi)提出并已通過中間裁判和中間

55、上訴先行解決，因此主要出現(xiàn)在當(dāng)事人適格要件中。在二審程序中也出現(xiàn)兩類裁定分別采取程序性裁判和實質(zhì)性裁判兩種不同方式的紊亂現(xiàn)象，比方一審程序不僅受理了當(dāng)事人不適格的案件，而且在審理程序中也未能正確認(rèn)定當(dāng)事人不適格，因而作出實體裁判，因此這一裁判不能提起中間上訴，直到二審實體審理結(jié)束才發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人不適格，二審不得不裁定駁回起訴，而這是本錢多么昂貴的救濟(jì)方式！2涉及法院的訴訟要件，包括法院享有主管權(quán)和管轄權(quán)要件。這是理論、制度和實踐最混亂的局部。首先，在概念上出現(xiàn)了兩個明顯錯誤。其一，劃定受訴法院對具體案件行使審判權(quán)之界線卻使用主管和管轄兩個不同概念，而概念的割裂直接導(dǎo)致了審查程序的割裂。比方，管轄權(quán)

56、問題相對標(biāo)準(zhǔn)，采取法院依職權(quán)審查與依當(dāng)事人動議審查并行的模式，當(dāng)事人動議審查管轄權(quán)的異議須在辯論期內(nèi)提出，全部管轄權(quán)問題由立案庭審理并作出中間裁判，且允許中間上訴。但主管問題卻非?；靵y，通常毋需當(dāng)事人動議更沒有聽證即可由法院依職權(quán)決定不予受理，當(dāng)事人無從提出異議，法院也不說明裁定的具體理由，于是出現(xiàn)了怪現(xiàn)象因商事仲裁協(xié)議導(dǎo)致排斥法院主管的“主管權(quán)異議卻作為“管轄權(quán)異議適用管轄權(quán)審查程序。其二，主管作為法院劃定權(quán)限的概念，致使涉及訴訟標(biāo)的的訴訟要件被涉及法院的訴訟要件所覆蓋，無法獲得具有整合性的界定，這將在下文中展開。3涉及訴訟標(biāo)的的訴訟要件，包括權(quán)利爭議具有可訴性或可司法性糾紛屬于法院主管，一般認(rèn)為我國關(guān)于法院主管或民事訴訟主管的規(guī)定是民事訴訟法第2條，同時包括妨訴要件或消極要件，即起訴合規(guī)，比方不存在排斥訴訟途徑的事由如