論法定抵押權(quán)--對(duì)合同法第86條之解釋余能斌-范中超

1、- 精品文檔 -論法定抵押權(quán)對(duì)合同法第 286 條之解釋余能斌 范中超上傳時(shí)間 :2004-7-21摘 要中華人民共和國合同法第 286 條規(guī)定的建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)在性 質(zhì)上屬于法定抵押權(quán)。 承包人法定抵押權(quán)的成立時(shí)間一般為建設(shè)工程峻工之時(shí)。 該法定抵押 權(quán)成立雖不 必登記，但其實(shí)行要經(jīng)登記。法定抵押權(quán)的實(shí)行不受債權(quán)時(shí)效的影響。在法定 抵押權(quán)與其它 物的擔(dān)保競(jìng)合時(shí)，應(yīng)視具體情形定其先后順序。關(guān)鍵詞 建設(shè)工程 承包人 抵押權(quán) 競(jìng)合一、建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)的法律性質(zhì) 我國合同法第 286 條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包 人在 合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支

2、付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣 的以外 ，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)， 也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。 建設(shè)工 程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。 ”對(duì)于本條規(guī)定的承包人優(yōu)先受償 權(quán)的法 律性質(zhì)，我國學(xué)界有不同認(rèn)識(shí)。第一種觀點(diǎn)是留置權(quán)說。 這種觀點(diǎn)認(rèn)為， 承包人優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)為不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)。 因 此 ，如果發(fā)包人不按約定支付工程價(jià)款，承包人即可留置該工程，并以此優(yōu)先受償。 （注： 江平主編：中華人民共和國合同法精解 ，中國政法大學(xué)出版社 1999年版，第 223 頁。）第二種觀點(diǎn)是優(yōu)先權(quán)說。 這種觀點(diǎn)認(rèn)為， 建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上既不是 留 置權(quán)

3、也不是抵押權(quán)。因?yàn)榱糁脵?quán)的標(biāo)的物是動(dòng)產(chǎn)，而不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)以登記為生效要件。 承包 人的優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上應(yīng)為優(yōu)先權(quán)。 （注：徐杰、趙景文著： 合同法教程 ，法律出 版社 2000年版，第 486 頁。）第三種觀點(diǎn)是抵押權(quán)說。 這種觀點(diǎn)認(rèn)為， 承包人的優(yōu)先受償權(quán)既不是不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)， 也 不 是不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)。它符合抵押權(quán)的主要特征，與一般抵押權(quán)的區(qū)別僅在于成立原因：一 般的 抵押權(quán)為意定擔(dān)保物權(quán)，由當(dāng)事人以合同方式自由設(shè)定；承包人優(yōu)先受償權(quán)因具備法 定要件 而當(dāng)然成立。 所以，可以說， 承包人優(yōu)先受償權(quán)是一種法律直接規(guī)定的抵押權(quán)。 （注： 張學(xué)文：建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)若干問題探討 ，載法商研究

4、2000 年第 3 期，第 102 頁。）我們同意第三種觀點(diǎn)。 即認(rèn)為它是一種法定抵押權(quán)。 所稱法定抵押權(quán)是指承攬人 （承包 人） 承攬工作物為建筑物或其他土地上之工作物或?yàn)榇说裙ぷ魑锏闹卮笮蘅槪虼怂?債權(quán)， 依法對(duì)其工作所附之定作人的不動(dòng)產(chǎn)享有的抵押權(quán)。之所以稱為法定抵押權(quán)是因?yàn)?這種抵押 權(quán)非因抵押合意產(chǎn)生而是依法律規(guī)定當(dāng)然產(chǎn)生，且一般不以登記為必要。通觀各 國民法，絕 大多數(shù)都有法定抵押權(quán)之規(guī)定。 法國民法典第 2121 條還特別規(guī)定妻對(duì)夫的財(cái)產(chǎn)， 未成年人及禁治產(chǎn)人對(duì)于監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)， 國家、 區(qū)鄉(xiāng)、 公共機(jī)關(guān)對(duì)于稅收人員及會(huì)計(jì)人員的 財(cái)產(chǎn)享有法 定抵押權(quán)。所謂留置權(quán)說、優(yōu)先權(quán)說似

5、難成立。這是因?yàn)椋谝?，根?jù)傳統(tǒng)的 物權(quán)法理論， 留置權(quán)的標(biāo)的物是動(dòng)產(chǎn)，而承包人完成的工作的標(biāo)的物卻是不動(dòng)產(chǎn)。而且留 置權(quán)以標(biāo)的物的 占有為成立和存續(xù)要件，如果債權(quán)人喪失標(biāo)的物的占有，那么，留置權(quán)就 歸于消滅。而承包 人的優(yōu)先受償權(quán)不以占有標(biāo)的物為要件。所以，承包人的優(yōu)先受償權(quán)在 性質(zhì)上不可能是留置 權(quán)。第二， 認(rèn)為承包人的優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上是優(yōu)先權(quán)也不合適。 因?yàn)?，首先，從我國現(xiàn)行 的 有關(guān)法律規(guī)定來看，優(yōu)先權(quán)多為保障特別的債權(quán)而設(shè)，如職工的工資、船員的工資等， 對(duì)于 這些債權(quán)如果不賦予優(yōu)先權(quán)予以特別保障，債權(quán)人的生存都成問題。因此優(yōu)先權(quán)關(guān)注 的是社 會(huì)弱者的生存權(quán)利，而建設(shè)工程承包人并非經(jīng)

6、濟(jì)上的弱者。其次，把是否需要登記 作為區(qū)分 抵 押權(quán)與優(yōu)先權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)也不合適。 因?yàn)閷?duì)于優(yōu)先權(quán)來說也并非都不需要登記， 例 如，法國民 法典第 2106 條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)不登記不能對(duì)抗其他債權(quán)人，而且登記 的效力自登記之 日起發(fā)生。這就迫使當(dāng)事人為了保存優(yōu)先權(quán)必須登記，否則優(yōu)先權(quán)便形同 虛設(shè)。日本民法 典第 327條規(guī)定，承攬人的優(yōu)先權(quán)當(dāng)然產(chǎn)生，但第 328 條又規(guī)定不經(jīng)登 記不能保存其效力。 而未經(jīng)登記者， 通說認(rèn)為在當(dāng)事人之間不生效力。 （注： 謝在全著：民 法物權(quán)論（下冊(cè)），中國政法大學(xué)出版社 1999 年版，第 690頁。）就法定抵押權(quán)而言，雖然 德國和瑞士等 國家以登記為法定抵押權(quán)

7、的成立要件，但根據(jù)我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第 513 條的規(guī)定，承攬 人的法定抵押權(quán)無需登記即可成立生效。有的學(xué)者甚至認(rèn)為法定抵押權(quán)之 所以區(qū)別于意定抵 押權(quán)而成為特殊的抵押權(quán)就是因?yàn)槠洳恍璧怯浂行С闪ⅰ＃ㄗⅲ?謝在全著：民法物權(quán)論 （下冊(cè)），中國政法大學(xué)出版社 1999 年版，第 665頁。）第三，承包人的優(yōu)先受償權(quán)更符合抵押權(quán)的特征。 合同法規(guī)定發(fā)包人未按照約定支 付 價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款，發(fā)包人逾期不支付的，承包人 可以 行使優(yōu)先受償權(quán)。 這符合抵押權(quán)的行使條件， 而優(yōu)先權(quán)的行使一般不需要這樣的條件。 一般 抵押權(quán)的成立生效以登記為要件。但對(duì)于承包人的法定抵押權(quán)

8、來說，它是直接基于法 律規(guī)定 產(chǎn)生的，其公信力比登記更強(qiáng)更可靠。第四， 我國民事立法沒有關(guān)于優(yōu)先權(quán)制度的一般規(guī)定， 正在醞釀中的物權(quán)法也有可能不 規(guī) 定優(yōu)先權(quán)制度。 （注：梁慧星： 制定中國物權(quán)法的若干問題 ，載法學(xué)研究 2000 年 第 4 期，第 17 頁。）這說明了我國立法對(duì)優(yōu)先權(quán)制度的一般立場(chǎng)， 即一般不承認(rèn)優(yōu)先權(quán)制度。 相反，我國有比較具體而完善的抵押權(quán)制度。 如果承認(rèn)承包人的優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上屬于法 定抵押權(quán)，那么在具體適用合同法第 286 條時(shí)，也有完善的制度可供參考，從而有利于 法律適用。二、承包人法定抵押權(quán)的成立時(shí)間關(guān)于建設(shè)工程承包人法定抵押權(quán)的成立時(shí)間， 有兩種見解， 一種

9、是債權(quán)未受清償說。 這 種 觀點(diǎn)認(rèn)為，承包人法定抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)是根據(jù)建設(shè)工程合同所生的債權(quán)，這項(xiàng)債權(quán) 在承 包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程合同時(shí)就已經(jīng)成立，但承包人的價(jià)款通常是在工程完工或 交付后 才能請(qǐng)求給付。另一種是法定抵押權(quán)與債權(quán)同時(shí)成立生效說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，承包 人的債權(quán) 在建設(shè)工程合同成立時(shí)就開始存在，擔(dān)保其實(shí)現(xiàn)的法定抵押權(quán)也應(yīng)當(dāng)同時(shí)成立生 效。（注：張學(xué)文： 建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)若干問題探討 ，載法商研究 2000年第 3 期， 第 104 頁。）筆者認(rèn)為， 這兩種觀點(diǎn)都不妥當(dāng)。就同時(shí)生效說而言，在建設(shè)工程合同成立時(shí)，雖然債 權(quán) 已經(jīng)成立，但是建設(shè)工程并不存在，而法定抵押權(quán)的標(biāo)的

10、物是建設(shè)工程，根據(jù)抵押權(quán)制 度的 一般原理， 抵押權(quán)是支配標(biāo)的物的交換價(jià)值， 以確保債務(wù)清償為目的的價(jià)值權(quán)。 因此， 一宗 不動(dòng)產(chǎn)能夠成為抵押權(quán)的標(biāo)的物，必須具有特定性，能夠確定其價(jià)值。所以抵押物必 須是抵 押人現(xiàn)在已有之物，對(duì)于將來有可能取得的不動(dòng)產(chǎn)不能成為抵押權(quán)的標(biāo)的物。因此 同時(shí)生效 說的缺陷顯而易見。就債權(quán)未受清償說而言，這種見解混淆了抵押權(quán)的成立與抵 押權(quán)的實(shí)行 ，債務(wù)人到期未能履行債務(wù)，以致債權(quán)未受清償，是抵押權(quán)實(shí)行的條件。而在 抵押權(quán)可以實(shí) 行以前，抵押權(quán)必須是已經(jīng)成立，否則即無權(quán)利行使之可能。筆者認(rèn)為，承 包人法定抵押權(quán) 成立的時(shí)間應(yīng)當(dāng)是依法律事實(shí)狀況而確定。凡須經(jīng)過登記才成立

11、的， （注： 有的國家立法規(guī)定某些情況下法定抵押權(quán)須經(jīng)登記始成立， 如瑞士民法典 第 838 條規(guī)定： “出賣人、共同繼承人及共同權(quán)利人的法定抵押權(quán)，最遲須在所有權(quán)轉(zhuǎn)讓后的三個(gè)月內(nèi)登 記。”）以登記時(shí)間為成立時(shí)間； 如為完成階段性工程為擔(dān)保的則以該項(xiàng)階段性工程完成時(shí)間 為成立時(shí)間；如果是就全部工程為擔(dān)保的，其抵押權(quán)成立時(shí)間就是全部工程竣工的時(shí)間。三、承包人法定抵押權(quán)的實(shí)行1. 承包人法定抵押權(quán)實(shí)行的條件 根據(jù)我國合同法 的規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的， 承包人可以催告發(fā)包人在 合 理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，承包人可以行使抵押權(quán)。在這里，法律規(guī)定 承包 人“可以”催告發(fā)包人，可見

12、，在是否催告發(fā)包人這一點(diǎn)上，法律規(guī)定的性質(zhì)屬于授 權(quán)性規(guī) 范，而不是強(qiáng)制性規(guī)范，所以承包人可以催告發(fā)包人，也可以不催告發(fā)包人，由承 包人根據(jù) 具體情況而定。相應(yīng)地，對(duì)于“逾期”二字也有兩種意義。在承包人催告發(fā)包人 的場(chǎng)合，逾 期指超過催告后的合理期限，在承包人未催告發(fā)包人的場(chǎng)合，逾期指發(fā)包人超 過約定的支付 價(jià)款的期限。承包人在實(shí)行法定抵押權(quán)時(shí)， 是否需要登記呢？就目前我國的民事立法而言， 雖然暫時(shí) 還沒 有法律要求法定抵押權(quán)實(shí)行前要登記，但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，登記應(yīng)該是承包人實(shí)行其法 定抵押 權(quán)的必要條件。承包人法定抵押權(quán)的取得屬于非基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)，不 經(jīng)登記而 直接生效，這并不是對(duì)物

13、權(quán)公示公信原則的破壞，因?yàn)槌邪说姆ǘǖ盅簷?quán)是根 據(jù)法律直接 發(fā)生的，有明確的法律規(guī)定為根據(jù)，而法律的明確規(guī)定，具有與物權(quán)公示同樣 的作用。但是 ，承包人的法定抵押權(quán)是一種優(yōu)先受償權(quán)，其實(shí)行雖然對(duì)發(fā)包人沒有什么影 響，但對(duì)發(fā)包人 的其他債權(quán)人則有極大影響，因此，為了公平，以免害及第三人的利益， 承包人實(shí)行其法定 抵押權(quán)前應(yīng)先經(jīng)登記，這是法律在規(guī)定非基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng) 不經(jīng)公示而直接生效 的同時(shí)，對(duì)物權(quán)取得人處分權(quán)的限制。這種限制徹底貫徹了物權(quán)法公 示公信原則， 它的優(yōu)點(diǎn) 得到了我國民法學(xué)者的認(rèn)同。 （注： 參見梁慧星教授領(lǐng)導(dǎo)的課題組起 草的中國物權(quán)法草案建議稿第 45 條。梁慧星主編：

14、 中國物權(quán)法草案建議稿：條文、說明、 理由與參考立法例 ，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社 2000年版，第 188 頁。）承包人法定抵押權(quán)的行使是否受債權(quán)訴訟時(shí)效的限制呢？如果承包人怠于向發(fā)包人請(qǐng) 求支付 工程價(jià)款從而使工程價(jià)款債權(quán)罹于時(shí)效，承包人還能不能行使法定抵押權(quán)？承包人 的法定抵 押權(quán)從性質(zhì)上講屬于支配權(quán)而非請(qǐng)求權(quán)，根據(jù)民法理論不應(yīng)受訴訟時(shí)效的限制， 當(dāng)然也不受 其所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時(shí)效的限制。因而，盡管工程價(jià)款債權(quán)罹于時(shí)效，承包 人仍然可以行 使其法定抵押權(quán)。2. 建設(shè)工程的轉(zhuǎn)讓與承包人法定抵押權(quán)的行使我國擔(dān)保法第 49 條對(duì)已辦理登記的抵押物的轉(zhuǎn)讓有所限制，而承包人的法定抵押 權(quán)因 不需要辦理

15、登記，所以，發(fā)包人的轉(zhuǎn)讓行為只要不影響承包人的優(yōu)先受償權(quán)，發(fā)包人 可以轉(zhuǎn) 讓建設(shè)工程而不受限制。實(shí)際上，由于抵押權(quán)的追及效力，建設(shè)工程不論被轉(zhuǎn)讓給 何人，作 為法定抵押權(quán)人的承包人都可以追及之而行使優(yōu)先受償權(quán)。而且由于抵押權(quán)具有 不可分性， 不論建設(shè)工程被全部還是部分轉(zhuǎn)讓，承包人都可以追及之并就整個(gè)建設(shè)工程行 使優(yōu)先受償權(quán) 。這對(duì)于商品房開發(fā)來說，具有特別意義，因?yàn)樯唐贩靠偸潜环殖扇舾蓡挝?出售。這種分割 不影響承包人就整個(gè)工程行使權(quán)利。因?yàn)榻ㄔO(shè)工程被轉(zhuǎn)讓后， 承包人還可以追及之并行使其法定抵押權(quán)， 買受人對(duì)建設(shè)工程 的 支配權(quán)便很不穩(wěn)固。如果發(fā)包人向承包人支付了價(jià)款，那么法定抵押權(quán)消滅，買受

16、人對(duì) 于建 設(shè)工程的支配并無負(fù)擔(dān)； 但是，如果發(fā)包人不支付價(jià)款而致使承包人行使法定抵押權(quán)， 則買 受人對(duì)于建設(shè)工程的支配地位必然發(fā)生動(dòng)搖?？梢?， 買受人對(duì)于建設(shè)工程的支配地位，在相 當(dāng)程度上依賴于發(fā)包人對(duì)工程價(jià)款的清償。那么買受人有什么方法可以救濟(jì)其不穩(wěn)固 的權(quán)利 呢？一般來說有如下兩種方法：一是權(quán)利瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)。例如我國合同法第 150條規(guī)定 ：“ 出賣人就交付的標(biāo)的物， 負(fù)有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)。 ” 基于此 ，買受人可以請(qǐng)求出賣人除去抵押權(quán)。 二是代位清償或滌除權(quán)。 例如瑞士民法典 第 827 條規(guī)定：“ (1)土地債務(wù)人非抵押債權(quán)的債務(wù)人時(shí)，有權(quán)以債務(wù)人清償債務(wù)的

17、相同條件 解除 抵押權(quán)。 (2)土地所有人向債權(quán)人清償債務(wù)后，債權(quán)移轉(zhuǎn)至土地所有人?！币来艘?guī)定，買受 人有權(quán)代原債務(wù)人清償債務(wù)而使抵押權(quán)歸于消滅， 并代位取得債權(quán)。 日本民法典 規(guī) 定有 滌除權(quán)制度，其效果同瑞士法的規(guī)定大同而小異。我國立法僅規(guī)定了權(quán)利瑕疵擔(dān)保制 度，它 是債權(quán)法上的制度，不能對(duì)抗抵押權(quán)，而且根據(jù)合同法第151 條規(guī)定，出賣人承擔(dān)權(quán)利 瑕疵擔(dān)保責(zé)任的前提是買受人在訂立合同時(shí)不知道或不應(yīng)當(dāng)知道第三人對(duì)買賣的 標(biāo)的物享有 權(quán)利。這對(duì)買受人來說比較不利。因?yàn)樽C明不知道法律規(guī)定而支持自己的主張 往往不會(huì)成功 。而代位清償或滌除權(quán)制度可以直接產(chǎn)生抵押權(quán)消滅的效果，對(duì)買受人能起 到一定的保

18、護(hù)作 用。因而我國未來的物權(quán)立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定。就承包人的法定抵押權(quán)和對(duì)預(yù)售商品房的請(qǐng)求權(quán)而言，有人認(rèn)為，如果二者發(fā)生沖突， 應(yīng) 當(dāng)以成立時(shí)間之先后定其優(yōu)先次序。 (注：張學(xué)文： 建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)若干問 題探討，載法商研究 2000年第 3 期，第 107頁。)筆者認(rèn)為，這是很不妥當(dāng)?shù)?。因?yàn)槲?國城市房地產(chǎn)管理法 和城市商品房預(yù)售管理辦法 雖然規(guī)定商品房預(yù)售合同應(yīng)當(dāng)備案， 但僅僅是備案而已， 和預(yù)告登記有著根本差異， 它根本不具有預(yù)告登記的功能， 而且法律也 沒有規(guī)定這種備案的效力， 更何況我國現(xiàn)行立法尚沒有預(yù)告登記的規(guī)定， 所以， 根據(jù)物權(quán)法 定原則，商品 房預(yù)售請(qǐng)求權(quán)不具有物權(quán)效力，不能

19、對(duì)抗承包人的法定抵押權(quán)。如果二者有 沖突的話，不論 成立先后，都是承包人的法定抵押權(quán)優(yōu)先。3. 承包人的法定抵押權(quán)與其他物的擔(dān)保的競(jìng)合 所謂物的擔(dān)保的競(jìng)合是指在同一財(cái)產(chǎn)上同時(shí)存在數(shù)個(gè)同種擔(dān)保權(quán)或數(shù)個(gè)不同種擔(dān)保權(quán) 的情 形。就建設(shè)工程而言，承包人的法定抵押權(quán)與其他物的擔(dān)保發(fā)生競(jìng)合的情形有如下幾 種：(1) 與意定抵押權(quán)的競(jìng)合 在同一建設(shè)工程上，如果既有法定抵押權(quán)又有意定抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)如何確定其優(yōu)先次序， 有 如下幾種見解。其一，法定抵押權(quán)優(yōu)先說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為為了避免發(fā)包人在法定抵押權(quán) 成立 后，設(shè)定意定抵押權(quán)致使承包人的權(quán)益落空，應(yīng)當(dāng)使法定抵押權(quán)優(yōu)先于普通抵押權(quán)。 其二， 意定抵押權(quán)優(yōu)先說。這種觀

20、點(diǎn)認(rèn)為法定抵押權(quán)未經(jīng)登記，不具有公示作用，為保護(hù) 交易安全 ，應(yīng)使其次序在意定抵押權(quán)之后。其三，兩者同一順序說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為法律沒 有規(guī)定意定 抵押權(quán)與法定抵押權(quán)的次序， 因此應(yīng)當(dāng)按照各自債權(quán)額的比例平均分配。 其四， 依成立之先 后定其順序說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為不論法定抵押權(quán)還是意定抵押權(quán)，均應(yīng)當(dāng)按照成 立時(shí)間的先后 確定其順序。 成立在先者， 次序優(yōu)先。（注： 謝在全著：民法物權(quán)論（下冊(cè)）， 中國政法大學(xué)出版社 1999年版，第 692-693 頁。）在以上四種觀點(diǎn)中，筆者認(rèn)為法定抵押權(quán) 優(yōu)先說 符合立法本意。因?yàn)榉芍蕴貏e規(guī)定承包人的法定抵押權(quán)，就是為了賦予某種 特定債權(quán) 以特別保護(hù)，如果

21、以其他因素來確定法定抵押權(quán)和意定抵押權(quán)的先后次序，勢(shì)必 使法定抵押 權(quán)制度的功能喪失殆盡。（2）與所有權(quán)保留的競(jìng)合在買賣合同中， 當(dāng)事人可以約定買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的， 標(biāo)的物的所有 權(quán) 由出賣人保留的非典型擔(dān)保形式。 無論是所有權(quán)保留設(shè)定在先還是法定抵押權(quán)成立在先， 二 者都不會(huì)發(fā)生沖突。因?yàn)榫徒ㄔO(shè)工程而言，無論發(fā)包人在出賣時(shí)是否設(shè)定所有權(quán)保留， 發(fā)包 人都是其所有人，在該建設(shè)工程上當(dāng)然可以成立法定抵押權(quán)。如果這對(duì)買受人的權(quán)利 有什么 影 響的話，他只能根據(jù)合同尋求救濟(jì)。（3）與讓與擔(dān)保的競(jìng)合 近年來，在我國許多地方推行所謂“按揭”擔(dān)保。學(xué)者認(rèn)為，這種擔(dān)保方式相當(dāng)于大陸法 國家的讓與擔(dān)保。 （注：梁慧星： 制定中國物權(quán)法的若干問題 ，載法學(xué)研究 2000 年第