論以客觀構(gòu)成為基點(diǎn)金融詐騙罪定罪模式選擇

1、論以客觀構(gòu)成為基點(diǎn)金融詐騙罪定罪模式選擇內(nèi)容摘要：金融詐騙罪定罪模式的選擇關(guān)系到金融刑事立 法價(jià)值尺度的衡量，因此學(xué)界爭(zhēng)論較大。有些學(xué)者主張采用 “抽象的危險(xiǎn)構(gòu)成要件”立法技術(shù)，選擇行為犯定罪模式； 還有學(xué)者認(rèn)為采用預(yù)備犯理論更能起到打擊新型金融犯罪 的效果。本文基于對(duì)金融詐騙罪侵害法益的分析，認(rèn)為本類 罪立法應(yīng)當(dāng)維持現(xiàn)行的結(jié)果犯的定罪模式。關(guān)鍵詞：金融詐騙罪行為犯結(jié)果犯金融詐騙罪的客觀構(gòu)成形態(tài)犯罪的客觀構(gòu)成形態(tài)是區(qū)分罪與非罪、此罪和彼罪的重 要特征，也是刑事立法的最重要環(huán)節(jié)。金融詐騙罪的客觀構(gòu) 成形態(tài)，主要是指此類罪名是否以危害結(jié)果為構(gòu)成要件，即 在立法技術(shù)上采取行為犯的定罪模式還是結(jié)果犯的

2、定罪模 式。我國(guó)刑法第三章第五節(jié)規(guī)定的金融詐騙罪，除信用 證詐騙罪之外的其他犯罪，都規(guī)定了 “數(shù)額較大”的危害結(jié) 果。比如第一百九十二條規(guī)定：以非法占有為目的，使用詐 騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘 役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金可見，我國(guó)金融 刑法中，金融詐騙罪客觀構(gòu)成形態(tài)主要以結(jié)果犯為模式。這 種定罪模式能否起到遏制新型金融犯罪的目的呢？眾所周知，金融詐騙罪存在的前提是金融交易市場(chǎng)的存 在。我國(guó)金融交易市場(chǎng)是在20世紀(jì)90年代才形成的。因此 1979年刑法中沒有規(guī)定金融詐騙罪，司法實(shí)踐中金融詐 騙行為一般按照普通詐騙罪處理。隨著金融交易的增加，金 融領(lǐng)域詐騙犯罪逐

3、步增多。因此在1997年刑法增設(shè)了 金融詐騙罪。我國(guó)刑法理論通說認(rèn)為，普通詐騙罪和金融詐 騙罪之間的關(guān)系是普通法條與特殊法條的關(guān)系。普通詐騙罪 是侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪，以發(fā)生對(duì)公私財(cái)產(chǎn)權(quán)這一法益造成實(shí)質(zhì) 性的侵害結(jié)果為構(gòu)罪要件，是結(jié)果犯。因此，刑法也將 特殊法條的金融詐騙罪規(guī)定為結(jié)果犯。根據(jù)刑法學(xué)基本理論，行為犯與結(jié)果犯在犯罪構(gòu)成和規(guī) 范功能上區(qū)別較大。從基本構(gòu)造上看，行為犯以行為的發(fā)生 作為犯罪構(gòu)成的閉合點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)行為的性質(zhì)與方式，是一種被 “截短”的定罪模式；結(jié)果犯以一定的損害后果作為犯罪構(gòu) 成的閉合點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)行為的效果和結(jié)局，是一種完全形態(tài)的定 罪模式。在規(guī)范功能上，行為犯注重刑法的嚴(yán)厲性，傾向于

4、 社會(huì)防衛(wèi)；結(jié)果犯比較注重刑法的謙抑性，傾向于人權(quán)保障。 我國(guó)金融刑法將金融詐騙罪的客觀構(gòu)成形態(tài)設(shè)計(jì)為結(jié)果犯 （信用證詐騙罪除外），這意味著刑法介入金融違規(guī)行為的 環(huán)節(jié)比較拖后，在刑事訴訟中，追訴機(jī)關(guān)對(duì)此類案件的舉證 責(zé)任較大。很明顯，這種設(shè)計(jì)對(duì)金融秩序和公私財(cái)產(chǎn)的保障 是不健全的，因此學(xué)者們對(duì)我國(guó)金融刑法的這種立法設(shè)計(jì)提 出批評(píng)與質(zhì)疑。許多學(xué)者認(rèn)為：“金融犯罪主要侵犯的是金 融秩序，金融秩序的核心是公共信用，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本 倫理規(guī)范；為了維護(hù)這一社會(huì)倫理規(guī)范，我們認(rèn)為，金融犯 罪構(gòu)成形態(tài)的立法設(shè)計(jì)應(yīng)首選行為犯，而不是結(jié)果犯”（劉 遠(yuǎn)、趙瑋，2005）o還有的學(xué)者從司法實(shí)踐的角度出發(fā)，認(rèn)

5、為：“從司法實(shí)踐中看，以詐騙罪起訴金融欺詐犯罪往往事 倍功半，如日本發(fā)生過的欺瞞交易詐騙案中，對(duì)于欺瞞交易 中采用的交易形態(tài)本身，因?yàn)閷儆诤戏ǖ慕灰追绞?，反?duì)這 種交易本身，并不能從正面判為詐騙罪”（高艷東，2003）o 目前，我國(guó)有相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒德國(guó)刑法的定罪 模式，將金融詐騙罪作為抽象危險(xiǎn)犯或行為犯來對(duì)待；也有 學(xué)者認(rèn)為應(yīng)充分利用我國(guó)刑法總則關(guān)于犯罪預(yù)備的規(guī)定，采 用預(yù)備犯的定罪模式。下面對(duì)這兩種定罪模式進(jìn)行簡(jiǎn)要分 析。兩種定罪模式比較（一）行為犯或危險(xiǎn)犯模式行為犯論者認(rèn)為，我國(guó)金融詐騙罪立法應(yīng)當(dāng)借鑒德國(guó)的 行為犯或危險(xiǎn)犯定罪模式。原因如下：首先，從侵犯的法益 看，金融詐騙罪與

6、普通詐騙罪有質(zhì)的區(qū)別，金融詐騙罪屬于 經(jīng)濟(jì)類犯罪，而普通詐騙罪屬于財(cái)產(chǎn)類犯罪。詐騙罪侵犯的 是公私財(cái)產(chǎn)權(quán)，而經(jīng)濟(jì)類犯罪侵犯的主要是超個(gè)人法益，金 融詐騙罪的主要客體是金融秩序（李邦友、高艷東，2003）o 其次，從刑事政策的角度，金融犯罪的定罪模式設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)有 利于刑法對(duì)新型金融犯罪的有效遏制。我國(guó)對(duì)金融犯罪的防 范應(yīng)該是一種綜合治理機(jī)制一一緊密銜接的非刑事預(yù)防機(jī) 制與刑事預(yù)防機(jī)制。目前，我國(guó)刑法將金融詐騙犯罪大多規(guī) 定為結(jié)果犯，說明刑法對(duì)金融犯罪的介入滯后，會(huì)導(dǎo)致這兩 種機(jī)制的嚴(yán)重脫節(jié)。同時(shí)，刑法在危害后果發(fā)生之后的匆忙 介入，會(huì)催生事后懲罰所固有的重罪和重刑結(jié)構(gòu)，這與我國(guó) 提倡的寬嚴(yán)相濟(jì)的刑

7、事政策相悖。因此，為了實(shí)現(xiàn)金融刑事 法網(wǎng)“嚴(yán)而不厲”的效果，可以考慮將金融詐騙犯罪既遂點(diǎn) 前移，將金融詐騙犯罪的客觀構(gòu)成形態(tài)設(shè)計(jì)為行為犯模式。最后，從司法效率的角度看，金融詐騙犯罪客觀構(gòu)成形態(tài)的 立法設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)有利于對(duì)金融詐騙犯罪的追訴。刑事司法效率 一般受犯罪行為自然犯形狀的影響，立法對(duì)自然犯主客觀方 面的技術(shù)處理不如對(duì)法定犯的回旋余地大。對(duì)于作為法定犯 的金融詐騙犯罪，可以在立法上采用“堵截的構(gòu)成要件”技 術(shù)進(jìn)行規(guī)制，以提高刑事司法的效率（高艷東，2003）o從理論上講，行為犯或危險(xiǎn)犯論者的上述觀點(diǎn)具有一定 的合理性，也得到很多學(xué)者的響應(yīng)，但也有學(xué)者基于對(duì)行為 犯理論的反思，對(duì)上述觀點(diǎn)提出了

8、質(zhì)疑。對(duì)行為犯論者的質(zhì) 疑主要來自以下幾個(gè)方面：首先，“危險(xiǎn)概念是一個(gè)危險(xiǎn)的 概念”，'抽象的危險(xiǎn)犯”概念自產(chǎn)生時(shí)起，就遭到重磅 批評(píng)，因?yàn)椤靶袨槲ｋU(xiǎn)性”、“抽象危險(xiǎn)”的內(nèi)涵，德、日刑法理論上存在較大爭(zhēng)議。并且，危險(xiǎn)犯將犯罪既遂點(diǎn)提前, 注重社會(huì)防衛(wèi)，使用不當(dāng)有侵犯人權(quán)的危險(xiǎn)。其次，金融詐 騙罪中引入''抽象的危險(xiǎn)”構(gòu)成要件，會(huì)造成金融法法益 保護(hù)的“馬太效應(yīng)”，有悖于刑法謙抑性，不利于人權(quán)保 障。我國(guó)金融市場(chǎng)及金融刑法原本就存在嚴(yán)重的“金融機(jī)構(gòu) 保護(hù)主義”傾向，在主體設(shè)置上，金融詐騙罪主要是針對(duì) “客戶”進(jìn)行的（劉遠(yuǎn)，2010）o '抽象的危險(xiǎn)構(gòu)成要件” 的使

9、用，很大的一個(gè)特點(diǎn)就是降低追訴機(jī)關(guān)的舉證難度，從 而擴(kuò)大金融刑法的打擊面，這對(duì)“客戶”的利益保護(hù)無疑是 雪上加霜。最后，抽象的危險(xiǎn)并不是德國(guó)刑法典中金融 詐騙罪的唯一表現(xiàn)形態(tài)。德國(guó)刑法中金融欺詐的行為模式共有三種：行為犯、抽象危險(xiǎn)犯、具體危險(xiǎn)犯，而不是像我國(guó) 許多學(xué)者所說的那樣，只有抽象危險(xiǎn)犯一種模式。有的學(xué)者 將行為犯和抽象危險(xiǎn)犯兩個(gè)概念混淆，是對(duì)德國(guó)刑法理論的一種錯(cuò)誤理解。（二）預(yù)備犯模式如前所述，對(duì)金融詐騙罪行為犯的定罪模式的設(shè)計(jì)存在著許多局限性。為了克服這些局限性，學(xué)者們紛紛提出自己 的見解與理論。其中預(yù)備犯理論值得關(guān)注，即：目前針對(duì)我 國(guó)金融詐騙罪采用的結(jié)果犯的定罪模式的缺陷，可以利

10、用我國(guó)刑法總則中犯罪預(yù)備的規(guī)定彌補(bǔ)。德國(guó)、日本只在刑法分 則中針對(duì)個(gè)別犯罪的預(yù)備行為處罰，而我國(guó)在刑法總則中有 則中無抽象危險(xiǎn)的構(gòu)成要件的缺失，事實(shí)上使刑法防線比抽 象危險(xiǎn)的構(gòu)成要件中更為前移，使法益的保護(hù)更為早期化。 這一理論看似務(wù)實(shí)，但是否可行呢？犯罪預(yù)備的規(guī)定，而總則指導(dǎo)分則。這完全可以彌補(bǔ)我國(guó)分一些學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)刑法總則23條規(guī)定的犯罪預(yù)備并 未引起理論界和實(shí)務(wù)界的重視，那么怎么能將希望寄托于一 個(gè)大家都不重視的、近乎休眠的規(guī)定呢？其實(shí)不然。預(yù)備犯 并非像學(xué)者所言的那樣沒有引起大家的重視，我國(guó)關(guān)于預(yù)備 犯理論研究的文獻(xiàn)也有很多，只是預(yù)備犯是一個(gè)比危險(xiǎn)犯更 加“危險(xiǎn)”的概念。誠(chéng)如預(yù)備犯論

11、者所言，預(yù)備犯事實(shí)上使 刑法防線比抽象危險(xiǎn)的構(gòu)成要件中更為前移，使法益的保護(hù) 更為早期化。刑法理論一般認(rèn)為，預(yù)備行為一般不會(huì)侵害法 益或間接侵害法益，只有其危害具有相當(dāng)危險(xiǎn)性的時(shí)候，才 可例外地予以處罰。因此，法、德等大陸法系國(guó)家刑法一般 不處罰預(yù)備犯。盡管我國(guó)刑法總則規(guī)定了對(duì)犯罪預(yù)備的處 罰，但根據(jù)刑法第13條的規(guī)定以及舉證的難度，實(shí)踐 中很少有處罰犯罪預(yù)備的情形。刑法23條的規(guī)定，主要 是出于嚴(yán)密法網(wǎng)、威懾犯罪的考慮。所以，對(duì)預(yù)備犯的處罰 要采取謹(jǐn)慎態(tài)度，一不小心就可能會(huì)造成對(duì)人權(quán)的侵犯。這 就是預(yù)備犯為何在司法實(shí)踐中一直處于近乎"休眠”狀態(tài) 的原因。而且金融刑法應(yīng)當(dāng)具有經(jīng)濟(jì)性，

12、刑罰過于苛厲必然 導(dǎo)致金融市場(chǎng)的萎縮與停滯，影響金融業(yè)的正常發(fā)展。因此, 預(yù)備犯的定罪模式也不宜采用?；诜ㄒ姹Ｗo(hù)的定罪模式選擇爭(zhēng)論一個(gè)問題，首先需要明白爭(zhēng)論的對(duì)立點(diǎn)是什么，才 能找出穩(wěn)妥的解決方案。從本質(zhì)上講，金融詐騙罪定罪模式 的爭(zhēng)論，對(duì)立點(diǎn)就在于人們對(duì)金融詐騙罪保護(hù)的法益理解的 不同：如果認(rèn)為金融詐騙罪侵犯的法益主要是公私財(cái)產(chǎn)權(quán)， 那么金融刑法就應(yīng)當(dāng)定位于權(quán)利保障，采取結(jié)果無價(jià)值立 場(chǎng)，將金融詐騙罪規(guī)定為結(jié)果犯；如果認(rèn)為金融詐騙罪主要 侵犯了金融管理和交易秩序，金融刑法就應(yīng)當(dāng)定位于社會(huì)防 衛(wèi)，將金融詐騙罪規(guī)定為行為犯。從立法進(jìn)程來看，我國(guó)刑 法將金融詐騙罪規(guī)定為結(jié)果犯，并非是基于對(duì)法益性

13、質(zhì)的定 位，而是一種立法慣性使然。然而，我國(guó)金融刑法始終貫徹 金融管理本位主義，一直將金融管理秩序看作是首要保護(hù)對(duì) 象。這樣一來，就出來了一種立法模式與目標(biāo)的錯(cuò)位、社會(huì) 現(xiàn)實(shí)與立法價(jià)值的相悖。目前要修改我國(guó)金融刑法有兩種選 擇：一是維持金融詐騙罪法益是金融管理秩序的傳統(tǒng)立場(chǎng)， 將本類罪改為行為犯定罪模式；再一個(gè)就是轉(zhuǎn)變法益保護(hù)的 立場(chǎng)，將公私財(cái)產(chǎn)權(quán)作為金融詐騙罪的主要客體，維持本類 罪為結(jié)果犯的傳統(tǒng)定罪模式。行為犯論者采取的是第一種定 罪模式，而預(yù)備犯論者也認(rèn)為："從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，在修定刑法時(shí), 也可考慮將部分金融詐騙罪采用行為犯立法模式，以更好地 提醒司法人員注意”（高艷東，2003）o

14、兩種論調(diào)盡管具體 方案有所不同，但在法益性質(zhì)的基本立場(chǎng)上是一致的，都認(rèn) 為金融詐騙罪侵害的主要法益是金融管理秩序。筆者認(rèn)為， 這種立論是值得商榷的，金融詐騙罪侵害的主要法益應(yīng)是公 私財(cái)產(chǎn)權(quán)而不是金融秩序。理由如下：第一，上述觀點(diǎn)存在對(duì)德國(guó)刑法理論理解的偏差。很多 人在論及德國(guó)的金融犯罪時(shí)，認(rèn)為金融犯罪主要侵犯的是超 個(gè)人法益，并以此為據(jù)來論證我國(guó)金融詐騙罪的主要客體應(yīng) 是金融管理秩序。這種觀點(diǎn)，實(shí)為對(duì)德國(guó)刑法理論理解的偏 差。偏差之一，德國(guó)刑法理論中確有個(gè)人法益與超個(gè)人法益 的區(qū)分，但超個(gè)人法益僅僅是多個(gè)個(gè)人法益的集合，是對(duì)不 特定的個(gè)人法益的抽象表述，并非超越個(gè)人法益之上的法 益。二者之間只

15、有量的區(qū)別，沒有質(zhì)的界限，超個(gè)人法益本 質(zhì)上仍然是個(gè)人法益。偏差之二，就金融詐騙罪而言，德國(guó) 刑法與我國(guó)刑法規(guī)定具有相似性的犯罪有兩類。第一類犯罪 包括第264a條投資詐騙、第265條保險(xiǎn)的濫用、第265b條 信貸詐騙以及第266b條濫用支票和信用卡，它們同屬于第 22章詐騙和背信（吳玉梅、楊小強(qiáng)，2006）o這幾條規(guī)范在 所保護(hù)的法益問題上采用了 “直接”和“間接”的措辭。法 律首先保護(hù)的是個(gè)體財(cái)產(chǎn)，同時(shí)也保護(hù)有關(guān)的金融交易秩 序，但這種保護(hù)只是一種間接保護(hù)。第二類犯罪包括屬于第 八章貨幣和票證的偽造，如第148條的偽造票證。這類規(guī)范 保護(hù)的是金融票證的功能和安全，而不是金融秩序。由此可 見，德國(guó)金融刑法保護(hù)的主要法益仍是個(gè)體財(cái)產(chǎn)，而不是金 融管理和交易秩序。第二，金融詐騙罪是從普通詐騙罪中分離出來的，金融 詐騙罪就是詐騙罪的一種。既然詐騙罪保護(hù)的法益是公私財(cái) 產(chǎn)權(quán)，金融詐騙罪也應(yīng)如此。只是在保護(hù)公私財(cái)產(chǎn)權(quán)的同時(shí), 也要考慮對(duì)金融管理和交易秩序的適當(dāng)保護(hù)，但不能喧賓奪 主。綜上，本文認(rèn)為金融詐騙罪侵害的主要法益和直接法益 是公私財(cái)產(chǎn)權(quán)，次要法益和間接法益是金融秩序。我國(guó)的金 融刑法應(yīng)摒棄金融機(jī)構(gòu)保護(hù)主義，選擇金融平等保護(hù)主義， 將對(duì)公私財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)作為基本立場(chǎng)，堅(jiān)持結(jié)果犯的定罪模 式，以達(dá)到既合乎刑法正義，又促進(jìn)金融經(jīng)