盧耀祖董事在公司法人治理結(jié)構(gòu)中的職能

1、董事在公司法人治理結(jié)構(gòu)中的職能趙平盧耀祖、董事與股東是什么關(guān)系1董事是什么董事在公司的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)中是什么角色呢？董事是公司董事會(huì)的組成人員，是公司重大決策制定的參與 者，也是對(duì)公司決策執(zhí)行人員進(jìn)行監(jiān)督的參與者?？梢?，董事是 操縱公司的人，也是監(jiān)督?jīng)Q策執(zhí)行的人。 代表股東對(duì)公司進(jìn)行治 理是董事的最差不多職能。董事應(yīng)該是具有較高的經(jīng)營治理能力并直接參與企業(yè)治理的企業(yè)家。2. 董事不是公司法人財(cái)產(chǎn)的受托人在專門多研究和制定公司制度的實(shí)業(yè)界人士眼中，董事不僅是公司業(yè)務(wù)的代理人，也是公司財(cái)產(chǎn)的受托人。實(shí)際上，認(rèn)為董 事是公司財(cái)產(chǎn)的受托人是一種誤解。董事同意的不是財(cái)產(chǎn)的托 付，而是經(jīng)營治理的托付。公司的

2、財(cái)產(chǎn)是法人財(cái)產(chǎn)，與法人主體 不可分割（法人財(cái)產(chǎn)并不能轉(zhuǎn)移到董事名下），因此也就談不上法人主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)向外托付的問題。只是，現(xiàn)實(shí)中有些人為了回避自己的名字，把資本（個(gè)人財(cái)產(chǎn)）托付給不的個(gè)人代理進(jìn)行投 資。這種財(cái)產(chǎn)代理行為也是基于信任托付，然而和企業(yè)的股東與董事之間的托付代理關(guān)系相去甚遠(yuǎn)。董事是受股東的托付，而不是受公司法人主體的托付（盡管 常常由公司蓋章給董事發(fā)聘書， 然而這只是外在表現(xiàn)形式， 而聘 任董事的權(quán)力是由股東會(huì)擁有）。相反，董事是受股東托付來對(duì) 公司進(jìn)行治理。顯然，董事是一種職業(yè)，是一種勞動(dòng)者，與股東之間是關(guān)于 一種勞動(dòng)的契約性合作。 董事為股東代理經(jīng)營決策和監(jiān)督， 是作 為治理者的

3、勞動(dòng)者。有些專家認(rèn)為董事是受公司托付的看法，是 與現(xiàn)代企業(yè)理論格格不入的。 對(duì)董事的托付權(quán)是依據(jù)資本的所有 權(quán)，而不是依據(jù)公司的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)3. 董事僅僅是同意股東的委任嗎？還有另一種誤解，確實(shí)是認(rèn)為董事只是受股東的信任托付，而把與托付對(duì)應(yīng)的另一方即代理加以否認(rèn)或弱化。這種誤解實(shí)際上把對(duì)股東和董事的關(guān)系倒退到了古老的委任或任命概念。過于強(qiáng)化委任，就忽略了董事本身素養(yǎng)的決定性作用，也忽略了托付與信任的高度結(jié)合，更排斥了董事與股東關(guān)系的契約本質(zhì) （因?yàn)?被委任方對(duì)委任方?jīng)]有任何合法的約束力，只能聽命）。過去國有企業(yè)的“官”就曾經(jīng)是采納這種委任。只是，帶有東方特征的 日本商法和民法承認(rèn)董事是同意這種委

4、任。4. 托付代理關(guān)系的理論基礎(chǔ)董事的職位是公司制的產(chǎn)物。 然而假如僅僅依據(jù)關(guān)于公司的 法律條文來理解董事的角色，就一定跳不出企業(yè)的資本所有者（股東）、治理者（董事或經(jīng)理）以及工人之間內(nèi)在關(guān)系理解的 誤區(qū)?，F(xiàn)代企業(yè)理論的不斷進(jìn)展，使我們對(duì)重事的認(rèn)識(shí)和理解也 不斷完善。對(duì)董事的認(rèn)識(shí)離不開現(xiàn)代企業(yè)理論 （即企業(yè)契約理論） 的基礎(chǔ)?，F(xiàn)代企業(yè)理論的核心觀點(diǎn)是： 企業(yè)是一系列不完備契約的有機(jī)組合。在現(xiàn)代企業(yè)理論看來，企業(yè)行為是所有企業(yè)成員之間以3 / 17及企業(yè)與企業(yè)之間博弈的結(jié)果。其中作為現(xiàn)代企業(yè)理論兩大分支之一的代理理論，著重分析了企業(yè)內(nèi)部的組織結(jié)構(gòu)以及企業(yè)內(nèi)成員之間的代理關(guān)系。在代理理論中，托付代

5、理理論由于其形式化和數(shù)學(xué)化的通俗描述，最容易被理解和同意。而且，托付代理理論也是最近二十年來企業(yè)契 約理論的最重要、最有突破的進(jìn)展成就。5. 托付權(quán)以及與信任的結(jié)合托付代理理論大大改進(jìn)了經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)企業(yè)的資本所有者（股東）、治理者（董事或經(jīng)理）以及工人之間內(nèi)在關(guān)系的理解。經(jīng) 濟(jì)學(xué)家張維迎教授在他的“企業(yè)家一契約”的現(xiàn)代企業(yè)理論中， 解釋了什么緣故是股東具有托付權(quán)（操縱權(quán)和剩余索取權(quán)），而不是工人具有托付權(quán)。股東托付治理者（股東依據(jù)自己對(duì)公司的 出資份額擁有選擇董事的權(quán)力），治理者又托付工人。這種托付 關(guān)系是資本與能力（或勞動(dòng)）合作的一種不對(duì)稱不完備契約（合 同）。股東對(duì)董事的托付程度以及托付方式

6、的安排，直接與托付 人的風(fēng)險(xiǎn)承受能力有關(guān)，也與托付人的托付水平和監(jiān)督能力緊密 相關(guān)，更與托付人對(duì)代理人的信任程度有關(guān)。托付人有權(quán)選擇代理人，同時(shí)也不得不承擔(dān)由此帶來的后果。由于經(jīng)營治理能力的不足和雙方的信息不對(duì)稱，股東對(duì)董事的有效監(jiān)督和激勵(lì)在技術(shù)上存在專門大的困難，監(jiān)督成本也專門高，因此對(duì)董事的信任托付是否有效， 就和企業(yè)的商業(yè)行為一樣， 不可幸免地存在道德風(fēng)險(xiǎn)。 因?yàn)閷?shí)際上，股東對(duì)董事的信任托付 就象企業(yè)之間的商業(yè)行為，良好的商業(yè)信用本身比完備契約的法 律約束更有效。6. 董事的代理行為與股東的托付行為不可分割股東對(duì)董事的信任程度依靠于董事的素養(yǎng)，董事素養(yǎng)的成長反過來與股東對(duì)董事的選擇和托付

7、制度有一定的關(guān)系。假如公司的治理結(jié)構(gòu)不行，資本、技術(shù)、治理者（包括董事）、工人都會(huì)向外流淌。公司的成功以良好的公司法人治理結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，而良好的公司法人治理結(jié)構(gòu)又離不開高素養(yǎng)的董事群體這一基礎(chǔ)。而且，董事的卓越素養(yǎng)和專門的經(jīng)營治理才能，是公司成功的決定性因素。另外，市場中存在的不確定性，還要求作為企業(yè)決策者 的董事具有勇敢的精神和企業(yè)家的魄力。因此，阻礙代理行為的董事素養(yǎng)比選擇（托付）董事的工作更重要?？梢?，董事的代理 行為（董事代表股東對(duì)公司進(jìn)行治理） 與以信任為基礎(chǔ)的股東托 付行為不可分割。7. 股東與董事的關(guān)系是專門的托付人與代理人關(guān)系股東與董事之間是與信任不可分割的托付人(Prin ci

8、pal )與代理人(age nt)的關(guān)系。托付和代理是股東與董事關(guān)系契約 中一個(gè)事物的兩個(gè)方面。 那個(gè)地點(diǎn)的托付不同于委任，代理不同于經(jīng)紀(jì)。那個(gè)托付代理關(guān)系也不同于一般意義上兩個(gè)對(duì)等法律主 體之間的托付代理關(guān)系，因?yàn)楣蓶|和董事在法律的權(quán)利和義務(wù)關(guān) 系上是兩個(gè)不對(duì)等的主體，股東由于承擔(dān)更多的信任風(fēng)險(xiǎn)在專門 大程度上具有單方面修改雙方契約規(guī)則的權(quán)力。只是，法律對(duì)董事的權(quán)力范圍依舊有專門多強(qiáng)制性和限制性規(guī)定。股東與董事的托付代理關(guān)系也不同于在完備契約基礎(chǔ)上的托付代理關(guān)系。在完備的托付代理契約下， 代理人只能依托付人 的意思行事，在實(shí)施代理行為時(shí)不能含有自己的意思。而由于企業(yè)以后結(jié)果的不確定性和信息在

9、不同企業(yè)成員之間的不對(duì)稱性， 股東對(duì)董事的信任托付和代理契約一定是不完備的，即董事必須結(jié)合自己的專業(yè)治理技能和市場變化情況來做決定，否則他就什么也做不了，也不可能發(fā)揮其經(jīng)營治理的專業(yè)技能，治理和監(jiān)督 不人勞動(dòng)的勞動(dòng)也就無法從一般勞動(dòng)中分離出來。二、董事必須履行老實(shí)、信用的義務(wù)董事應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程的強(qiáng)制性或原則性 規(guī)定，忠實(shí)履行職責(zé)，維護(hù)公司利益。董事要經(jīng)常研究公司的章 程和細(xì)則，牢記董事會(huì)的工作。當(dāng)其自身的利益與公司和股東的 利益相沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)以符合公司的股東最高利益的方式行事。董事必須做到老實(shí)、正直、坦率、能夠信賴。受股東托付， 為所有股東忠實(shí)地履行義務(wù)，保證公司治理的連續(xù)性

10、和有效性。 關(guān)于與股東利益相關(guān)的情況，為每個(gè)股東平等地、及時(shí)地提供充 足的、準(zhǔn)確的、有效的信息，并同意股東監(jiān)督。董事在處理公司 事務(wù)時(shí)不能計(jì)較個(gè)人得失，不能抱有不正常維護(hù)個(gè)人權(quán)威的私心 雜念。要提醒自己依靠與股東的哥們兒義氣一定不能保證公司的 長遠(yuǎn)、穩(wěn)定進(jìn)展。董事應(yīng)當(dāng)公正無私，樹立個(gè)人信譽(yù)和公司信譽(yù)， 以求公司事業(yè)長期興盛發(fā)達(dá)。董事絕對(duì)不能從公司的生意中背地獲利。 董事假如可能與公 司發(fā)生業(yè)務(wù)往來，必須向董事會(huì)聲明，并確保他的聲明載入會(huì)議 記錄，以明示自己的清白，也防止今后有人就此事查找法律上的 苦惱。由董事會(huì)依照具體情況決定該董事是否需要離開會(huì)議室回 避，或要求該董事對(duì)正在討論的業(yè)務(wù)合同或方

11、案不作評(píng)論或投票。不能在與公司有業(yè)務(wù)往來的或同行業(yè)的其它公司兼任董事。假如董事出于個(gè)人的圖謀， 惡意損害全體股東的利益， 股東有權(quán) 利向法院起訴。未經(jīng)公司章程規(guī)定或者董事會(huì)的合法授權(quán)，董事不得以個(gè)人名義代表公司或者董事會(huì)行事。董事以其個(gè)人名義行事時(shí)，在第三方會(huì)合理地認(rèn)為該董事在借助公司或者董事會(huì)行事 的情況下，該董事應(yīng)當(dāng)事先聲明其立場和身份。董事個(gè)人或者其所在任職的其他企業(yè)， 直接或者間接與本公 司已有的或者打算中合同、交易、安排有關(guān)聯(lián)關(guān)系時(shí)（聘任合同 除外），不論有關(guān)事項(xiàng)在一般情況下是否需要董事會(huì)批準(zhǔn)同意， 均應(yīng)當(dāng)盡快向董事會(huì)披露其關(guān)聯(lián)關(guān)系的性質(zhì)和程度。有上述關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事在董事會(huì)會(huì)議召開時(shí)，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)提出回避；其他知情董事在該關(guān)聯(lián)董事未主動(dòng)提出回避時(shí)，亦有義務(wù)要求董事回避。 在關(guān)聯(lián)董