國有企業(yè)改制中法律問題初探

1、有企業(yè)改制中法律問題初探目錄一、論文摘要二、關鍵詞三、正文企業(yè)改制中存在的主要法律問題分析存在問題的根源對國有企業(yè)改制中存在法律問題的若干看法和建議四、注釋五、參考文獻論文摘要近一個時期以來，我國掀起了新一輪的國退民進浪潮， 各地中小國有企業(yè)改制的一個基本方向就是民營化?？墒怯?于我國產權交易市場不成熟，企業(yè)改制法律法規(guī)條文籠統， 可操作性差，更加上實務操作中的違規(guī)與隨意，造成了資產 評估不實，侵害國家利益；改制優(yōu)惠政策較為隨意，缺乏法 規(guī)約束；職工利益保護不充分，侵害職工合法權益；公司治 理結構不規(guī)范，影響企業(yè)依法健康發(fā)展；逃廢銀行債務等現 象較為普遍，侵害了債權人利益，在法律上帶來了許多的

2、問 題。產權交易制度不完善、行政干預過多、勞動關系改革不 徹底是造成問題的根源。在防止債務懸空，審計評估不實、產權交易制度的完善、公平購股、非經營性資產剝離和土地 資產的處置，對職工經濟補償和安置等方面，也要逐一進行 規(guī)范和改進。關鍵詞：企業(yè)改制相關法律近一個時期以來，我國由南向北、由沿海向內陸，掀起 了新一輪的國退民進浪潮，各地中小國有企業(yè)改制的一個基 本方向就是民營化。原國有中小企業(yè)經營管理層、私營企 業(yè)主、外資企業(yè)，包括一些投資公司對國有中小企業(yè)紛紛進 行收購或合并。我國經濟體制中的產權結構正發(fā)生一系列的 改變?？墒怯捎谖覈a權交易市場不成熟，企業(yè)改制法律法 規(guī)條文籠統，可操作性差，法規(guī)

3、之間、法規(guī)與政策之間缺乏 整體和層次上的協調和銜接，更加上實務操作中的違規(guī)與隨 意，各地在實施國有企業(yè)改制中“大膽嘗試”，改制政策五 花八門，在法律上帶來了許多的問題。一、企業(yè)改制中存在的主要法律問題資產評估不實，侵害國家利益國有企業(yè)改制的主要程序涉及到資產評估，資產的交易 和改制后企業(yè)股權結構的設置等諸多環(huán)節(jié)。有些地區(qū)和企業(yè)， 對資產評估較為隨意，往往只是由政府或企業(yè)委托評估機構 對改制企業(yè)提供的財務狀況進行簡單地確認，甚至對一些地 區(qū)沒有明確規(guī)定資產評估必須由具有獨立法人資格和資產 評估資格的中介機構做出，或者多方面干涉評估機構的工作，使評估結果明顯有利于某一方面。對一些應納入評估范的資產

4、沒有被評估，如企業(yè)的無形資產等，或者是人為地 增加企業(yè)的負債，降低企業(yè)凈資產數值。資產評估中的低估 或漏估對國家利益造成了侵害。改制優(yōu)惠政策較為隨意，缺乏法規(guī)約束 由于國家在企業(yè)改制法律法規(guī)方面條文籠統，可操作性 差，各地在實施國有企業(yè)改制中“大膽嘗試”，甚至一些地 方規(guī)定在較短的時間內必須完成，并以此當作考核官員的政 績，致使改制政策五花八門。一是隨意制定獎勵政策，一 些地方直接劃出一部分國有資產獎勵給有關人員和職工；二 是有一些地方按一定方式將一部分企業(yè)資產“界定”為職工 集體資產，將國家“拔改貸”以后的企業(yè)積累界定為集體 資產，然后作為配股分給職工；三是將國有資產大幅度地優(yōu) 惠轉讓給職工

5、，有的地區(qū)優(yōu)惠比例迗到了 50%甚至更高。但 無論怎樣，說是“化公為私”都不為過。其中第二種方式比 較簡潔，似有道理，其實不然。因為這種方式實質上是將由 國有資產帶來的收益或企業(yè)剩余界定為職工集體資產，然而 僅有勞動是不能獲得資產收益或企業(yè)剩余的，否則誰還愿意 投資？此外，企業(yè)經營者在受讓國有資產時由于是“持大股” 往往需要貨款購股，而貸款的來源或是由原企業(yè)貸款轉化而 來，或者是由受讓的國有資產抵押而來，實際上本人并沒有 真正出資，有點“空手套白狼”的味道。還有一些地方為鼓勵企業(yè)改制，將土地資產使用權低價 轉讓，由改制后的企業(yè)無償使用，或者僅收取少量土地使用 費(5)，而改制企業(yè)有可能僅僅因為

6、土地使用權的獲得就收益 巨大?；驅⒈静贿M入改制資產的企業(yè)非經營性資產名義上先 剝離出來，實際上大多仍然留在改制后的企業(yè)無償使用。此 外，過度核鏑企業(yè)的呆壞帳，將一些實際上可以收回的賬款 也予以核銷。職工利益保護不充分，侵害職工合法權益第一，對職工的經濟補償太少(7)。如果說職工因為有貢 獻而需要補償，那么工齡越長的職工獲得的樸償應該越多。 然而從各地的實踐看，工齡較長的提前退休的職工只能享受 基本的生活保障，不能獲得經濟補償，也不能優(yōu)惠購買國有 股而成為股東。顯然，每月十分有限的基本生活保障不足以 構成對職工幾十年“貢獻”的補償。對于買斷工齡需要補償 的職工，有的給予一年工齡一個月基本工資的補

7、償，并規(guī)定 最高不超過12個月。有的地區(qū)按月平均工資600元計算， 補償12個月也就7200元，實在少的很。但無論哪一種都很 難說體現了對國企職工幾十年“貢獻”的補償。第二，違背職工自愿入股原則。雖然買斷工齡的職工獲 得的經濟補償金十分有限，但大多還拿不到現金，而是被直 接轉為企業(yè)股份；或者職工獲得的補償就是優(yōu)惠購股，不 入股就相當于放棄補償，也只得入股。雖然有些地區(qū)或企業(yè)給了職工自愿入股的權利，但實際上由于職工在企業(yè)中的弱 勢地位，出于對就業(yè)崗位的擔心而不得不入股，職工這種無 奈的“自愿”其實根源也是因為政策環(huán)境沒有給予自由選擇 的職工以足夠有力的支持。第三，職工在入股的數量上沒有足夠的選擇

8、自由。對于 好的企業(yè)，職工愿意多入股，但經營者往往設法使職工少入 股；而對于差的企業(yè)，職工希望少入股，而經營者往往設法 使職工多入股，其實都是對職工利益的損害.第四，職工股不能自由交易，不得隨意退出構成了對職 工利益的損害。有些企業(yè)，雖然職工名義上屬于職工，但 具體運作管理卻由職工持股會負責，實則由經營者控制，在 職工要求退出或因退休而必須退出時，職工得到的不是股份 實際的價值，而是由職工持股會決定一個價格，往往低于實 際的價格，甚至只是職工入股時的原價。公司治理結構不規(guī)范，影響企業(yè)依法健康發(fā)展首先是經營者的選擇問題。一個好的企業(yè)治理結構應該 能夠選擇出真正有企業(yè)家能力的經營者。經驗和研究都表

9、明， 國企經營者中肯定有一部分是不具備企業(yè)家才能的，但內部 轉讓和經營者持大股的政策，使這些不合格的經營者仍然成 為企業(yè)改制后的經營者，這對于企業(yè)改制后的發(fā)展是不利的。在總體就業(yè)形勢相當嚴峻的條件下，一個競爭性的勞動 力市場構成了對職工的強有力約束，這使得經營者對職工的勞動與就業(yè)控制遠比職工作為股東對經營者的約束有力。再次是激勵問題。一方面，由于職工基本上是平均持股， 而且數量很小，因此通過多努力分享企業(yè)剩余的激勵明顯不 足；另一方面，經營者所占的股份達不到一定的比例，以致 生產性努力的激勵不足，而消費性努力的積極性則會相應提 高，從而對企業(yè)的健康發(fā)展不利。此外，僅從分享企業(yè)剩余 的角度看，職

10、工與經營者之間存在激勵不相容：職工的股份 多了，激勵強了，經營者的股份就少，激勵就弱；反之亦然。最后是股權結構的封閉性問題。大部分改制企業(yè)的股份 都缺乏流動性，這對于資源的優(yōu)化配置和規(guī)范的企業(yè)治理結 構的形成都是不利的。逃廢銀行債務現象較為普遍，侵害債權人利益一些企業(yè)借改制之機，與地方政府形成默契，將一些優(yōu) 良資產納入改制資產，將一些不良資產留給原企業(yè)，甚至有 些地方同一家企業(yè)擁有六、七個名稱，與債權銀行玩起貓膩。 還有一些企業(yè)以零資產轉讓的方式侵害債權人的利益。試想 零資產轉讓后，那些沒有同財產一并轉讓的債務應由誰來承 擔呢？假設企業(yè)資產為1000萬元，負債為2000萬元。如果 沒有搞所謂的

11、“零資產轉讓”。每一個債權人可以獲得的清 償率為50%，現在企業(yè)的開辦單位以零資產轉上“方式將企 業(yè)的全部資產連同1000萬元負債轉上給第三人，第三人以 此資產成立新企業(yè)。余下1000萬元債務由開辦單位承擔，或由沒有注銷登記的空殼企業(yè)承擔。那么，被帶到新企業(yè)的 債權人可以獲得100%的清償，顯然從“零資產轉上”中獲益， 而誰是受損害者？是不幸沒有被挑中的另一半債權人，他們 本可以獲得5 0%的清償，現在卻什么也得不到。勢必造成不 公正的結果。二、分析存在問題的根源 產權交易制度不完善是造成問題的癥結 可以看出，大多數情況下國企改制的結果對經營者有利 而對普通職工不利。因為經營者不僅沒有下崗失業(yè)

12、之憂，而 且可以更優(yōu)惠地獲得比普通職工多得多的企業(yè)股份，從而成 為真正的“老板”，而職工則成為真正的“打工者”，有相當 一部分還要面臨下崗失業(yè)的威脅。究其原因，可以說是國有 產權內部轉讓的一個必然結果，某種意義上也可以說是國有 企業(yè)內部人控制的一種延續(xù)、一種體現。上述諸多問題中， 除了社會保障水平低和對職工的經濟補償少主要取決于地 方財政實力外，其余問題基本上或主要都與內部轉上這種方 式有關。首先，資產評估不規(guī)范一方面是內部人控制的結果， 另一方面，如果是公開競價轉讓的，即使是評估不規(guī)范，其 后果也可能被公開競爭的市場機制有效地克服掉。其次，國 有資產流失的實質主要體現為轉讓的價格過低或政策過

13、于 優(yōu)惠，其原因也在于內部人控制和缺乏公開的市場競爭。再 次，如果實行公開轉讓，就不可能實施“量化”或優(yōu)惠購股， 那么無論是職工與經營者之間，還是企業(yè)與企業(yè)之間，利益 分配上的差距都要小得多。第四，改制后企業(yè)治理結構的不 合理更是內部轉上的直接后果。第五，勞動關系改革不徹底 一方面與內部轉讓形成的職工人人持股有關，另一方面與在 內部轉上的討價還價過程中形成的政府對企業(yè)勞動用工的 約束有關(11)。最后，職工在入股方面缺乏選擇自由也是一種 內部人控制的結果。內部轉上的結果之所以如此，原因主要在于內部轉讓過 程中存在的信息不對稱導致了利益各方在討價還價中的地 位不平等。一般而言，政府不可能完全了解

14、企業(yè)和企業(yè)職工 的真實情況，企業(yè)職工也不可能完全掌握企業(yè)的真實狀況和 政府的真實意圖，而企業(yè)經營者對企業(yè)的運行狀況是非常清 楚的，同時，作為政府與職工之間溝通的橋梁，對政府的改 革意圖和職工的思想狀況也是比較了解的。就是說，政府、 企業(yè)經營者、職工三者之間處于嚴重的信息不對稱狀態(tài)，其 中經營者處于明顯的優(yōu)勢地位。在實際操作過程中，政府不 僅要依賴經營者去做政府的工作，以便提高政府對于改制的 補償標準和支付水平；只有企業(yè)經營者既可以利用政府的威 力去說服職工，又可以拿職工的要求去向政府要高價。這樣， 在討價還價中，經營者就處于相當優(yōu)勢的地位，而政府對自 身利益的關注程度顯然不如經營者對自身利益的

15、關注程 度強，因而往往容易滿足經營者的要求；企業(yè)職工則由于會 顧忌到改制以后的處境而容易妥協。這樣，就必然產生一個 有利于經營者而不利于職工的改革結果。既然內部轉上有如此弊端，為什么各地政府基本上都選 擇內部轉上這一方式？其實這本身也是利益博弈和權衡的 結果。首先，企業(yè)經營者的既得利益要求起著關鍵性作用。 一般說來，國企經營者雖然名義上的薪酬不高，但掌握著企 業(yè)的控制權卻有著很大的好處，而公開轉上意味著經營者很 可能要失去這些好處，這顯然是他們所不愿意的。而經營 者既有的優(yōu)勢地位也為他們反對公開轉讓提供了可能。一方 面，企業(yè)經營者長期以來與政府有關部門和政府官員建立了 很好的關系，擁有很好的關

16、系資源，為說服政府采用有利于 自身的改制方案提供了便利和可能。另一方面，在政府官員 看來，企業(yè)經營者都是對企業(yè)有貢獻的，至少“沒有功勞也 有苦勞”，因此在改制中應該得到照顧。再者，政府在推動 和實施國企改制的過程中，很多工作要依靠企業(yè)經營者去完 成，對經營者有很大的依賴性，因此也比較容易滿足經營者 提出的要求。其次，巨大的改革成本迫使政府只能選擇內部轉讓的方 式。國企改制需要對債務進行清償，對職工進行補償，而不 少地方政府的財政不具有這樣的支付能力；另一方面，多數 國企的經營狀況不佳，資產質量不高，很難通過國有凈資產 的變現來實現對職工的經濟補償?？紤]到這一實際情況，各地政府不得不采用內部轉上

17、的方式，并且將“量化”或優(yōu)惠 購買國有資產權作為對職工的經濟補償，從而減輕政府財政 的支付壓力。最后，政府對公開轉讓可能產生的弊端的顧慮，出于穩(wěn) 定和安全方面的考慮而選擇內部轉讓。根據以往的經驗，讓 企業(yè)之外的人接手企業(yè)可能存在一些明顯的弊端：接手者對 企業(yè)不熟悉，對職工缺少感情；接手者可能會帶來一批管理 者，并大量裁員；接手者的真正目的的可能不在于企業(yè)的長 遠發(fā)展，而是為了資本運營等等。其結果不僅帶來了較大的 震蕩，而且政府的壓力并沒有真正的解除，因為如果以后企 業(yè)出現什么問題，職工會認為是政府造成的，仍然會去找政 府而不是去找外來的接手者，而政府也不能不管，這顯然是 政府所不愿意看到的。當

18、然，除了上述這些因素之外，也不能完全排除政府官 員的個人利益在其中的作用，比如說，內部議價轉讓給政府 官員個人帶來了尋租的空間?？傊鞣N利益博弈和主客觀 條件的限定使政府選擇了內部轉讓的改制方式，而產權交易 方式不完善恰恰是產生各種問題的主要癥結。行政干預過多里造成問題的關鍵有些地區(qū)，政府把國有股退出作為行政命令去強力推行， 不顧企業(yè)的實際情況，規(guī)定進度表，搞“一刀切”，以“運 動”方式推進企業(yè)改制，個別地區(qū)和部分在企業(yè)改制過程中，把虧損嚴重的企業(yè)壓給優(yōu)勢企業(yè)，采取資產剝離的辦法，把 企業(yè)的優(yōu)質資產，經營設施集中起來，組建新的股份公司， 把大量的債務和需要市場消化的資產掛起來等做法，不符合

19、市場經濟條件下企業(yè)運行發(fā)展規(guī)律，企業(yè)的選擇和職工的意 愿得不到尊重。同時，大量的閑置資產被剝離分流，容易造 成國有資產流失和不良資產的迅速膨脹。勞動關系改革不徹底是造成問題的隱患 一般認為，國企職工對企業(yè)和國家是有貢獻的，因此企 業(yè)改制時理應獲得補償。很多地區(qū)都將“量化”或優(yōu)惠受讓 國有資產作為對職工的補償。但無論是“量化”還是優(yōu)惠轉 讓，都嚴格按照職工在企業(yè)中的職位高低進行分配，而且實 行經營者持大股甚至控股，這樣就在經營者和普通職工之間 產生了差距，大的可迗幾百倍，小的也有十幾倍、幾十倍： 這種做法固然體現了對經營者貢獻的承認，但也不盡合理。雖然各地的職工勞動關系改革上的提法和具體做法有

20、差別，但實質上是一樣的，都是一種“贖買”，即通過給職 工一定的經濟補償以換取對職工原有勞動合同的解除，從 而實現職工由“企業(yè)人”向“市場人”的轉變。應該說，這 種方式為徹底理順職工的勞動關系提供了可能。但由于大部 分地區(qū)都要求職工持股，并且將職工的經濟補償金直接轉為 改制后企業(yè)的股份，而且有不少企業(yè)在改制后仍然有一部分 國有股，這就可能使得職工的勞動關系改革變得不徹底。因為職工持股并不是職工自主選擇的結果，而是有很強的政府 和企業(yè)安排的成份，這意味著政府或企業(yè)應該為這種安排負 責，職工也會有這樣的意識，特別是部分國有股的存在也強 化了職工的這種意識，因此如果以后由于企業(yè)經營出現問題 而導致職工

21、的大規(guī)模下崗失業(yè)，職工仍然會向政府提要求， 而政府卻不得不管?，F實中，很多地方政府都對企業(yè)改制過 程中的職工下崗進行了較為嚴格的限制，對企業(yè)改制以后的 勞動用制度也都做出了規(guī)定，實際上這是一種勞動關系改革 不徹底的表現。三、對國有企業(yè)改制中存在法律問題的若干看法和建議從以上的分析可以看出，由于種種主客觀條件的制約， 國企改制中存在許多問題是必然的，甚至是不可避免的，最 近，有關部門陸續(xù)公布的規(guī)范國有企業(yè)改制的文件，對國有 企業(yè)改制的推進，規(guī)范有積極的意義，得到了各方面的好評。 但仍有一些問題需要進一步明確和完善。改制切忌“一刀切”要由政府拿出指導意見，由企業(yè)根據自身情況自主選擇 改制的模式和方

22、法。除公共服務、業(yè)務和財務與政府唯以分 開的少數企業(yè)外，絕大多數國有企業(yè)都可以變成公司制企 業(yè)，并可以實施股權多元化。要按從實際出發(fā)，統籌兼顧的 原則確定國有企業(yè)改制的實施方案。統籌兼顧首先是要處理 好國有股東，收購者、債權人、經營者及職工的關系，其次要處理好企業(yè)改制和企業(yè)長遠發(fā)展，建立現代企業(yè)制度的關 系。改制方案要因地制宜，一廠一策，成熟一個改一個，切 忌不能搞“活動”，搞“一刀切”。要防止審計評估不實和暗箱操作 近幾年國有企業(yè)改制進展較快，但確實存在“自買自賣”、 審計評估不實、低估賤賣、“暗箱操作”等問題。出現這些問題 有認識上的原因，如輕視改制的復雜性和專業(yè)性，亦有政策 不系統配套的

23、原因。要盡快完善政策法規(guī)，避免企業(yè)和政府 干預社會上具有獨立法人資格的人中介評估機構正常工作， 堅決杜絕自買自賣行為，企業(yè)要在中介評估機構正常工作中 全過程回避。要完善產權交易制度，盡可能實行公開競價轉讓其實，政府擔心公開轉讓會產生的那些問題許多是可以 避免的，關鍵是轉讓的條件和價格，比如說，將對職工的經 濟補償和限制裁員作為轉讓的條件，公開轉上可能產生的大 的不利后果就基本上可以避免。要給民間資本營造一個放心 大膽地參與國企改制的政策與法律環(huán)境也是至關重要的?，F 實中，由于政策與法律沒有給民間資本參與國企改制提供有 力的支持，或者由于信息的公開，操作的不規(guī)范和企業(yè)內部 人的從中作梗與操作而使

24、參與國企改制的民間資本陷入境，從而使民間資本失去參與國企改制的信心和興趣的現象較為普遍，要改進和完善有關法規(guī)，鼓勵支持民間資本大膽 進入產權交易市場。經營者和其它投資者在購買國有股權時要一視同仁這樣才符合出讓股權公平競爭原則，有利于防止國有資 產流失。何況企業(yè)經營者獲得股份，總體地看是獲得股權激 勵，不是企業(yè)改制股份交易的主體。但當企業(yè)的經營者本質 上是公司創(chuàng)業(yè)者，公司發(fā)展沒有靠國家的長期的特殊政策資 源，只要方案合理，公開透明，應當允許在企業(yè)改制時用適 當獎勵或其它方式給創(chuàng)業(yè)者一定的股份獎勵。這樣做沒有違 反一視同仁原則(15)，因為獎勵是國家出讓部分股份；有利于 改制和企業(yè)轉變機制；亦是國家認可的原則。另外，在防止 債務懸空，非經營性資產剝離和土地資產的處置，對職工經 濟補償和安置等方面，也要逐一進行規(guī)范和改進。注釋1978年擴權試點單位開始，國有企業(yè)改革經歷了放權 讓利、承包制、現代企業(yè)制度試點、國企產權制度改革幾