物權(quán)法用益物權(quán)制度評(píng)析

1、物權(quán)法用益物權(quán)制度評(píng)析物權(quán)法的頒布，彌補(bǔ)了此前我國(guó)用益物權(quán)制度相較于擔(dān)保物權(quán)制度在體系上缺陷。 物權(quán)法在第三編 第十章到第十四章，用 53 個(gè)條文較為系統(tǒng)的初步構(gòu)建了有中國(guó)特色的用益物權(quán)制度框架。從用益物權(quán)的種類來(lái) 看， 地役權(quán)屬于我國(guó)物權(quán)法上的新制度， 土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、 建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)在我國(guó)現(xiàn)行法律體系 中已作規(guī)定，物權(quán)法對(duì)部分問題進(jìn)行了具體化、修改和補(bǔ)充。另外，物權(quán)法總則編的原則性規(guī)定和所有 權(quán)編第 40條、 105條、 116 條適用于用益物權(quán)，擔(dān)保物權(quán)編第 180 條、182 條、 183條、 200條、 201條對(duì)建設(shè)用 地使用權(quán)和土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的抵押?jiǎn)栴}作出了規(guī)定。

2、物權(quán)法 上述條文和 民法通則 、城市房地產(chǎn)管理法 農(nóng)村土地承包法、土地管理法以及相關(guān)法律法規(guī)一起，構(gòu)成了我國(guó)現(xiàn)行的用益物權(quán)制度。一、我國(guó)物權(quán)法用益物權(quán)制度的特點(diǎn)總的來(lái)說，我國(guó)物權(quán)法對(duì)用益物權(quán)的規(guī)定，具有以下特點(diǎn)：（一）通過制度創(chuàng)新解決了實(shí)踐中出現(xiàn)的一些疑難問題物權(quán)法將建設(shè)用地使用權(quán)按照不同的用途，分為住宅建設(shè)用地使用權(quán)和非住宅建設(shè)用地使用權(quán)，續(xù)期問 題上適用不同的規(guī)則。第 149 條規(guī)定：“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動(dòng)續(xù)期。非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期 間屆滿后的續(xù)期，依照法律規(guī)定辦理。該土地上的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)的歸屬，有約定的，按照約定; 沒有約定或者約定不明確的， 依照法律、 行政法規(guī)的規(guī)

3、定辦理。 ”這就為解決困擾理論和實(shí)務(wù)多年的住宅用地建設(shè)使用權(quán)續(xù) 期問題確定了基本規(guī)則， 未來(lái)只需對(duì)自動(dòng)續(xù)期的期限和費(fèi)用問題作出具體規(guī)定即可。 而非住宅用地建設(shè)用地使用 權(quán)本身具有很強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值， 需要有特別的法律作出規(guī)定。 這種分類設(shè)計(jì)很好的滿足了不同類型建設(shè)用地使用權(quán) 在續(xù)期問題上的需求，為我國(guó)土地制度的長(zhǎng)期穩(wěn)定實(shí)施和進(jìn)一步完善打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。隨著建筑技術(shù)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)展，對(duì)于地上空間和地下空間的單獨(dú)利用價(jià)值逐漸凸現(xiàn)出來(lái)。物權(quán)法 順應(yīng)這種趨勢(shì)，對(duì)于分層地上權(quán)作出了規(guī)定。用在“地表、地上或者地下”設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的表述方式，較 好的解決了已有的建設(shè)用地使用權(quán)和未來(lái)單獨(dú)設(shè)立的分層地上權(quán)的

4、潛在矛盾， 為這一新的建設(shè)用地使用權(quán)種類打 開了發(fā)展空間。傳統(tǒng)的地役權(quán)制度適用于需役地與供役地之間， 但現(xiàn)實(shí)生活中這種需求已經(jīng)擴(kuò)展到了土地與建筑物、 甚至建 筑物之間。各國(guó)民法理論和實(shí)務(wù)在地役權(quán)的適用范圍上，都有向建筑物擴(kuò)展的趨勢(shì)。我國(guó)物權(quán)法規(guī)定的地役 權(quán)，從條文上理解，實(shí)際上是建立在不動(dòng)產(chǎn)之間層次上的不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)。從理論上講，并非局限于土地之間，這為 當(dāng)事人適用這種新型的物權(quán)制度預(yù)留了更多的空間。（二）數(shù)項(xiàng)重要制度得到了明確和具體化首先是征收、 征用土地對(duì)土地用益物權(quán)的補(bǔ)償問題。 物權(quán)法 第 121 條規(guī)定， 對(duì)因不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)被征收、 征用致使用益物權(quán)消滅或者影響用益物權(quán)行使的， 用益物權(quán)人

5、有權(quán)獲得相應(yīng)補(bǔ)償， 并對(duì)承包經(jīng)營(yíng)權(quán)和建設(shè)用地使 用權(quán)作出了具體規(guī)定，這樣就形成了較為完整的征收、征用補(bǔ)償規(guī)定，是物權(quán)法用益物權(quán)部分對(duì)憲法第 十條規(guī)定的進(jìn)一步具體落實(shí)。 其次， 對(duì)于土地用益物權(quán)的登記制度和不動(dòng)產(chǎn)權(quán)益證書管理制度進(jìn)行了較為具體的 規(guī)定。 物權(quán)法不但對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)的具體登記問題作出了規(guī)定，還對(duì)于建設(shè)用地 使用權(quán)證書的發(fā)放與收回作出了明確的規(guī)定?？紤]到統(tǒng)一登記法的制定還需要一定的時(shí)間，物權(quán)法第 246 條規(guī)定“法律、行政法規(guī)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法作出規(guī)定前，地方性法規(guī)可以依照 本法有關(guān)規(guī)定作出規(guī)定?！绷硗?， 物權(quán)法對(duì)土地用益物權(quán)人的建筑物、

6、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的權(quán)利范圍、權(quán) 利行使和交易處分也進(jìn)行了具體的規(guī)定。（三）對(duì)此前一些立法遺漏進(jìn)行了補(bǔ)充農(nóng)村土地承包法第 20 條對(duì)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的期限進(jìn)行了規(guī)定，但未明確對(duì)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)期限屆滿時(shí)能否續(xù)期，物權(quán)法 126 條第 2 款補(bǔ)充規(guī)定： “承包期屆滿， 由土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定繼續(xù)承包。 ” 農(nóng)村土地承包法第 21 條對(duì)發(fā)包方與承包方簽訂的書面承包合同的一般條款進(jìn)行了規(guī)定，但是其他相關(guān)法律 對(duì)于建設(shè)用地使用權(quán)的出讓合同條款沒有進(jìn)行列舉規(guī)定。 物權(quán)法 第 138 條對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同一般條 款進(jìn)行了列舉，另外第 157 條對(duì)于新增設(shè)的地役權(quán)合同一般條款也進(jìn)行了列舉。土地

7、管理法第62條對(duì)農(nóng)民宅基地的基本問題進(jìn)行了規(guī)定， 但沒有對(duì)宅基地因自然災(zāi)害等原因滅失的特殊補(bǔ)救措施進(jìn)行規(guī)定，實(shí)務(wù)中缺乏法律依據(jù)。物權(quán)法 第 154 條后段規(guī)定“對(duì)失去宅基地的村民， 應(yīng)當(dāng)重新分配宅基地。 ”及時(shí)彌補(bǔ)了立法的遺漏。二、我國(guó)物權(quán)法用益物權(quán)制度存在的潛在問題盡管物權(quán)法從總體上基本滿足了社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的需要，但細(xì)微之處仍然值得探討。我們認(rèn)為，就用益物 權(quán)制度而言，以下五個(gè)方面還有待進(jìn)一步斟酌：（ 一） 嚴(yán)格的物權(quán)法定原則及其潛在問題物權(quán)法第 5 條規(guī)定“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！贝_立的是較為嚴(yán)格的物權(quán)法定原則。物權(quán)法起 草過程中， 曾提出過物權(quán)法定緩和的立法方案， 但從第七稿后就被

8、否決了。 因此，曾出現(xiàn)在物權(quán)法草案中的典權(quán)、 居住權(quán)、優(yōu)先權(quán)和讓與擔(dān)保，被排除出了物權(quán)行列。這將會(huì)使法院在面對(duì)這些物權(quán)糾紛案件無(wú)法可依。另一個(gè)副 作用是， 我國(guó)的用益物權(quán)對(duì)象僅限于土地， 建筑物不能作為用益的客體。 而我國(guó)土地實(shí)行公有， 允許建筑物私有， 這種客體制度與權(quán)利種類設(shè)計(jì)的反差， 造成了用益物權(quán)的適用范圍大大縮小， 甚至不可避免的縮小了地役權(quán)的適 用范圍。尤其是典權(quán)制度，承載著使用收益和資金融通雙重功能，具有其他用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)所不及的優(yōu)點(diǎn)， 是我國(guó)傳統(tǒng)民法制度的優(yōu)秀遺產(chǎn)， 沒有重大理由， 不應(yīng)該放棄。 況且典權(quán)是我國(guó)現(xiàn)行法律承認(rèn)和實(shí)務(wù)中允許在房產(chǎn)證上注明的他項(xiàng)權(quán)，如城市房屋權(quán)屬登

9、記管理辦法第19 條規(guī)定：“設(shè)定房屋抵押權(quán)、典權(quán)等他項(xiàng)權(quán)利的，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)自事實(shí)發(fā)生之日起 30 日內(nèi)申請(qǐng)他項(xiàng)權(quán)利登記?！蔽覀冋J(rèn)為，未來(lái)我國(guó)建筑物用益物權(quán)制度的構(gòu)建， 應(yīng)該以典權(quán)制度為核心，逐步補(bǔ)充完善。（二） 部分用益物權(quán)制度的高度抽象化和理論化及其潛在問題物權(quán)法將許多高度理論性的概念寫入了條文，值得關(guān)注。首先是規(guī)定了屬于未來(lái)民法典總則編的 高度抽象概念。 如第 25 條對(duì)動(dòng)產(chǎn)簡(jiǎn)易交付制度的規(guī)定： “物權(quán)自法律行為生效時(shí)發(fā)生效力。 ”和第 30 條對(duì)“因 合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)”的規(guī)定。我國(guó)民法通則第54 條使用的是“民事法律行為”用語(yǔ)，而到底采用“民事法律行為”抑或“法

10、律行為”與“事實(shí)行為”形成概念對(duì)應(yīng)，是涉及合同法、婚姻法、繼承法乃至整個(gè)私法理念的核心問題。物權(quán)法在具體條文中修改了民法通則確立的基 本用語(yǔ)體系，可能對(duì)現(xiàn)行民法理念和未來(lái)民法典總則編的起草帶來(lái)一定的影響。其次是使用“用益物權(quán)”這樣高度概念化的用語(yǔ)。用益物權(quán)作為物權(quán)法第三編的標(biāo)題，輔之以第十章一 般規(guī)定，從立法上確立了用益制度總論的一般內(nèi)容。從比較法上看，我國(guó)物權(quán)法相當(dāng)于德國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái) 灣地區(qū)民法典的物權(quán)編， 用益物權(quán)編相當(dāng)于章的層次， 將各種用益物權(quán)規(guī)定在用益物權(quán)編的標(biāo)題下， 增加了一個(gè) 邏輯層次，有疊床架屋之嫌。且各國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典中，均無(wú)“用益物權(quán)”之用語(yǔ)，實(shí)為民法理論術(shù)語(yǔ)。 我

11、國(guó)物權(quán)法的概念化程度之高，可見一斑。事實(shí)上，“用益物權(quán)”概念不但由第117 條直接規(guī)定，而且作為一個(gè)屬概念，被賦予了規(guī)則推導(dǎo)的作用，第40 條、105條、116條、 180條、 182條、183條、200條、 201條都是例證。 這種高度概念化的情形， 在物權(quán)法 規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)制度中也同樣存在。 此前“擔(dān)保物權(quán)”概念在 擔(dān) 保法中并未使用，只是在最高人民法院擔(dān)保法解釋中出現(xiàn)。從立法過程考察，這種高度概念化的傾向早在 2002 年 12 月 23 日的民法典 （ 草案 ）就被確立，一直延續(xù)到物權(quán)法通過。但也可我們認(rèn)為， 部分用益物權(quán)制度的高度抽象化和概念化， 是對(duì)我國(guó)現(xiàn)行不完善的民事立法的有益補(bǔ)

12、充， 能會(huì)對(duì)民法理論和物權(quán)法的理解、適用造成一定的困難。在物權(quán)法實(shí)施過程中，可能會(huì)出現(xiàn)較多的法律 解釋問題，需要立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)及時(shí)作出適當(dāng)解釋，以確保立法意旨的貫徹。（三） 特許物權(quán)與用益物權(quán)的關(guān)系及其潛在問題在物權(quán)法中，各種特許物權(quán)作為用益物權(quán)的下位概念被確立。第 123 條規(guī)定：“依法取得的探礦權(quán)、采 礦權(quán)、取水權(quán)和使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利受法律保護(hù)?！睂?duì)特許物權(quán)作出原則性規(guī)定，明確其物權(quán) 屬性，是正確的立法選擇。民法通則第 81 條第 2 款將采礦權(quán)界定為物權(quán)性質(zhì)，這種立法取向在物權(quán)法 上得到了堅(jiān)持。 物權(quán)法第 119 條規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行自然資源有償使用制度，但法律另有規(guī)定

13、的除外?！蓖ㄟ^ 特許物權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)自然資源的利用，能夠更加有效的促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和保護(hù)權(quán)利人的權(quán)益。但是，將特許物權(quán)作為一種用益物權(quán)，在理論上存在較大問題。特許物權(quán)與海域使用權(quán)的性質(zhì)不同。關(guān)于海 域物權(quán)的性質(zhì)，有漁業(yè)權(quán)說和用益物權(quán)說，我們認(rèn)為，海域物權(quán)是一種用益物權(quán)。在物權(quán)法上確立海域使用 權(quán)的用益物權(quán)屬性， 有利于建立系統(tǒng)的海域用益物權(quán)體系。 而在傳統(tǒng)大陸法系民法中， 自然資源被作為土地的附 屬物，依附于土地，立法上將自然資源的利用和轉(zhuǎn)讓比照土地處理?，F(xiàn)代社會(huì)，自然資源的利用和開發(fā)已具有了 更大和獨(dú)特的價(jià)值， 逐漸脫離于土地所有人的效力范圍， 自然資源的使用和開發(fā)不能夠簡(jiǎn)單的適用不動(dòng)產(chǎn)用益物

14、 權(quán)，而應(yīng)該逐漸形成自身的物權(quán)體系。而且特許物權(quán)往往是由國(guó)家直接賦予的，并不表現(xiàn)為對(duì)土地的簡(jiǎn)單占有、 控制和利用。因此，將特許物權(quán)從體系上置于用益物權(quán)的概念之下，不但不利于特許物權(quán)制度自身的發(fā)展、完善 和充分保護(hù)，同樣也不利于用益物權(quán)制度自身的醇化，應(yīng)該單獨(dú)作為一種物權(quán)類別來(lái)規(guī)范。（四）農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的出租問題有權(quán)將土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)采取轉(zhuǎn)包、物權(quán)法第 128 條規(guī)定“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定， 互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)。 流轉(zhuǎn)的期限不得超過承包期的剩余期限。 未經(jīng)依法批準(zhǔn)， 不得將承包地用于非農(nóng)建設(shè)。 ” 第 133 條規(guī)定“通過招標(biāo)、 拍賣、 公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地，

15、 依照農(nóng)村土地承包法等法律和國(guó)務(wù)院的 有關(guān)規(guī)定，其土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)?！睆膬?nèi)容上看物權(quán)法第 128 條， 相當(dāng)于農(nóng)村土地承包法第 32 條：“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、 轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)?！蔽餀?quán)法第 133 條相當(dāng)于農(nóng)村土地承包法第 49 條：“通過招標(biāo)、拍賣、公開 協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地， 經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證或者林權(quán)證等證書的， 其土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以依法 采取轉(zhuǎn)讓、 出租、 入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)。 ”仔細(xì)對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)， 無(wú)論是通過家庭承包取得還是通過招標(biāo)、 拍賣、公開協(xié)商等方式取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，

16、都刪去了“出租”字樣， 而且物權(quán)法 （草案）第 133條本來(lái)“出 租”用語(yǔ)， 是最后在十屆人大五次會(huì)議上被刪除的。 根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原理， 從文義分析和立法目的角度解釋， 似應(yīng)理解為不得出租。這涉及到已經(jīng)根據(jù)農(nóng)村土地承包法出租的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的合法性問題，由于物權(quán) 法沒有規(guī)定溯及效力問題，所以應(yīng)理解為物權(quán)法生效之后，農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)不得出租。（五）分層地上權(quán)的規(guī)定過于簡(jiǎn)略，不利于制度建設(shè)和糾紛解決物權(quán)法第 136 條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用 地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)?！比缜八觯緱l確立了分層地上權(quán)，并且確保了在先用益物權(quán)與新設(shè) 立分層地上權(quán)之間的沖突解決規(guī)則。但這樣的分層地上權(quán)規(guī)定，顯然過于簡(jiǎn)略，不具有可操作性。分層地上權(quán)作 為一種新興的現(xiàn)代用益物權(quán)， 有獨(dú)特的調(diào)整范圍， 將傳統(tǒng)的平面意義上的地上權(quán)制度立體化， 彌補(bǔ)現(xiàn)代