律師在財產(chǎn)抵押中的專業(yè)作用

1、律師在財產(chǎn)抵押中的專業(yè)作用一、抵押權(quán)及種類抵押權(quán)是為了保證一定債務(wù)的履行而設(shè)立的一種擔(dān)保物權(quán)。具有以下特點：笫一，設(shè) 定抵押權(quán)的債權(quán)人，在債務(wù)人的清償順序中優(yōu)先于變通的債僅人;第二，它是以特定物的 財產(chǎn)價值作擔(dān)保的，而不是以債務(wù)人或第三人的一般財產(chǎn)價值作擔(dān)保的，因而它可以避免 在債權(quán)成立吋債務(wù)人或第三人現(xiàn)有的一般財產(chǎn)雖能清償債務(wù)，但之后債權(quán)無限成立，債務(wù) 人或第三人現(xiàn)有財產(chǎn)逐步減少，而導(dǎo)致先成立的債權(quán)不能實現(xiàn)。止因為如此，在商品賒貯 賒銷活動中，抵押權(quán)的動用越來越被人們重視，并有優(yōu)于人保的趨勢。有些國家根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)將抵押權(quán)分為抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)。如口本以是否轉(zhuǎn)移擔(dān)保物的占 有為標(biāo)準(zhǔn)，將不轉(zhuǎn)移占有的

2、稱為抵押，將轉(zhuǎn)移占有的稱為質(zhì);東徳根據(jù)擔(dān)保物的性質(zhì)不同 將不動產(chǎn)作為擔(dān)保的稱為抵押，以動產(chǎn)作為擔(dān)保的稱為質(zhì)。我國民法通則沒作具體分 類，統(tǒng)稱抵押權(quán)。但根據(jù)實踐需要在法律上可將抵押權(quán)作如下分類：（一）法定抵押與約定抵押。依照法律規(guī)定而直接發(fā)生的抵押，依照當(dāng)事人的合意而設(shè) 定的抵押。（二）不動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)抵押。以不動產(chǎn)作為抵押物的為不動產(chǎn)抵押；以動產(chǎn)作為抵押 物的稱為動產(chǎn)抵押。（三）財產(chǎn)抵押與權(quán)利抵押。以一定價值的財產(chǎn)作為抵押的為財產(chǎn)抵押；以所有權(quán)以外 的可以讓與的財產(chǎn)權(quán)（如債權(quán)、股票、債券、知識產(chǎn)權(quán)等）為抵押的為權(quán)利抵押。二、抵押權(quán)的設(shè)定及實現(xiàn)律師在業(yè)務(wù)活動中，可在不同的階段幫助當(dāng)事人設(shè)定抵押權(quán)

3、。（一）簽約時抵押。當(dāng)事人在經(jīng)營活動中往往由于不了解對方的履約能力，輕易與對方 成交而上當(dāng)受騙，或者不敢與對方成交而失去成交的好機(jī)會。律師在參與談判簽約時，除 了了解對方的一般資信情況外，為了保證交易的安全，在一定情況下，可要求債務(wù)人或第 三人提供一定的財產(chǎn)抵押。若主合同交付的標(biāo)的物是特定物，可用交付的標(biāo)的物作抵押物。（二）非訴訟抵押。當(dāng)事人雙方發(fā)生糾紛委托律師和解或調(diào)解，在債務(wù)人清償能力較差 的情況下，律師一般不要輕易建議當(dāng)事人直接起訴。因為訴訟所需的時間較長。訴訟中債 務(wù)人的財產(chǎn)狀況可能更加惡化，且訴訟會使雙方的對立情緒增加，勝訴后生效的法律文書 也不能執(zhí)行或難以執(zhí)行。律師參與和解，主持調(diào)

4、解，時間短，不傷和氣，易達(dá)成協(xié)議，這 時，在協(xié)議屮又可要求債務(wù)人或第三人提供一定的財產(chǎn)擔(dān)保。只要在i辦議中設(shè)定抵押，不 論之后債務(wù)人是否自愿履行，還是債務(wù)人的一般財產(chǎn)狀況進(jìn)一步惡化，債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn) 都有了財產(chǎn)上的保障。這種辦法比在直接訴訟勝訴后而債務(wù)人無可供執(zhí)行的財產(chǎn)的效果要 好得多。（三）訴訟抵押。訴訟中若以判決的方式結(jié)案當(dāng)然不可能設(shè)定抵押，但若是以調(diào)解的方 式結(jié)案，特別是在債務(wù)人清償能力較差的情況下，設(shè)定抵押不但可能，而且十分必要。債 務(wù)人在清償能力較差吋，必定會提出延期付款、分期付款的調(diào)解方案，作為債權(quán)人的代理 律師可利用債務(wù)人想延期付款、分期付款的心理，要求債務(wù)人或第三人提供一定的財

5、產(chǎn)抵 押。這樣，債權(quán)人雖在債權(quán)實現(xiàn)的時間上作了讓步。但將來債權(quán)的實現(xiàn)卻有了財產(chǎn)上的保 證。哪些財產(chǎn)可作為抵押物呢?抵押物必須是有擔(dān)保價值和能夠轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，且一般應(yīng)選 擇易于佔價、變賣、適用適銷的財產(chǎn)?？晒┑盅旱臉?biāo)的物自以下兒種：（1）不動產(chǎn)如房屋, 廠房等建筑物及地上物；動產(chǎn)如車輛、船舶、飛機(jī)、設(shè)備、工具、原材料，企業(yè)資產(chǎn)等: （3）某些財產(chǎn)權(quán)利，如債權(quán)（倉單、提單、票據(jù)等）、股票、專利權(quán)、著作權(quán)，商標(biāo)權(quán)。下 列財產(chǎn)不可能作為抵押物：國家所有的土地、礦藏等口然資源;職工宿舍、學(xué)校、食 堂、幼兒園等企業(yè)的福利設(shè)施及物資;所有權(quán)有爭議的財產(chǎn)及抵押人不享有所有權(quán)或經(jīng) 營權(quán)的財產(chǎn);法律，法令禁止轉(zhuǎn)讓流

6、通的財產(chǎn)如金銀、武器;依法進(jìn)行查封扣押的財 產(chǎn);不能強(qiáng)制執(zhí)行的財產(chǎn)。如何設(shè)定抵押，外國法律一般采取公示原則，不動產(chǎn)以登記為公示方法;動產(chǎn)以交付（占有）為公示方法。在立法上乂分為成立要件主義與對抗要件主義。前者以公示作為抵押 權(quán)成立的耍件，不經(jīng)公示抵押權(quán)就不能成立如德國、瑞士，后者抵押權(quán)以當(dāng)事人的意思農(nóng) 示即可成立，公示主要是為了對抗第三人。民法通則對抵押權(quán)的設(shè)定沒作具體規(guī)定， 從最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）（以 下簡稱意見）第112條的規(guī)定町以看出，我國的立法主要是采取對抗主義，即只要當(dāng) 事人雙方合意，抵押關(guān)系即可成立，抵押物的登記或交付并不是抵押關(guān)

7、系成立的必要條件。 但實踐中，為了有效地對抗第三人，防止抵押人將抵押物轉(zhuǎn)訃給第三人，木人認(rèn)為在設(shè)定 抵押時，仍應(yīng)遵循公示的原則，具體可用下列公示方法：（-）登記。凡屬在主管機(jī)關(guān)有登記的抵押物在設(shè)定抵押吋應(yīng)到主管機(jī)關(guān)辦理抵押登 記。如以房屋作抵押的應(yīng)到房產(chǎn)部門登記；以車輛作抵押的應(yīng)到車管部門登記；以商標(biāo)權(quán)、 專利權(quán)作抵押的應(yīng)到工商局、專利局登記；以銀行存款作抵押的應(yīng)到銀行登記。（二）交付（占有）。以動產(chǎn)或某些財產(chǎn)權(quán)利作抵押的，若不能通過登記方式公示，可將抵押物交付給抵押權(quán)人，若抵押人不愿交付給抵押權(quán)人的，也可以將抵押物交付給第三人（如主持調(diào)解的律師、公證員、法院等），以某些財產(chǎn)權(quán)作抵押的，則應(yīng)交

8、付權(quán)利證書（如 交付股票、債券、包單、提單、存單等）。（三）以具它明認(rèn)的方法公示。在抵押物既不能以登記方式公示，義不能交付，不便交 付或者抵押人不愿交付吋，在設(shè)定抵押吋應(yīng)盡可能地采用一些其它能明認(rèn)的公示方法公 示，如在抵押物上寫上抵押標(biāo)記、張貼抵押告示、由抵押權(quán)人派人看管抵押物等。設(shè)定抵押除了遵循公示原則外，一般還應(yīng)采取書面形式，既可另訂書面協(xié)議，也可以 在原債權(quán)文書中寫明，在特殊情況卜，有其它證據(jù)證明抵押物或者其權(quán)利證書已交給抵押 權(quán)人的，也可以不訂立書面協(xié)議。抵押協(xié)議一般應(yīng)寫明以下內(nèi)容：抵押人，抵押權(quán)人、 被擔(dān)保債權(quán);抵押物的名稱、規(guī)格、數(shù)量、作價、處所、完好程度、設(shè)定抵押狀況;抵 押財產(chǎn)

9、的保管方式、保管責(zé)任、意外損失的風(fēng)險責(zé)任：抵押物的處理方式;雙方商定 的其它條件。抵押協(xié)議簽訂后，最好在公證機(jī)關(guān)辦理公證。在設(shè)定抵押時，述應(yīng)注意以下幾個問題：就同一財產(chǎn)設(shè)定若干抵押權(quán)時，其價值必 須大于兒項債權(quán)z和;就同一財產(chǎn)設(shè)定不同順序的抵押時，應(yīng)注明抵押的先后順序;以 國營企業(yè)的固定資產(chǎn)作抵押時，須經(jīng)主管部門和財政部門批準(zhǔn);抵押協(xié)議中不得約定債 權(quán)已屆清償期而未清償時，抵押物所有權(quán)轉(zhuǎn)移于抵押權(quán)人。外國法律稱之為流質(zhì)禁止。這 主耍是為了防止債權(quán)人一吋急迫，以高價之物而供較小數(shù)額債權(quán)之擔(dān)保，在不能清償吋， 不得不忍受所有權(quán)的喪失。但已屆清償期后達(dá)成的抵押物所有權(quán)轉(zhuǎn)移于抵押權(quán)人的約定應(yīng) 為有效。

10、債務(wù)人到期不清償債務(wù)吋，抵押權(quán)人如何從變賣抵押物的價值中優(yōu)先受償。外國的立 法大致有三種方式。一種是抵押權(quán)人的申請無需經(jīng)過法院審理而依強(qiáng)制執(zhí)行法執(zhí)行，如法 國、德國，臺灣;第二種依拍賣法拍賣，如日木;第三種桜當(dāng)事人的約定變賣或者由抵押權(quán) 人自行變賣。我國民法通則第89條只原則規(guī)定了 “債權(quán)人有依照法律規(guī)定以抵押物 折價或者以變賣抵押物的價款優(yōu)先得到受償”。意見第113條中規(guī)定“以法律限制流 通的財產(chǎn)作抵押的，在清償債務(wù)時應(yīng)由有關(guān)部門收購，抵押權(quán)人可以從價款中優(yōu)先受償”。 本人認(rèn)為上述規(guī)定表明，除了屬法律限制流通的抵押物應(yīng)交有關(guān)部門收購?fù)?，是允許依當(dāng) 事人的合意變賣或抵押權(quán)人自行變賣抵押物的。因此，在我國法律還未作岀具體規(guī)定的情 況下，對抵押物可按以卜幾種方法處理而優(yōu)先受償：或按抵押協(xié)議約定的或